JEP - SV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-314 06-octubre-2019

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: DERECHO AL DEBIDO PROCESO -defensa técnica en la JEP-. DEFENSA TÉCNICA EN LA JEP -es imperativa también en los procedimientos sobre beneficios de menor intensidad-. DEFENSA TÉCNICA EN LA JEP -en el marco de justicia transicional-. CENTRALIDAD DE LAS VÍCTIMASparticipación en el procedimiento de la justicia restaurativa.

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 314 DE 6 DE

OCTUBRE DE 2019

Bogotá D.C., cuatro (04) de marzo de dos mil veinte (2020) Expediente: 2017120080102042E Solicitantes: Jhonn Poll DUSSÁN PEDRAZA y Claudia Johanna DURÁN LEÓN Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación (SA), dejo consignados los argumentos por los cuales me aparto de la decisión adoptada mediante el auto TP-SA 314 de 2019. Planteamiento En el auto respecto del cual salvo el voto, la Sección mayoritaria decidió confirmar la Resolución No. 374 de 8 de febrero de 201, proferida por la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas (SDSJ), que rechazó la solicitud de sometimiento presentada por el señor DUSSÁN PEDRAZA y la señora DURÁN LEÓN. Me aparto de la Sección mayoritaria por dos razones que considero son pilares en el marco de la justicia restaurativa, por un lado, la no representación mediante la Defensa técnica de quien

acude a la Jurisdicción por considerar que le asiste el derecho a ser acogido por esta y, en segundo lugar, la limitación de la participación de las víctimas en todas las etapas del procedimiento restaurativo, por parte de la mayoría de la Sección. Estas objeciones son reiteraciones de otros votos disidentes y que a continuación pasaré a exponer. 1

EXPEDIENTE: 2017120080102042E SOLICITANTE: JHONN POLL DUSSAN PEDRAZA Y CLAUDIA JOHANNA DURÁN LEÓN El carácter integral e irrenunciable de la defensa técnica en los procedimientos adelantados en la JEP

1. A mi juicio, en casos como el presente, en los que el solicitante no cuenta con defensa técnica en el trámite que estudia el sometimiento y la concesión de beneficios transicionales a cargo de esta Jurisdicción, se configura una causal de nulidad por lesionar los derechos al debido proceso y a la defensa de quienes acuden a la JEP.

2. Como lo he sostenido en oportunidades anteriores1, constituye una profunda afectación al derecho al debido proceso el afirmar que no es exigible la defensa técnica en todas las actuaciones ante la JEP2. Por la vía de la interpretación de la Sección mayoritaria, se tiene que la persona que se acoge o es puesta a disposición de la JEP, antes de adquirir la calidad de compareciente, no tendría derecho la defensa técnica.

Nada más extraño al marco transicional, basado en los principios definidos por el artículo 12 transitorio del Acto Legislativo 1 de 2017, entre ellos: el condicionamiento

del tratamiento penal especial a la garantía de los derechos de las víctimas; la centralidad de las víctimas; su participación; el debido proceso; la contradicción; el derecho a la defensa; la favorabilidad, y la libertad de escoger abogado acreditado para ejercer en cualquier país3.

3. El debido proceso es un derecho transversal en la JEP4 como se establece, entre otros, en el literal e del artículo 1 de la Ley 1922 de 2018, donde se señala que las actuaciones, procedimientos y decisiones se regirán por el debido proceso, en el procedimiento dialógico –literal b-, y que “en los procedimientos adelantados ante la JEP, siempre se deberá garantizar el debido proceso entendido, como mínimo, la necesidad de participar en la actuación, de notificación oportuna y al ejercicio del derecho a la defensa y contradicción de la prueba” (negrilla fuera del texto original).

1 Salvamento de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 211 de 2019, Salvamento de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 164 de 2019, Aclaración de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 145 de 2019; Aclaración de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 128 de 2019; Salvamento de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 095 de 2018; Aclaración de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a la Sentencia TP-SA 043 de 2019; entre otros. 2 La línea argumentativa adoptada, deja de lado un aspecto central del derecho al debido proceso en escenarios en los cuales el objeto de la decisión es la libertad individual. Tal libertad constituye uno de los derechos fundamentales

que expresa la dignidad humana en un Estado Social de Derecho. Así, los límites impuestos al Estado como titular de la acción punitiva se basan en reconocer la asimetría entre aquel como quien detenta el poder y el sujeto investigado, procesado o condenado. 3 Acto Legislativo 01 de 2017, artículo transitorio 12, inciso 1; asimismo, Ley 1922 de 2018, artículo 1, inciso 2. 4 Corte Constitucional, Sentencia C-674 de 2017. 2

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 2017120080102042E

SOLICITANTE: JHONN POLL DUSSAN PEDRAZA Y CLAUDIA JOHANNA DURÁN LEÓN

4. La defensa es uno de los aspectos básicos del debido proceso, como medio que posibilita la realización de otros derechos y garantías. La legislación penal nacional cuenta con contenidos sobre dicho derecho. Así, el artículo 8 de la Ley 600 de 2000, al cual me remito en atención a la expresa regulación del artículo 72 de la Ley 1922 de 2018, establece que, a través de todas las actuaciones se garantizará el derecho a la defensa, que deberá “ser integral, ininterrumpida, técnica y material”5.

5. A propósito del análisis de las normas de la Ley de Procedimiento de la JEP, resulta ilustrativo mencionar que si bien el artículo 126 de la Ley 600 de 2000 establece que el sindicado adquiere la calidad de sujeto procesal desde su vinculación mediante indagatoria o declaratoria de persona ausente, la Corte Constitucional declaró

exequible de manera condicionada dicha norma, en el entendido de que, aún antes de la vinculación mediante indagatoria o como persona ausente, el imputado tendrá los mismos derechos del sujeto procesal, en particular, lo referido al ejercicio del derecho a la defensa y, por supuesto, a la protección de sus demás derechos6. Esto, en armonía con el análisis que, sobre el derecho a la defensa y la improcedencia de la limitación de su ejercicio a determinadas etapas procesales, ha hecho la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH)7.

6. El derecho a la defensa como mecanismo efectivo para garantizar condiciones genuinas de debido proceso, no resulta ajeno a procedimientos que se sigan en el marco de un modelo de justicia transicional. El derecho de defensa técnica ha sido reconocido como garantía irrenunciable en los Estatutos del Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia (Art. 21, núm. 4, literal d) y del Tribunal Penal Internacional para Ruanda (Art. 20, núm. 4, literal d). Asimismo, la jurisprudencia de dichos tribunales de justicia transicional respalda el derecho de defensa, tanto como conjunto de derechos subjetivos individuales que benefician a la persona procesada, como en su dimensión

5 Sobre el particular la Corte Suprema de Justicia ha sostenido: “A partir de este principio, surge el derecho a la defensa técnica como garantía fundamental y presupuesto esencial de validez en la relación adversarial que a través del proceso penal se constituye, consistente en la prerrogativa que el imputado tiene de estar asistido permanentemente por un abogado que le asesore

y represente, y que, en términos de equilibrio e idoneidad, pueda enfrentar el órgano represivo. // “Esta posibilidad de oposición y refutación de la pretensión punitiva del Estado debe ser real, continua y unitaria, características que se oponen a lo formal, lo temporal y lo soluble. No es, ni se trata, de llenar una exigencia de carácter normativo, sino de velar porque este derecho logre material y efectiva realización, obligación por cuyo cumplimiento debe propender el funcionario judicial encargado de la dirección del proceso”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 22 de septiembre de 1998, Rad. 10771. 6 Corte Constitucional. Sentencia C-033 de 2003. MP. Eduardo Montealegre Lynett. 7 Vale referir que la Corte IDH ha sostenido que “el derecho a la defensa debe poder ejercerse desde que se señala a una persona como posible autor o partícipe de un hecho punible y sólo culmina cuando finaliza el proceso. Sostener lo opuesto implica supeditar las garantías convencionales que protegen el derecho a la defensa, entre ellas el artículo 8.2.b, a que el investigado se encuentre en determinada fase procesal, dejando abierta la posibilidad de que con anterioridad se afecte un ámbito de sus derechos a través de actos de autoridad que desconoce a los que no puede controlar u oponerse con eficacia, lo cual evidentemente es contrario a la Convención. El derecho a la defensa obliga al estado a tratar al individuo en todo momento como un verdadero sujeto del proceso, en el más amplio sentido de este concepto, y no simplemente como objeto del mismo”. Corte IDH, Caso Barreto

Leiva vs. Venezuela, Sentencia del 17 de noviembre de 2009. Párr. 29. 3

EXPEDIENTE: 2017120080102042E SOLICITANTE: JHONN POLL DUSSAN PEDRAZA Y CLAUDIA JOHANNA DURÁN LEÓN de realización de justicia material en todas las etapas del proceso8. Así, hay que asegurar que quienes se sometan o sean puestos a disposición de la JEP cuenten con la garantía de acceso a la defensa técnica, lo que corresponde a la consideración del principio de seguridad jurídica y del objetivo de que el accionar de la Jurisdicción Especial aporte a una paz estable y duradera.

7. De esta forma, la regla general es asegurar la garantía del derecho de defensa técnica, en lugar de, como a mi juicio lo hace la Sección mayoritaria, considerar que este derecho constituye una excepción; por el contrario, se trata de una prerrogativa intangible, es decir, es irrenunciable: “Si el procesado no quiere o no está en condiciones de designar un abogado que lo asista en el trámite procedimental, el órgano judicial tiene la obligación de proveérselo, y de estar atento a su desempeño, asegurándose que su gestión se cumpla dentro los marcos de diligencia debida y ética profesional, propósito que por igual debe buscar en tratándose de abogados de confianza, designados a instancia del propio implicado”

(Negrilla fuera del texto original)9.

8. En esa medida, no puedo compartir la interpretación mayoritaria relativa a la distinción entre solicitante y compareciente para efectos de asignarle el carácter optativo a la defensa técnica en los procedimientos adelantados en la JEP. En primer lugar, el

tenor literal de los artículos 2110 y 3711 de la Ley 1957 de 2019 difícilmente puede ser interpretado, limitando un derecho el cual es inderogable e irrenunciable según el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH).

9. En ese sentido, también es claro que el trámite que se le dé a la solicitud inicial va a tener consecuencias definitivas para la definición del carácter de compareciente del solicitante. Es decir, no es válido plantear una parcelación del estatus de la persona que se presenta ante la JEP para efectos de limitar un derecho humano. En efecto, en un acto judicial en el que se resuelven asuntos de alto impacto social y la posibilidad de

8 Ver, entre otras decisiones del TPIY: Case Kordic y Cerkez, Appeals Chamber, Judgement of 17 December 2004, IT95-14/2-A, párs. 175-177; Case Blaskic, Appeals Chamber, Judgement of 29 July 2004, IT-95-14-A, par. 208; Case Tadic, Appeals Chamber, Judgement of 15 July 1999, IT-94-1-A, párr. 43 - 52. 9 Corte Constitucional. Sentencia C-152 de 2004, MP. Jaime Araujo Rentería, que a su vez cita a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en decisión del 22 de septiembre de 1998. Radicación No. 10771. MP. Fernando Arboleda Ripoll. 10 ”Todas las actuaciones en la JEP, de conformidad con las reglas aplicables a la Jurisdicción Especial para la Paz, respetarán los derechos, principios y garantías fundamentales del debido proceso, defensa, asistencia de abogado, presunción de inocencia, a

presentar pruebas, a controvertir ante el tribunal para la paz las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho y a la independencia e imparcialidad de los magistrados de las Salas y Secciones, así como de los integrantes de la Unidad de Investigación y Acusación (...)” 11 “Ante todos los órganos de la JEP las personas podrán ejercer su derecho de defensa, según lo escojan, de manera individual o de forma colectiva, por ejemplo, como antiguos integrantes de una organización o por medio de la organización a la cual hayan pertenecido. El Estado ofrecerá un sistema autónomo de asesoría y defensa -gratuita si el solicitante careciere de recursos-, que será integrado por abogados defensores colombianos debidamente cualificados. A decisión del interesado, se podrá acudir a los sistemas de defensa judicial ya existentes en Colombia.” 4

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 2017120080102042E SOLICITANTE: JHONN POLL DUSSAN PEDRAZA Y CLAUDIA JOHANNA DURÁN LEÓN prolongar la privación de la libertad de un ciudadano, el derecho a la defensa técnica tiene una importancia especial.

10. A partir de las consideraciones anteriores, no se puede perder de vista que, tratándose del derecho de defensa en asuntos relacionados con la libertad de las personas, la defensa técnica cobra especial relevancia. Y es así porque procura que los sujetos procesales actúen contando con recursos para dotar al operador judicial de suficientes elementos en un adecuado proceso. Por lo anterior, la Sección debió declarar

la nulidad en el trámite surtido por la SDSJ, debido al carácter integral e intangible del derecho involucrado, el cual no puede ser considerado de carácter opcional en el trámite de los beneficios transicionales. Participación de las víctimas en los trámites restaurativos de la JEP

11. En el auto respecto de la cual salvo el voto, la SA mayoritaria consideró que no era necesario notificar a la víctima del delito de violencia sexual, debido a que el caso se rechazó por competencia, porque, aunque el peticionario, ex integrante de la Fuerza Pública, cumplía el factor personal de competencia, no fue así con el factor material, toda vez que dicha conducta no tenía ninguna relación con conflicto armado no internacional. Me distancio de dicha postura, pues la Sección desconoce la Centralidad de las Víctimas establecida en el Acuerdo Final para la Paz y las normas transicionales que nos rigen, como a continuación paso a exponer.

12. En mi salvamento parcial de voto presentado a la SENIT 01 de 2019, advertí que las víctimas son titulares del derecho a participar en los procedimientos relativos a su victimización, para realizar sus derechos a la verdad, la justicia, la reparación y la garantía de no repetición, como ha sido reconocido por el DIDH y el Derecho Penal Internacional (DPI). De ahí que la JEP debe garantizar dicho involucramiento, en condiciones reales para que no sea solo aparente o formal, y resguardando el derecho a la dignidad de las víctimas.

13. Tras un esforzado camino en el DIDH, las Reglas de Procedimiento y Prueba del

Estatuto de Roma de la CPI (RPP), constituyeron el primer documento de índole procesal del DPI en reconocer la particular trascendencia de la participación de las víctimas en tanto individuos y colectivos, en los procesos relativos a sus victimizaciones. Este acogimiento emergió en el DPI con mayor contundencia que en el DIDH, pues en el sistema de la CPI no se restringe a la comprensión de tendencia individualista de las víctimas, en tanto grupo de individuos, sino que también abarca, en términos generales, las organizaciones o instituciones. Con el tiempo, la importancia de la participación de las víctimas se ha profundizado en la CPI, a través de la normativa de las RPP y el Estatuto 5

EXPEDIENTE: 2017120080102042E SOLICITANTE: JHONN POLL DUSSAN PEDRAZA Y CLAUDIA JOHANNA DURÁN LEÓN de Roma (ER) por una parte, y con la jurisprudencia de la Corte. Resulta entonces indiscutible desde el DIDH y el DPI contemporáneo, la trascendencia de la intervención de las víctimas en los procedimientos que les competen, por lo que resulta lógico su lugar decisivo en la JEP, con mayor razón bajo la exigencia del principio de centralidad.

14. La SA se pronunció acerca de los derechos de las víctimas en el contexto de la JEP, en el auto TP-SA 041 de 2018, en el cual observó la inicial limitación de la actividad procesal penal de las víctimas en la jurisprudencia constitucional, acotada a la indemnización, condicionamientos que se transformaron a partir de la Sentencia C-228

de 2002, donde se aceptó que concurrían al proceso para el ejercicio de sus derechos fundamentales. Con esta decisión la Corte, con fundamento en el reconocimiento del DIDH del derecho de la víctima a impugnar, concluyó el derecho a tener una actividad determinante en toda la actuación; y también precisó algunas facultades, incluso con anterioridad al proceso y en todas sus etapas.

15. El reconocimiento del derecho de las víctimas a participar activamente en los procesos se ha realizado también en la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia (CSJ), con fundamento en el DIDH, particularmente con base en la jurisprudencia interamericana. En el auto TP-SA 041 de 2018, la SA destacó que la Alta Corte había incorporado cuestiones como: (i) la interdependencia de los derechos de las víctimas y sus dimensiones individuales y colectivas; (ii) el deber de los Estados de organizar sus estructuras de forma tal que a través de un debido proceso para víctimas y procesados tenga lugar la diligencia debida; y (iii) el deber de recordar.

16. El modelo de Justicia Transicional (JT), en que constitucionalmente consiste la JEP, es un conjunto de mecanismos y estrategias institucionales judiciales y no judiciales de carácter especial, excepcional y transitorio, para el logro de la reconciliación y la paz, garantizando los derechos de las víctimas del conflicto armado, especialmente frente a graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al DIH. Dicha aplicación de justicia tiene lugar desde un enfoque de justicia restaurativa o reparadora, con medidas de carácter individual y colectivo.

17. Ello explica que el tribunal constitucional reconozca como fines de la JT los siguientes: (a) solucionar las fuertes tensiones entre justicia y paz conforme a los imperativos jurídicos de satisfacción de derechos de las víctimas y la necesidad de lograr el cese de hostilidades; (b) la terminación del conflicto armado, así como la construcción de una paz estable y duradera; (c) “garantizar en el mayor nivel posible, los derechos de las víctimas”, con garantías de no repetición; y (d) la reincorporación civil de los grupos guerrilleros desmovilizados.

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SOLICITANTE: JHONN POLL DUSSAN PEDRAZA Y CLAUDIA JOHANNA DURÁN LEÓN

18. Por imperativo constitucional, y como es propio de un Estado Social de Derecho, la JT debe relacionarse con los pilares constitucionales a través de mecanismos de verdad, justicia y reparación, en tanto debe potenciar los pilares constitucionales de paz, derechos humanos y acceso a la justicia. No de otra forma se entendería la JT como una estrategia, entre otras, para fortalecer el Estado de Derecho. Así, se sostuvo en la Sentencia C-579 de 2012: “existe un pilar fundamental de la Constitución que consiste en el compromiso del Estado social y democrático de derecho de respetar, proteger y garantizar los derechos de la sociedad y de las víctimas. En virtud de este mandato, existe la obligación de: (i) prevenir su vulneración; (ii) tutelarlos de manera efectiva; (iii) garantizar la reparación y la verdad; y (iv) investigar, juzgar y en su caso sancionar las graves violaciones a

los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario” (negritas fuera del texto original).

19. De ahí que la jurisprudencia constitucional entienda que la JT no sustituye la CP, sino que desarrolla el “pilar fundamental de los derechos humanos”, destacándose la estrecha vinculación entre los derechos humanos y la democracia como modelo de Estado, en particular en el contexto de un Estado Social de Derecho. Por eso tiene el mayor de los sentidos fundar que la efectividad de los derechos se enlaza, también dentro de la JT, con la justicia material y el debido proceso, como subraya de antaño la Corte Constitucional: el debido proceso constituye esencia del Estado Social de Derecho y límite del ejercicio del poder punitivo del Estado.

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20. Ahora bien, la Sentencia C-080 de 2018 señala que dentro de las condiciones de acceso y permanencia en el sistema se encuentra la determinación de la verdad. Señala incluso que el incumplimiento de la condición de reconocimiento de verdad y responsabilidad, entre otras, podría llegar a la exclusión de la persona del sistema.

Asimismo, como se desprende de la normativa constitucional y del DIDH, la verdad constituye un derecho fundamental de las víctimas, y reafirma la Corte en la Sentencia C-080 de 2018, que es un derecho que se mantiene en situaciones de transición. Por tanto, los aportes a la verdad se imponen como un deber con las víctimas, y no como un mecanismo para acceder a verdaderas prerrogativas que, de paso, desconozcan lo establecido por el precedente constitucional y el legislador.

21. Asimismo, el Alto Tribunal encomendó a la JEP la realización de los derechos de

las víctimas, que además se incrementan por la gravedad de los hechos que concitan su competencia. Por ejemplo, a partir del derecho a la verdad, se dispone: (i) la garantía individual y social de conocer la verdad acerca de los hechos padecidos, así como de las diferentes circunstancias en que se realizaron; (ii) el deber del Estado de tomar medidas 7

EXPEDIENTE: 2017120080102042E SOLICITANTE: JHONN POLL DUSSAN PEDRAZA Y CLAUDIA JOHANNA DURÁN LEÓN que permitan recordar; y (iii) que el derecho imprescriptible a la verdad de las víctimas y la sociedad no puede depender de las acciones judiciales que las primeras realicen.

En realización del derecho a la justicia, la Alta Corte destacó (a) el deber de investigación y sanción adecuada a los responsables; (b) el derecho de las víctimas a contar con un recurso efectivo; y (c) el deber de respetar las reglas del debido proceso, que incorpora el derecho constitucional de las víctimas al proceso penal y a participar en él. Por tanto, no puede caerse en la falsa disyuntiva de considerar los derechos de las víctimas como contrapuestos a los derechos de los procesados.

22. Así, la realización de los derechos de las víctimas como fundamentales y la comprensión de su reforzamiento a partir de su centralidad, obligan a adoptar medidas eficaces en relación con ellas en las diversas decisiones de la JEP, con mayor razón en la SA. Visto esto, las Salas y Secciones de la JEP deben concretar a la centralidad de las víctimas en el proceso de JT desarrollado a partir del AFP, como se establece con

claridad en el parágrafo del art. 12 del Acto Legislativo 01/17, participación que también debe considerar, por supuesto, los enfoques diferenciales.

23. El acceso de las víctimas a los procedimientos ante la JEP tiene entonces una relevancia manifiesta, porque es el medio que les permite participar efectivamente en la construcción de las decisiones de la Jurisdicción, lo que además está en sintonía con el entendimiento del acceso a la justicia como un derecho fundamental, en los términos del tribunal constitucional: “no se trata solamente del derecho a ser informada, porque quien recibe la información es sujeto pasivo, sino que, además, debe permitírsele una contribución activa para superar en lo posible cualquier error en la investigación penal”.

24. De ahí que las diferentes instancias que conforman la JEP deban desplegar estrategias que permitan que, a las víctimas como actores centrales del SIVJRNR, se les garantice el acceso oportuno a los procedimientos, máxime cuando las medidas de justicia adoptadas terminan por constituirse en restricciones a sus derechos consagrados en el marco normativo nacional e internacional. También es una expresión de la relación inescindible del derecho del acceso a la justicia con la democracia, pues de acuerdo con lo evidenciado por la Corte IDH, este derecho “constituye uno de los pilares básicos, no sólo de la Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención”.

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SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 2017120080102042E SOLICITANTE: JHONN POLL DUSSAN PEDRAZA Y CLAUDIA JOHANNA DURÁN LEÓN Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, dejo consignados los motivos por

los que salvo mi voto. Con toda consideración, [Firmado en el original]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada Sección de Apelación 9