JEP - SV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-298 25-septiembre-2019

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: LIBERTAD CONDICIONADA -alcance del criterio material-. RÉGIMEN PROBATORIO EN RELACIÓN CON EL ÁMBITO materialla aplicación del debido proceso en la Jurisdicción Especial para la Paz. RÉGIMEN PROBATORIO EN LA JEP -debe garantizarse en toda actividad judicial.

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 298 DE 25 DE SEPTIEMBRE

DE 2019 Bogotá D.C., cinco (5) de marzo de dos mil veinte (2020) Expedientes: 2019120160100001E Solicitante: Argemiro HERNÁNDEZ OSORIO Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación (SA), en esta ocasión dejo consignados los argumentos por los que no puedo acompañar la decisión adoptada mediante el auto TP-SA-298 de 2019. Planteamiento

1. En el auto respecto del cual, salvo mi voto, se resolvió la apelación formulada por el señor Argemiro HERNÁNDEZ OSORIO, contra la Resolución SAI-LC-D-LRG162 de 6 de junio de 2019, proferida por un despacho sustanciador de la Sala de Amnistía e Indulto (SAI) de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), en la que se rechazó la solicitud del beneficio de libertad condicionada (LC) porque, a pesar, de estar acreditado por la Oficina del Alto Comisionado para la Paz (OACP), no cumplió

el factor material de competencia. 1

EXPEDIENTE: 2019120160100001E SOLICITANTE: ARGEMIRO HERNÁNDEZ OSORIO En la providencia se incluyen cuestiones que no comparto, por ello, estimo que la determinación de confirmar la decisión adoptada por la SAI resulta equivocada, debido a ello, mis consideraciones en el presente voto disidente tratarán sobre la aplicación del debido proceso en todas las etapas del procedimiento en la Jurisdicción Especial para la Paz. Cuestiones que en otrora ocasiones me he manifestado y que paso a exponer.

2. En el auto objeto de mi Salvamento de voto, el proceso está aún en la etapa de investigación por parte de la Fiscalía General de la Nación, sin que se tuviera el conocimiento de que las evidencias recaudadas por parte del ente investigador las hubieran sido debatidas o puesto en contradicción, por ende, tampoco hay sentencia ejecutoriada sobre las presuntas conductas cometidas por el eventual compareciente y, sin embargo, la SAI no practicó pruebas, para confirmar o infirmar lo dicho por él, y, aun así, le niega el beneficio provisional por falta de cumplimiento del factor material de competencia1.

3. Visto esto, en mi criterio no existe suficiente material probatorio para tomar una decisión respecto de los beneficios solicitados por el interesado, sin embargo, la SAI y la SA descartan de plano el valor probatorio que podrían llegar a adquirir, tras un debido recaudo probatorio dirigidos a fortalecer la hipótesis de su vinculación con dicho grupo armado, más cuando se trata, de procesos que no han culminado en la

Justicia Penal Ordinaria.

4. Es así entonces que, las Salas y Secciones de la JEP, deben recabar los elementos de juicio necesarios para establecer dentro de la lógica de justicia restaurativa, si se cumplen las exigencias constitucionales y legales para dar trámite a los beneficios solicitados. Esto es, la SAI asumiría en dicho evento, una labor probatoria proactiva, derivada de las facultades establecidas en el artículo 27 de la Ley 1820 de 2016, así como de las definidas por la Ley 1922 de 20182, a efectos de que dicha Sala pudiera adelantar los diferentes procedimientos de su competencia, que están en su órbita de acción desde la entrada en vigor de la JEP.

5. Es preciso resaltar el ámbito de competencia para la adopción de las decisiones, lo que emerge en primer lugar de la determinación del procedimiento en cuyo contexto ha tenido lugar la impugnación y la materia específica de lo recurrido.

Respecto al primer aspecto, se considera el carácter general de la JEP y la condición de órganos de administración de justicia de las diferentes Salas y Secciones. En relación 1 Párr. 25 del auto por el cual presento Salvamento de voto. 2 Ley 1922 de 2018, en especial, los artículos 17 a 19 y 45 a 47. 2

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 2019120160100001E SOLICITANTE: ARGEMIRO HERNÁNDEZ OSORIO con la materia específica de lo impugnado, debe analizarse tanto la delimitación a la decisión de primera instancia con el fin de resguardar el procedimiento de potenciales vicios y la referencia al contenido de lo impugnado.

6. Desde una perspectiva general, las Salas y Secciones de la JEP adoptan sus decisiones en el marco de sus competencias, y desde el tipo de procedimiento bajo su conocimiento. En este sentido, deben desarrollar la profunda vinculación entre el modelo de Estado social de derecho y el diligenciamiento de los procedimientos, para garantizar una “administración de justicia recta”, esto es, acatando los límites de las actividades estatales y sus obligaciones de garantía de los derechos. Esta competencia dimana de los principios orientadores del procedimiento de la JEP, de conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2017 y la Ley 1922 de 2018, inscribiéndose, además, en el marco general de la Constitución Política y el Derecho Internacional de los Derechos

Humanos (DIDH).

7. En un segundo orden de ideas, también debe establecerse la competencia en consonancia con la decisión de primera instancia y respecto de lo efectivamente impugnado, en el marco de la Constitución y la ley. Contexto en el cual, el recurso de apelación debe realizar el principio de congruencia. Es decir, auscultarse la decisión de primer grado, brindando a los sujetos procesales la garantía judicial a la doble instancia, lo que equivale a permitir que el proceso de reexamen de la decisión tomada por un órgano distinto amplíe la deliberación del tema, incrementando la probabilidad de acierto de la administración de justicia.

8. Por ello es preciso contar con una adecuada delimitación de la actividad procesal, librando a la decisión de vicios, como en el exceso de competencias funcionales respecto del derecho fundamental a un debido proceso. En el caso concreto, es imprescindible reconocer los márgenes de las decisiones de primera y

segunda instancia en el contexto del procedimiento de beneficio de la libertad condicionada, para corroborar si en atención al principio de congruencia, era factible asumir una determinación sobre el beneficio definitivo de la amnistía.

9. Este resulta una cuestión trascendente pues los recursos se enfilan hacia la revocabilidad de la decisión de primer grado, mientras que la nulidad concita el análisis de la validez de la actuación. Ello no exonera que la providencia sobre un recurso pueda implicar la anulación parcial o total, pero sí resalta las exigencias del principio de coherencia y los efectos que surgen de su desatención. El axioma de la congruencia tiene una importancia cardinal pues constituye “base esencial del debido proceso”, y es exigible a lo largo de todas las actuaciones. Constitucionalmente se constata como

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EXPEDIENTE: 2019120160100001E SOLICITANTE: ARGEMIRO HERNÁNDEZ OSORIO principio estructural del procedimiento, con independencia del esquema sustancial y adjetivo de que se trate, pues el precepto constituye “una manifestación concreta de un valor constitucional supremo que limita el ejercicio de todo poder público” (Negrilla fuera del texto original).

10. Como en muchas ocasiones lo he manifestado, a través de mis votos discordantes con las posturas de la Sección mayoritaria, reitero que el debido proceso, es exigible en todas las actuaciones del Estado, y, por tanto, debe ser reconocido en cada uno de los pasos que se dirijan teleológicamente a administrar justicia. En el caso concreto, no es de recibo que, si el trámite de una solicitud de beneficios por parte del

eventual compareciente o compareciente no tiene una sentencia ejecutoriada, las evidencias que se recaudaron no han sido objeto de contradicción, se trata de una persona acreditada por la OACP de ser perteneciente a las FARC-EP y no se hayan practicado pruebas por parte de la SAI, se pueda tomar una decisión como la ya conocida en el auto en cuestión.

11. Es de recordar que el debido proceso es una cara conquista social, reconocido como derecho fundamental, y desde mi punto de vista no constituye materia optativa de aplicación para quienes administran justicia bajo un Estado de derecho, con menor razón en un esquema de estado social y democrático de derecho signado, entre otros, por el principio de efectividad de los derechos humanos, y la obligación de su no regresividad.

12. Las vulneraciones al debido proceso han tenido un fuerte eco en el DIDH, configurándose incluso el instituto de la cosa juzgada aparente, que la jurisprudencia interamericana encuentra como el resultado de un procedimiento donde no se han respetado las reglas del debido proceso legal. Como advierte el ex juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sergio García Ramírez, la autoridad de la cosa juzgada sólo puede emerger de la regularidad del proceso, sin el cual las decisiones que se adopten no pueden ser genuina. Para que una decisión genere efectos de cosa juzgada debe incluir actos jurídicos relacionados cronológica, lógica y teleológicamente. En suma: “La validez del proceso es condición de la validez de la sentencia”.

13. De conformidad con lo anterior, considero que todas las Salas y Secciones de la JEP deben estar profundamente comprometidas con el ejercicio de los derechos a fin

de que las decisiones que adopta puedan llegar a consolidarse en términos de seguridad jurídica y realización de los derechos humanos. 4

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 2019120160100001E SOLICITANTE: ARGEMIRO HERNÁNDEZ OSORIO Dejo así, por los argumentos expuestos, el sentido del salvamento de mi voto.

Con toda consideración, [Firmado en el original]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada Sección de Apelación 5