JEP - SV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-318 09-octubre-2019

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: DEBIDO PROCESO. -principio de congruencia-. PRINCIPIO DE CONGRUENCIA -aplicación en trámite de apelación-. PRINCIPIO DE CONGRUENCIAaspecto estructural de los derechos a un debido proceso y a la defensa-. OBLIGATORIEDAD DEL PRECEDENTE JUDICIALdiferencias entre "decisum", ratio decidendi" y los "obiter dicta"- PROVIDENCIAS INHIBITORIASobligación de no pronunciarse por sustracción objetiva de materia SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 318 DEL 9 DE

OCTUBRE DE 2019

Bogotá D.C.,veinte (20) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Expediente: 201934010500094E Solicitante: Julio Cesar NAVARRO GÓMEZ Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación (SA), dejo consignados los argumentos por los cuales me aparto de la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA 318 de 2019. Planteamiento

1. En el Auto respecto del cual salvo el voto, la Sección mayoritaria decidió resolver el recurso de apelación interpuesto en contra de la resolución SAI-SP-D-XBM033-2019 que negó el permiso de salida del país al solicitante, a sabiendas de que por sustracción de materia carecía de sentido un pronunciamiento de fondo, por cuanto el lapso programado para el viaje ya había transcurrido. A mi juicio, en casos como el presente, le está vedado a la Sección pronunciarse de fondo, más cuando en la

providencia se desarrollen subreglas aplicables a casos sobrevinientes 1 Del principio de congruencia en relación con el proceso penal transicional en general y el trámite de las apelaciones en particular

2. Respecto a los principios orientadores del procedimiento ante la JEP, el Acto Legislativo 1 de 2017 y la misma Ley 1922 de 2018, establecen que las normas procesales “deberán garantizar los principios de imparcialidad, independencia judicial, debida motivación, publicidad, debido proceso, contradicción, derecho a la defensa, presunción de inocencia, favorabilidad, libertad de escoger abogado acreditado para ejercer en cualquier país, participación de la víctimas como intervinientes según los estándares nacionales e internacionales y los parámetros establecidos en el Acuerdo Final y doble instancia en el marco de un modelo adversarial”1 (negrita fuera del texto original). Asimismo, el parágrafo del artículo 12 del Acto Legislativo 01 de 2017, establece como principios que deben ser garantizados por las normas de la JEP: el condicionamiento del tratamiento penal especial a la garantía de los derechos de las víctimas; la centralidad de las víctimas; la integralidad; el debido proceso; la no regresividad en el reconocimiento de derechos, así como los enfoques diferenciales.

3. Las determinaciones en materia de procedimiento que ocupen a la Sección de Apelación y en general a la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), deben contemplar adecuadamente tales principios, lo cual implica en especial, que ninguno de ellos resulte vacío. Particular atención merecen en función del asunto que ocupa a la Sección

de Apelación, los principios de congruencia, el derecho de defensa y el debido proceso.

4. Tanto el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) como el Derecho nacional, recogen la trascendencia del principio de congruencia o de coherencia. La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), se ha pronunciado sobre la relación del principio con el derecho de defensa y el debido proceso, a partir del artículo 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, determinando cómo su vulneración podría conllevar la invalidez de la decisión final del proceso en cuyo contexto fue adoptada la providencia en cuestión2. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia encuentra que el principio de congruencia o de coherencia, constituye una “base esencial del debido proceso”3, y que es

1 AL 01 de 2017, artículo transitorio 12, inciso 1 y Ley 1922 de 2018, artículo 1, inciso 2. 2 Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), Caso Barreto Leiva vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 17 de noviembre de 2009, Serie C Nº 206, párr. 28; Caso García Prieto y otro vs. El Salvador. Interpretación de la Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 24 de noviembre de 2008. Serie C Nº 2008; Caso Fermín Ramírez vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de junio de 2005. Serie C No. 126, párr. 65-68; Caso Almonacid Arellano y otros. Excepciones Preliminares, Fondo,

Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006, Serie C Nº 154, párr. 48. 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de 9 de junio de 2004, MP. Jorge Aníbal Gómez Gallego, Radicado 20134. 2 exigible a lo largo de toda la actuación4. La Corte Constitucional resalta que la congruencia constituye un principio estructural del procedimiento penal con independencia del esquema adjetivo en que este se inscriba5.

5. En efecto, dicho principio guarda estrecha relación con los derechos fundamentales a la defensa6, al debido proceso y la seguridad jurídica de quienes acceden a la administración de justicia y procura la adopción de decisiones judiciales acordes a los hechos, pretensiones y pruebas practicadas en el proceso, de modo que al momento de fallar, quien administra justicia se abstenga de pronunciarse más allá de lo pedido, por fuera de lo acreditado o sobre aquello que nunca se solicitó7.

6. Así las cosas, el principio de congruencia de las providencias judiciales debe atender a una estructura lógica de relación entre la parte motiva y la parte resolutiva, así como entre lo pedido, lo demostrado y lo decidido, cuidando en todo caso quien administra justicia que exista una coincidencia entre todos los aspectos antes enunciados.

7. De otro modo, cuando se esgrimen afirmaciones que pueden contradecir la secuencia argumentativa general que antecede la decisión final, se podría presentar una posible desviación frente a lo discutido, constitutiva de una de las causales de

procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, o cuando menos, una incongruencia con el carácter de obiter dicta que no tiene la entidad de ser tenida en 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Providencia SP 14151-2016 de 5 de octubre de 2016, MP. Luis Antonio Hernández Barbosa, Rad. 45647; Providencia de 8 de julio de 2009, MP. Julio Enrique Socha Salamanca, Rad. 31280. Lo antes dicho coincide con lo señalado por el legislador en el Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), que sobre el principio en comento, señala: “Artículo 281. Congruencias. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley” 5 Corte Constitucional, Sentencia T-1067 de 2012, MP. Alexei Julio Estrada. 6 En este sentido, el tribunal constitucional ha advertido que “no se trata de una simple directriz, llamada a dotar de una mayor racionalidad y coherencia al trámite procesal en sus diversas etapas, sino de una garantía judicial esencial para el procesado”. Corte Constitucional, Sentencia C-025 de 2010, MP. Humberto Antonio Sierra Porto. 7 Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente: “(…) El principio de congruencia de la sentencia, además se traduce en una garantía del debido proceso para las partes, puesto que garantiza que el juez sólo se pronunciará respecto de

lo discutido y no fallará ni extra petita, ni ultra petita, porque en todo caso, la decisión se tomará de acuerdo a las pretensiones y excepciones probadas a lo largo del desarrollo del proceso. Esto, además, garantiza el derecho a la defensa de las partes, puesto durante el debate podrán ejercer los mecanismos que la ley ha establecido para ello en los términos adecuados. // (…) La jurisprudencia de esta Corporación ha definido el principio de congruencia “como uno de los elementos constitutivos del derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, “en la medida que impide determinadas decisiones porque su justificación no surge del proceso por no responder en lo que en él se pidió, debatió, o probó”. Además ha establecido que siempre que exista falta de congruencia en un fallo se configurara un defecto y, por tanto, será procedente la tutela contra providencia judicial con el fin de tutelar el derecho constitucional fundamental al debido proceso”. Sentencia T-455 de 2016, MP. Alejandro Linares Cantillo 3 cuenta como parte de la vinculatoriedad del precedente judicial que se construye para casos futuros8.

8. Quieren significar las anteriores consideraciones, que la estructura de las providencias deben guardar armonía entre la solicitud que ocupa a la judicatura, para la SA el recurso de apelación, la parte motiva y la resolutiva, de modo que dicha correspondencia refleje los aspectos efectivamente debatidos, demostrados y resueltos en el proceso, y así, pueda producir la fuerza vinculante cuyos argumentos permiten orientar sucesivas decisiones semejantes y a la vez se respeten los derechos humanos.

En consecuencia, si desaparecen los fundamentos de hecho que dieron lugar a la solicitud, no tiene sentido que se pretenda emitir una decisión de carácter vinculante.9

9. Como en otras ocasiones lo he advertido, la SA en este caso sobrepasa la estricta delimitación del recurso de apelación, generando conceptos sobre asuntos innecesarios para resolver el caso concreto,10 lo que tiene como consecuencia que esos pronunciamientos se queden como obiter dicta.

8 En ese sentido ha señalado la Corte Constitucional: “En ese contexto, esta Corporación ha entendido por precedente judicial aquel antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia”.// Sin embargo, no todo aspecto de la sentencia se considerada vinculante, pues esta contiene una norma que se construye con ayuda de la narración y de la argumentación. La regla judicial se edifica con una cadena de motivaciones y razones que se usan para resolver un caso, por lo que la norma debe ser extraída del texto. Una sentencia se compone de tres elementos, como son: i) la decisión del caso o decisum; ii) las razones que se encuentran vinculadas de forma directa y necesaria con el fallo o ratio decidendi; y iii) los argumentos accesorios utilizados para ayudar a construir la narrativa judicial, conocidos como obiter dicta. De esos aspectos, sólo la ratio decidendi constituye precedente”. Sentencia SU-068 de 2018, MP. Alberto Rojas Ríos. En lo que tiene que ver con las diferencias entre el carácter vinculante de la ratio

decidendi y el criterio auxiliar que se la conferido a los obiter dicta, se ha definido por la Corte: “Al respecto, la citada Sentencia C-836 de 2001 estableció la diferencia de obligatoriedad entre la ratione decidendi de la decisión y el obiter dicta, señalando que “la parte de las sentencias que tiene fuerza normativa son los principios y reglas jurídicas” que hacen parte de la razón de la decisión, es decir aquellos que son “inescindibles de la decisión sobre un punto de derecho.” En cambio de ello, las obiter dicta constituyen criterios auxiliares de la actividad judicial en los términos del inciso 2° del art. 230 superior, pues pueden servir para resolver aspectos tangenciales de la sentencia y en muchos casos permiten interpretar cuestiones relevantes desde el punto de vista jurídico, que si bien no deben ser seguidos en posteriores decisiones si pueden resultar útiles (…)”.

Sentencia C-836 de 2001. Criterios que fueron reiterados en la Sentencia C-621 de 2015. Entre otras, también pueden consultarse las siguientes providencias: Sentencia T-714 de 2013, que a su vez confirma lo dicho en las sentencias T773 de 2008; T-450 de 2001 y T-025 de 2002.

9 Devis Echandía, Hernando. (1996) Compendio de Derecho Procesal. Teoría General del Proceso. Tomo I. Bogotá: Editorial ABC 10 Salvamento de voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los autos TP SA 276 y 288 de 2019 párr 75 y 76. ““La adecuada delimitación del recurso hubiera librado la decisión de vicios, no habría excedido las competencias funcionales

en acatamiento al derecho fundamental a un debido proceso, y habría precavido de otras situaciones como la habilitación de la acción de tutela o cuando menos, del surgimiento de incongruencias de carácter obiter dicta, sin la entidad de inscribirse en la vinculatoriedad del precedente judicial. En el caso concreto, era imprescindible reconocer los márgenes de las decisiones de instancia en el contexto del incidente de incumplimiento al régimen de condicionalidad, en atención al principio de congruencia, pues los recursos se enfilan a la revocabilidad de la decisión de primer grado, mientras que la nulidad concita el análisis de la validez. Ello no exonera que la providencia sobre un recurso pueda implicar incluso anulaciones totales, pero sí resalta las exigencias del principio de coherencia y los efectos que surgen de su desatención Sólo cuando la estructura de las providencias guarda armonía entre la solicitud que ocupa a la judicatura, en este caso, respecto del recurso de apelación dirigido contra la parte motiva y la resolutiva de la decisión que adoptó la SRVR al declarar el incumplimiento del régimen de condicionalidad , de modo que dicha correspondencia refleje los aspectos efectivamente debatidos, demostrados y resueltos en el 4 Del precedente judicial obligatorio.

10. La jurisprudencia constitucional ha subrayado la importancia de que los administradores de justicia se ajusten en sus decisiones al precedente judicial como criterio de obligatorio cumplimiento, exigencia que se realiza para materializar, entre otras, el derecho fundamental a la igualdad.11 Pero también ha distinguido los efectos de cada componente de la providencia judicial. En estos términos la Corte

Constitucional precisa el asunto12. Para comprender el alcance de la obligatoriedad de un precedente, resulta indispensable distinguir entre los diversos aspectos de una decisión judicial. Así, siguiendo en parte la terminología de los sistemas del Common Law, que es en donde más fuerza tiene la regla del "stare decisis"[58], y en donde por ende más se ha desarrollado la reflexión doctrinal en este campo, es posible diferenciar muy esquemáticamente entre la parte resolutiva, llamada a veces "decisum", la "ratio decidendi" (razón de la decisión) y los "obiter dicta" (dichos al pasar). Estos conceptos son formulados de distinta manera y con lenguajes diversos por los autores, lo cual ha generado a veces agudas discusiones conceptuales. Sin embargo, su sentido esencial es relativamente claro: Así, el decisum es la resolución concreta del caso, esto es, la determinación específica de si el acusado es o no culpable en materia penal, si el demandado debe o no responder en materia civil, si al peticionario el juez le tutela o no su derecho, si la disposición acusada es o no retirada del ordenamiento, etc. Por su parte, la ratio decidendi es la formulación general, más allá de las particularidades proceso, logra producir la fuerza vinculante cuyos argumentos permiten orientar sucesivas decisiones, y a la vez respetar los derechos humanos, como ha subrayado esta Sección”. 11 A propósito, véase Corte Constitucional, sentencia T-360 de 2014 “La primera razón de la obligatoriedad del precedente se relaciona con el artículo 230 superior. De acuerdo con este precepto de la Constitución Política, los jueces en sus

providencias sólo están sometidos al imperio de la ley, en ese orden, tienen una autonomía interpretativa e independencia para fallar, pero deben hacerlo dentro de los parámetros que les presenta la ley. Particularmente, el concepto de “ley” ha sido interpretado por la jurisprudencia de la Corte desde un sentido amplio, es decir, la ley no es sólo aquella emitida por el legislador, sino además comprende todas las fuentes del derecho incluidas las sentencias que interpretan la Constitución como norma de normas, el bloque de constitucionalidad y la jurisprudencia de los órganos de cierre de cada jurisdicción. // La segunda razón se desprende de los principios de igualdad, debido proceso y buena fe. El precedente es una figura que tiene como objetivo principal garantizar la confianza en las decisiones de los jueces a la luz de los principios de seguridad jurídica, igualdad, buena fe y confianza legítima que rigen el ordenamiento constitucional. En otras palabras, la independencia interpretativa es un principio relevante, pero se encuentra vinculado con el respeto a la igualdad en la aplicación de la ley y por otras prescripciones constitucionales. En palabras de la Corte Constitucional:“La fuerza vinculante del precedente en el ordenamiento jurídico colombiano, se explica entonces, al menos, por cuatro razones principales: (i) en virtud del principio de igualdad en la aplicación de la ley (artículo 13 C.P.), que exige tratar de manera igual situaciones sustancialmente iguales; (ii) por razones de seguridad jurídica, ya que las decisiones judiciales debe ser “razonablemente previsibles”; (iii) en atención a los principios de buena fe y de confianza legítima (artículo 84 C.P.), que demandan respetar las expectativas generadas por las

reglas judiciales en la comunidad; y finalmente, (iv) por razones de rigor judicial, en la medida en que es necesario un mínimo de coherencia en el sistema jurídico”.// La tercera razón es que la respuesta del precedente es la solución más razonable que existe hasta ese momento al problema jurídico que se presenta, y en esa medida, si un juez, ante circunstancias similares, decide apartarse debe tener unas mejores y más razonables razones que las que hasta ahora han formado la solución para el mismo problema jurídico o similares. En ese orden la doctrina ha establecido como precedente:“tratar las decisiones previas como enunciados autoritativos del derecho que funcionan como buenas razones para decisiones subsecuentes” y “exigir de tribunales específicos que consideren ciertas decisiones previas, sobre todo las de las altas cortes, como una razón vinculante” 12 Corte Constitucional, Sentencia SU-047 de 2009 MP Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero 5 irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva. En cambio constituye un mero dictum, toda aquella reflexión adelantada por el juez al motivar su fallo, pero que no es necesaria a la decisión, por lo cual son opiniones más o menos incidentales en la argumentación del funcionario. Ahora bien, estos diversos componentes de una sentencia tienen distinta obligatoriedad en el Common Law. Así, el decisum, una vez que la providencia está en firme, hace tránsito a cosa juzgada y obliga a los partícipes en el

proceso. Sin embargo, y contrariamente a lo que a veces se piensa, esta parte resolutiva no constituye en sí misma el precedente, ni vincula a los otros jueces, por la sencilla razón de que a éstos no corresponde decidir ese problema específico sino otros casos, que pueden ser similares, pero jamás idénticos. Por ello, en el sistema del Common Law es claro que el precedente vinculante es la ratio decidendi del caso, ya que ese principio abstracto, que fue la base necesaria de la decisión, es el que debe ser aplicado por los jueces en otras situaciones similares. Así lo señaló con claridad en Inglaterra Lord Jessel, en el caso Osborne v Rowlet de 1880, en donde precisó que "la única cosa que es vinculante en una decisión judicial es el principio que sirvió de base a la decisión". Finalmente, los obiter dicta tienen una fuerza persuasiva, que puede ser mayor o menor según el prestigio y jerarquía del tribunal, pero no son vinculantes; un dictum constituye entonces, en principio, un criterio auxiliar pero no obligatorio para los otros jueces.

11. Como se observa, el presupuesto necesario para que las consideraciones del órgano de cierre de una jurisdicción se conviertan en un precedente judicial de obligatorio cumplimiento es que sirvan para la solución del caso concreto, mientras que aquellas manifestaciones “dichas de paso” no pueden considerarse como tales.13

13 En ese sentido también ha señalado la Corte Constitucional: “En ese contexto, esta Corporación ha entendido por precedente judicial aquel antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad

determinada, al momento de dictar sentencia”.// Sin embargo, no todo aspecto de la sentencia se considerada vinculante, pues esta contiene una norma que se construye con ayuda de la narración y de la argumentación. La regla judicial se edifica con una cadena de motivaciones y razones que se usan para resolver un caso, por lo que la norma debe ser extraída del texto. Una sentencia se compone de tres elementos, como son: i) la decisión del caso o decisum; ii) las razones que se encuentran vinculadas de forma directa y necesaria con el fallo o ratio decidendi; y iii) los argumentos accesorios utilizados para ayudar a construir la narrativa judicial, conocidos como obiter dicta. De esos aspectos, sólo la ratio decidendi constituye precedente”. Corte Constitucional, Sentencia SU-068 de 2018, MP. Alberto Rojas Ríos. En lo que tiene que ver con las diferencias entre el carácter vinculante de la ratio decidendi y el criterio auxiliar que se la conferido a los obiter dicta, se ha definido por la Corte: “Al respecto, la citada Sentencia C-836 de 2001 estableció la diferencia de obligatoriedad entre la ratione decidendi de la decisión y el obiter dicta, señalando que “la parte de las sentencias que tiene fuerza normativa son los principios y reglas jurídicas” que hacen parte de la razón de la decisión, es decir aquellos que son “inescindibles de la decisión sobre un punto de derecho.” En cambio de ello, las obiter dicta constituyen criterios auxiliares de la actividad judicial en los términos del inciso 2° del art. 230 superior, pues pueden servir para resolver aspectos tangenciales de la sentencia y en

muchos casos permiten interpretar cuestiones relevantes desde el punto de vista jurídico, que si bien no deben ser seguidos en posteriores decisiones si pueden resultar útiles (…)”. Corte Constitucional. Sentencia C-836 de 2001. Criterios que fueron reiterados en la Sentencia C-621 de 2015. Entre otras, también pueden consultarse las siguientes providencias: Sentencia T-714 de 2013, que a su vez confirma lo dicho en las sentencias T-773 de 2008; T-450 de 2001 y T-025 de 2002. 6 Del caso concreto

12. Consciente de esta situación y a pesar de la advertencia al respecto por parte de la delegada del Ministerio Público14, la SA mayoritaria optó por resolver el recurso de apelación en lugar de generar una decisión inhibitoria por sustracción objetiva de materia, definiendo unos parámetros respecto de los cuales previene a la SAI para acoger. No tenía sentido que la SA se pronunciara sobre si era procedente autorizar o no la salida del país del señor NAVARRO GÓMEZ cuando la fecha programada para el viaje ya había expirado, pues al hacerlo olvida que la habilitación que se le da al juez de crear subreglas depende necesariamente de la existencia de una situación jurídica que se pretenda definir.

13. No debe olvidarse que el objetivo de una decisión judicial es que tenga la capacidad de crear efectos jurídicos entre aquellos que se encuentran interesados en el trámite judicial, debiéndose evitar providencias que se queden en un ejercicio inane. La SA en múltiples ocasiones ha reconocido escenarios en los que, en virtud de la falta de necesidad de decidir sobre un recurso, no es posible desatarlos15 y no se explica

razonablemente el por qué en este caso no resuelve de la misma forma.

14. En consecuencia, mal podría compartir una decisión que ingresa en un cuestionable camino para fijar precedente, cuando el asunto no llamaba a hacerlo.

Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, dejo consignados los motivos por los que salvo mi voto. Con toda consideración, [Firmado en el original]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada Sección de Apelación 14 Ver párr 6 del auto respecto del cual salvo mi voto. 15 Tribunal para la Paz, Sección de Apelación, Sentencias TP-SA 057,073, 074, 087, 089, 097 de 2019, entre otras. 7