JEP - SV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-509 28-mayo de 2020

SECCIÓN DE APELACIÓN Descriptores. COLABORADOR DE LAS FARC-EP -la introducción del elemento de subordinación en la colaboración con un grupo armado desconoce elementos basilares del Derecho Internacional Humanitario. COLABORADOR DE LAS FARC-EPdebe analizarse desde el derecho penal de acto. COLABORADOR DE LAS FARC-EP -es posible que una persona domine hecho siendo colaboradora pero no puede exigirse el dominio del hecho para que pueda ser considerada colaboradora de las FARCEP. RESPONSABILIDAD OBJETIVA -proscrita en marcos normativos con elementos sancionatorios como los que tiene la JEP. RESPONSABILIDAD OBJETIVA -desconocimiento de su proscripción con la categoría de colaborador subordinado. DOMINIO DEL HECHO -es posible que una persona domine hecho siendo colaboradora pero no puede exigirse el dominio del hecho para que pueda ser considerada colaboradora de las FARC-EP. PLAZO RAZONABLE -aplazamiento de decisiones de la SA-. Reiteración. COLABORADOR DE LAS FARC-EP -la evaluación de la conducta para efectos de la determinación de la figura de colaborador. COMPROMISO CONCRETO, CLARO Y PROGRAMADO - competencias de la SDSJ y otros órganos deben respetar los requisitos establecidos en la ley y dentro del bloque de constitucionalidad para la concesión de beneficios. DERECHO A LA PARTICIPACIÓN DE LAS VÍCTIMAS EN LA JEP– deben intervenir activamente en los procedimientos relativos a la concesión de beneficios provisionales ante la SDSJ. DERECHO A LA PARTICIPACIÓN DE LAS VÍCTIMAS EN LA JEP– las víctimas deben ser consultadas sobre el compromiso concreto, claro y programado. MINISTERIO PÚBLICOla facultad de intervención de la

Procuraduría General de la Nación en los procesos judiciales. MINISTERIO PÚBLICOel carácter especial de la intervención en los procesos adelantados por la JEP. MINISTERIO PÚBLICOla posibilidad de intervenir en procesos de la JEP no es subsidiaria. INTENSIDADES DE ANÁLISIS SOBRE EL ÁMBITO MATERIAL -relación directa o indirecta con el conflicto armado no internacional. DERECHO AL DEBIDO PROCESO -defensa técnica en la JEP. DEFENSA TÉCNICA EN LA JEPes imperativa también en los procedimientos sobre beneficios de menor intensidad. DEFENSA TÉCNICA EN LA JEPen el marco de justicia transicional. LIBERTAD CONDICIONADAacreditación del factor personal. LIBERTAD CONDICIONADAinterpretación adecuada del numeral 4 de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016. ACREDITACIÓN FACTOR PERSONALcumplimiento de lo establecido en la Ley 1820 de 2016. ACREDITACIÓN FACTOR PERSONALcertificación del CODA no es aplicable en la JEP para la acreditación del ámbito personal para libertad condicionada.

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA

RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN,

TP-SA-509 DEL 28 DE MAYO DE 2020

Bogotá, 30 de junio de 2020 Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación (SA), dejo consignados los argumentos por los cuales debo salvar parcialmente mi voto respecto de la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA 509 del 28 de mayo de 2020. 1

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Planteamiento

1. En el auto respecto del cual salvo parcialmente mi voto, la SA resolvió revocar la Resolución SAI-LC-D-ZCH-024 del 26 de septiembre de 2019, y en su lugar condicionó el acceso de la señora Parada Muñetón a esta Jurisdicción, a la presentación de un Compromiso Concreto, Claro y Programado (CCCP), al considerar que, en relación con los hechos objeto de condena ante la Jurisdicción Penal Ordinaria (JPO), los mismos fueron cometidos como parte de una colaboración “no subordinada” con las otrora FARC-EP, en contraposición con colaboraciones que pueden ser “aquell[a]s que responden de manera voluntaria, consciente y frecuente –vale decir, no continua, pero tampoco esporádica– a las directrices y órdenes impartidas por los líderes y comandantes de la organización, esto es, actúan bajo el principio de subordinación”1. En lo anterior reposa el núcleo de mi disentimiento, en tanto considero que la referencia a una “colaboración subordinada”, categoría creada por la Sección Mayoritaria, y su contenido, desconocen pilares básicos del Derecho Internacional Humanitario (DIH), a la vez recogidos en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia. Tal concepto, además, desestima reflexiones atinentes a la figura del colaborador, vinculadas con debates propios del derecho penal, los cuales estimo de la mayor relevancia para el

desarrollo de las labores de administración de justicia transicional.

2. Asimismo, la providencia aborda temáticas respecto de las cuales me he distanciado en pretéritos pronunciamientos, relativos a la exigencia de requisitos no contemplados en la ley para la concesión de beneficios transicionales, la necesidad del pronunciamiento de las víctimas y del Ministerio Público en los procedimientos a cargo de las Salas de Justicia, la defensa técnica en las actuaciones ante la JEP, la interpretación restrictiva que la Sección mayoritaria atribuye al contenido del numeral 4 de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016 para efectos de la acreditación del factor personal, y la utilización del esquema de intensidades para efectos de diferenciar el análisis respecto del ámbito material que debe realizarse para la concesión de beneficios provisionales y definitivos.

3. En consecuencia, el presente voto se centrará sobre la introducción del elemento de subordinación en la calidad del colaborador de las FARC-EP y su desconocimiento de conceptos propios del derecho penal y de postulados del DIH, vinculado también con la exigencia de un CCCP en procedimientos donde se excluye la participación de las víctimas y del Ministerio Público, y el uso del esquema de intensidades ya referido, 1 Nota a pie de página 27 del Auto respecto del cual salvo parcialmente el voto.

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MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO EXPEDIENTE: 2017120080102597E SOLICITANTE: JOSÉ IGNACIO CUELLAR DÍAZ mientras que me permito dar alcance de un voto disidente previo y relativo a la defensa

técnica en la JEP y a la actividad probatoria para efectos de la acreditación del presupuesto de competencia personal2. La figura del colaborador de las FARC-EP como destinatario de las medidas del componente de justicia en el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición (SIVJRNR) y las implicaciones de dicha categoría para el análisis de los factores personal y material La evaluación de la conducta para efectos de la determinación de la figura de colaborador

4. La SA, en varios pronunciamientos, se ha referido a la figura del colaborador de las FARC-EP como uno de los sujetos beneficiarios de las medidas del componente de justicia en el SIVJRNR3. En esa medida, se ha pronunciado sobre la importancia de su contribución para los fines constitucionales del Sistema debido a que “no en vano aparecen referenciados como parte del acuerdo de paz, y en consecuencia, como destinatarios del sistema y de los beneficios provisionales y definitivos, incluyendo la LC”4.

5. Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia C-025 de 2018 se refirió en los siguientes términos a la categoría de colaborador: “[el] Acto legislativo 01 de 2017 en su Artículo transitorio 16, se refiere a esta figura señalando que las personas que sin formar parte de las organizaciones o grupos armados, hubieren contribuido de manera directa o indirecta a la comisión de delitos en el marco del conflicto, podrán acogerse a la JEP y recibir el tratamiento especial que las normas determinen, siempre que cumplan con las condiciones establecidas de contribución a la verdad, reparación y no repetición. Por tanto, es aquel que no hace parte orgánica del grupo armado y puede prestar una ayuda

permanente o temporal sin ser parte integral de las fuerzas armadas revolucionarias” (negrilla fuera del texto original)5.

6. Sin lugar a dudas, las formas en que se materializó la colaboración con la guerrilla fueron múltiples y diversas teniendo en cuenta el complejo discurrir del conflicto armado no internacional (CANI) en nuestro país. De cara a esta complejidad, la SA ha planteado dos elementos que permiten caracterizar esta condición: (i) un aporte sustancial o trascendente al esfuerzo general de guerra de la organización insurgente y 2 Salvamento de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 302 del 25 de septiembre de 2019. 3 Tribunal para la Paz - Sección de Apelación, Autos TP-SA 121, 152, 179, 235, 246, 299 y 315 de 2019, así como en la Sentencia TP-SA AM 096 de 2019. 4 Tribunal para la Paz, Sección de Apelación, Auto TP-SA 121 de 2019. 5 Corte Constitucional, Sentencia C-025 de 2018, párrafo 117.

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(ii) una conducta “dirigida a facilitar, apoyar, financiar u ocultar el desarrollo de la rebelión” (subrayas fuera del texto) como se establece en la Ley 1820 de 2016, artículo 23 ordinal c.6

7. Estos dos aspectos suponen una valoración judicial de la SAI, de los elementos de convicción con que cuente. En ello, se debe tener en cuenta que dichos elementos,

consistentes en piezas procesales provenientes de la JPO, deben ser apreciados desde los objetivos de la JEP y entendiendo el escenario jurídico en el que se concibieron.

8. A propósito, el tribunal constitucional, en su momento, incorporó el análisis de la teoría del delito al referirse a múltiples cuestiones relativas a la aplicación del Acto Legislativo 01 de 2017, tales como el debate sobre la cadena de mando a partir de las formas de autoría y participación en vinculación con los artículos 29 y 30 del Código Penal7; el abordaje de figuras como la determinación y la complicidad para definir cuestiones relativas a la participación, con fundamento en el artículo 25 del Código Penal8; la estructuración de delitos que suponen la pertenencia a una organización criminal9; la consideración de los más altos responsables y las consecuencias de la misma en el procesamiento del componente de Justicia del SIVJRNR10.

9. De acuerdo con lo anterior, y como he expuesto en votos pretéritos11, la valoración por parte de los órganos judiciales del Tribunal para la Paz involucra reflexiones sobre la conducta entendida en el ámbito penal para concretar las exigencias de la figura de colaborador bajo el sistema normativo de la Jurisdicción Especial para la Paz. 6 Tribunal para la Paz, Sección de Apelación, Autos TP-SA 121, 152 y 179 de 2019. 7 Corte Constitucional, Sentencia C-674 de 2017, considerando 5.5.1.9 8 Ibíd. 9 Se observó al respecto: “Además de la tipificación como delitos autónomos de aquellas conductas que suponen la pertenencia

a una organización criminal, como el concierto para delinquir, la rebelión, la sedición o el tráfico de estupefacientes, los operadores jurídicos han empleado las categorías de la dogmática penal para criminalizar en el orden interno a los mayores responsables de los crímenes de guerra, de los delitos de lesa humanidad o del genocidio, cuando son cometidos en el escenario de una estructura vertical de poder. En términos generales, se ha entendido que en el contexto de organizaciones jerárquicas en las que las órdenes o directrices que emanan de la cúpula de la organización normalmente no se discuten y son cumplidas con un alto nivel de certeza por el cuerpo de base, hay lugar a penalizar a quienes detentan el control y la autoridad, incluso cuando los delitos efectivamente cometidos no hayan sido planeados o ideados específicamente por tales personas”. Corte Constitucional, Sentencia C-674 de 2017, considerando 5.5.1.9 10 Ibíd. 11 Salvamento de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 179 del 22 de mayo de 2019. Asimismo, la Aclaración de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 235 del 17 de julio de 2019. 4

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SOLICITANTE: JOSÉ IGNACIO CUELLAR DÍAZ

10. El ejercicio del poder punitivo, que se concretó en sanciones y en la aplicación de

medidas de carácter penal en la jurisdicción ordinaria, sobre aquellas personas que están en el ámbito de competencia de la JEP está vinculado a limitaciones de orden constitucional, las cuales apuntan a tres grandes ejes: (a) el derecho penal como última ratio; (b) la función punitiva limitada por los derechos humanos; y (c) la aplicación del principio de proporcionalidad.

11. El derecho penal como última ratio12 implica, en palabras de la Corte, que la criminalización de un comportamiento “es la última de las decisiones posibles en el espectro de sanciones que el Estado está en capacidad jurídica de imponer” y que la sanción es un recurso extremo13. De allí se colige que la calidad de colaborador se acredita en relación con conductas punibles realizadas o tentadas, no meros comportamientos sin entidad de afectar bienes jurídicos. Por lo tanto, resulta determinante la exigencia de la aplicación del principio de proporcionalidad, respecto de los caracteres específicos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, este último requiriendo “de un daño efectivo a los bienes jurídicos protegidos y no meramente una intención que se juzga lesiva”14.

12. Por otra parte, la limitación establecida por los derechos humanos a la función punitiva implica la adopción de un derecho penal de acto, como emerge del artículo 29 de la Constitución Política. Es decir, acoger el “principio de culpabilidad que se fundamenta en la voluntad del individuo que controla y domina el comportamiento externo que se le imputa, en virtud de lo cual sólo puede llamarse acto al hecho voluntario”15. De ahí que ningún comportamiento humano se limite a su valoración únicamente como acción, sino

también como fruto de una decisión, es decir, “con conciencia y voluntad por una persona capaz de comprender”16. 12 Corte Constitucional, Sentencias C-636 de 2009; C-575 de 2009; C-355 de 2006; C-897 de 2005; C-988 de 2006; C-762 de 2002; C-489 de 2002; C-370 de 2002; C-312 de 2002; C-226 de 2002; y C-647 de 2001. En esta última decisión, el Alto Tribunal señaló: “el derecho penal en un Estado democrático sólo tiene justificación como la última ratio que se ponga en actividad para garantizar la pacífica convivencia de los asociados”, por lo cual la “utilidad de la pena, de manera ineluctable, supone la necesidad social de la misma; o sea que, en caso contrario, la pena es inútil y, en consecuencia, imponerla deviene en notoria injusticia”. 13 Corte Constitucional, Sentencia C-636 de 2009. Ver, en el mismo sentido: Mir Puig, (1976). Introducción a las bases del Derecho penal. Concepto y método. Montevideo, Buenos Aires: Bosch, pág. 125. 14 Corte Constitucional, Sentencia C-070 de 1996, fundamento 11. 15 Corte Constitucional, Sentencia C-239 de 1997. Debe recordarse que la culpabilidad constituye un “criterio racional de limitación del ejercicio [del poder punitivo]”. Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro. (2006) Manual de Derecho Penal. Parte General. (Segunda Ed., 7a reimp.). Buenos Aires: Ediar, pág. 512. En el mismo sentido,

el principio de culpabilidad en Mir Puig constituye fundamento del Estado social y democrático de Derecho, que se inserta dentro del principio de legalidad en relación con el que denomina, momento legislativo (junto al principio de proporcionalidad). El momento judicial obliga al juzgador la aplicación del principio de legalidad, el principio de proporcionalidad y el principio de culpabilidad, desde luego dentro de un Estado social y democrático de derecho. Mir Puig, (1976). Introducción a las bases del Derecho penal. Concepto y método. Montevideo, Buenos Aires: Bosch, págs. 164 ss. 16 Corte Constitucional, Sentencia C-239 de 1997. Ver, en el mismo sentido, Sentencia C-226 de 2002 5

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MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO EXPEDIENTE: 2017120080102597E La calidad de colaborador que demanda el derecho penal de acto: el hecho humano voluntario como marco del análisis de los factores personales y material de competencia de la JEP

13. Siguiendo con la línea de argumentación planteada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-674 de 2017, con independencia del enfoque iuspenal y criminológico que se adopte, el poder punitivo se expresa dogmáticamente, respecto de una acción en el contexto de los derechos humanos: nullum crimen sine conducta. Esto entraña la prohibición de punir el pensamiento, y atender al impacto en la exterioridad, a través de los tres caracteres específicos: la adecuación valorativa de la acción al tipo (tipicidad), la identificación de una acción jurídicamente -materialmenteconflictiva respecto de un bien jurídico (antijuridicidad y configuración del injusto penal17) y la concreción del

principio democrático de culpabilidad.

14. En la determinación de beneficios como la amnistía y el indulto, estos elementos son relevantes pues podría señalarse, en principio, que la valoración de quien administra justicia en la JEP comprendería cuestiones relativas a la configuración del injusto penal (tipicidad y antijuridicidad). Ello surge de la revisión de los ámbitos habilitantes para la concesión de los beneficios (personal, material y temporal), pues deben examinarse cuestiones relativas a la conducta humana como su vinculación con un tipo penal existente, así como determinar la vulneración de los especiales bienes jurídicos sobre los cuales fue constituida la Jurisdicción Especial para la Paz.

15. En esa medida, la acreditación de la calidad de colaborador, así como el análisis del ámbito material respecto de las conductas susceptibles de la concesión de beneficios transicionales, presenta retos a cargo de la JEP. Por ejemplo, la resolución del ámbito personal definido para la aplicación de los beneficios podría resultar más compleja; sin embargo, esta problemática no faculta a quien administra justicia a realizar mayores exigencias frente a quien alega la condición de colaborador, respecto de los integrantes de las FARC-EP. Esto se concluye de la normativa de la Jurisdicción Especial, y se exige a partir de la comprensión del derecho penal de acto, como es propio del cometido constitucional de la JEP. Al respecto había señalado esta Sección: Como se puede advertir, una situación es la pertenencia a las FARC-EP y otra, distinta, la colaboración con tal guerrilla que no involucra, en medida

alguna, la primera condición. En efecto, aquella implica que la persona perteneció a las filas de dicha organización subversiva desempeñando un rol 17 “Es posible que esa acción no se considere jurídicamente conflictiva, porque una ley autorice su realización en determinadas circunstancias. Recién cuando se comprueba que no operan permisos para realizar la acción típica se afirma la existencia del injusto penal (acción típica y antijurídica)”. Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro. (2006) Manual de Derecho Penal. Parte General. (Segunda Ed., 7a reimp.). Buenos Aires: Ediar, pág. 294. 6

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MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO EXPEDIENTE: 2017120080102597E SOLICITANTE: JOSÉ IGNACIO CUELLAR DÍAZ específico dentro de su estructura, en tanto, la segunda, que sin integrarla o sin detentar la condición de alzado en armas, realizó o desarrolló actividades de apoyo, aporte o contribución con el intento de derrocar, modificar o suprimir el régimen institucional vigente. Así, tales condiciones resultan excluyentes18.

16. De acuerdo con lo anterior, la adopción de una perspectiva material para delimitar la condición de colaborador debe considerar la conducta como un hecho humano voluntario, que demanda ser adjetivizada a través de los caracteres del delito y bajo el principio de nullum crime sine conducta, como se precisa por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH)19. De esta manera, el procedimiento de

abstracción que implica determinar la conducta penal exige comprender la realidad en la que tuvo lugar el hecho, así como su finalidad.

17. Desde la teoría del delito, la colaboración tiene lugar en respaldo de una acción “principal”, lo cual implica que su finalidad se apoye en dos cuestiones: (i) la aproximación a la realización de una conducta con relevancia penal, pues no de otra manera implicaría el examen de beneficios como la amnistía o el indulto, respecto de procesamientos o sanciones que tienen lugar en el marco de un ejercicio punitivo; (ii) y que este asunto, en la administración de justicia en la JEP, se vincule con los extremos de reconocimiento de beneficios para la configuración de la colaboración; es decir, como se advierte entre otros en el literal b) del parágrafo del artículo 23 de la Ley 1820 de 2016, una colaboración para la realización de delitos cometidos en el contexto y en razón de la rebelión durante el conflicto armado.

18. En el primer sentido, la finalidad de la colaboración se comprende en términos generales respecto del principio nullum crimen sine conducta. Es una acción consistente en “el aporte doloso a un injusto doloso ajeno, hecho en la forma de instigación o de complicidad”20. Esto lleva, siguiendo la orientación del Tribunal Constitucional, a la trascendente diferenciación entre autores y partícipes, que puede tener lugar mediante 18 Tribunal para la Paz -, Sección de Apelación, Auto TP-SA 152 de 2019, párr. 13. Ver, en el mismo sentido, Auto TP-SA 121 de 2019, párr. 28. 19 Señala el numeral 2 del artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH): “2. Nadie será

condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito”. Asimismo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) en su artículo 15.1, reconoce: “Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”. 20 Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro. (2006) Manual de Derecho Penal. Parte General. (Segunda Ed., 7a reimp.). Buenos Aires: Ediar, pág. 624. 7

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MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO EXPEDIENTE: 2017120080102597E la determinación del dominio del hecho, en condiciones de aplicación del principio de igualdad: “dar un trato diferente a situaciones de hecho que presenten similitudes y diferencias, cuando las segundas sean más relevantes que las primeras”21.

19. En el segundo sentido, esto es, en lo referido a la colaboración para la realización de delitos cometidos en el contexto y en relación con el conflicto armado, la Sección de Apelación22, con fundamento en la categoría de esfuerzo general de guerra, se ha

pronunciado sobre los fenómenos de causalidad directa23. En efecto, desde la doctrina del CICR, este término alude a “múltiples actividades que objetivamente contribuyen a la derrota del adversario, como la fabricación y envío de armas y equipamiento militar, construcción y reparación de carreteras, puertos, aeropuertos, puentes, ferrocarriles y otras estructuras ajenas al contexto de operaciones militares concretas”; se trata, entonces, de actividades que “mantienen o fortalecen la capacidad para causar ese daño”.

20. Como se observa, este esfuerzo general de guerra relativo, desde el DIH, a los civiles que participan directamente en las hostilidades, no exigiría la realización o el acompañamiento de conductas de carácter penal, ni tampoco el dominio sobre el respectivo hecho punible24. Si bien, en algunos casos un cómplice puede ejercer este dominio25, no puede ignorarse que, como se profundizará más adelante a continuación26, la condición de colaborador ante la base normativa de la Jurisdicción Especial, no se limita a la posibilidad de dominio sobre el hecho, sino, ante todo a una determinada relación entre la persona y las FARC-EP27. 21 Corte Constitucional, Sentencia C-015 de 2018, Considerando 3.2.2. 22 Tribunal para la Paz, Sección de Apelación TP-SA 121, 152 y 179 de 2019. 23 El Derecho internacional de los conflictos armados entiende por tal, el “vínculo causal directo entre el acto y el daño que pueda resultar de ese acto o de la operación militar coordinada de la que el acto constituya parte integrante”. Ver apartado

denominado: El concepto de participación directa en las hostilidades, en: CICRMelzer, Nils. (2010) Guía para interpretar la noción de participación directa en las hostilidades según el Derecho Internacional Humanitario, pág. 51. 24 Domina el hecho quien dispone sus condiciones de realización e incluso de interrupción. Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro. (2006) Manual de Derecho Penal. Parte General. (Segunda Ed., 7a reimp.).

Buenos Aires: Ediar. 25 Como en los delitos de propia mano, donde autor es quien realiza directamente la acción que el verbo describe, y en los delitos especiales propios, es decir, donde el tipo penal exige determinadas condiciones respecto del agente. 26 Infra: La concreción de la calidad de colaborador en la JEP. 27 En todo caso, la verificación de la dominabilidad -posibilidad objetiva de dominar el derecho-, implica tres reglas.

En primer lugar, que un curso causal puede no ser dominado por nadie, una causalidad explicable de manera posterior, como resultado de conocimientos disponibles (el que la causalidad sea explicable, no implica que sea dominable). Dentro de los ejemplos que ofrece la doctrina penal, la Sección resalta dos: “[T]ampoco puede imputarse al director de un diario la muerte del periodista al que envía a una zona de guerra con deseo de que muera. Tampoco puede imputarse al autor de las lesiones dolosas la muerte de la víctima por el incendio del hospital”. En segundo lugar, deben distinguirse los cursos causales humanamente dominables por cualquier persona y los que sólo lo son por alguien con un conocimiento o entrenamiento especial. Finalmente, no es posible dominar el hecho si la acción resulta irracional

bajo un juicio de congruencia entre medios y fines. Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro. (2006) Manual de Derecho Penal. Parte General. (2a Ed., 7a reimp.). Buenos Aires: Ediar, pág. 398. 8

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MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO EXPEDIENTE: 2017120080102597E

SOLICITANTE: JOSÉ IGNACIO CUELLAR DÍAZ

21. Este dominio del hecho, en el caso de los colaboradores, reafirma la diferenciación entre autoría y participación. Bajo la teoría final objetiva del dominio del hecho, que es la de mayor aplicación tanto en la jurisprudencia nacional28, como en el Derecho Internacional Penal, “‘autor’ será aquel que ejecute los hechos típicos con dominio del hecho; ‘partícipe’, aquel que colabore con éste en la ejecución de la conducta pero sin poseer el dominio del hecho, entendido como la capacidad del sujeto para determinar la realización (o no) del hecho punible”29. Es decir, bajo el dominio del hecho los partícipes sólo pueden tener lugar en relación con delitos dolosos, pues en los culposos “todo el que pone una causa para un resultado es autor”30.

22. Los fenómenos reseñados previamente son indispensables para aproximarse a una delimitación de origen constitucional de la condición de colaborador bajo el componente de Justicia del SIVJRNR. Tal delimitación repercute en el análisis judicial de la acreditación del criterio personal y material de competencia en relación con las

solicitudes en las que se alega tal calidad.

23. La Ley 1957 de 2019, en desarrollo del Acto Legislativo 01 de 2017, advierte, en relación con la competencia personal de la JEP, que la misma tiene lugar, entre otros, respecto de colaboradores de las FARC “aunque estos no estuvieren en el listado de integrantes entregado por dicho grupo al Gobierno Nacional”31. A su vez, la Ley 1820 de 2016, incluye a los colaboradores en el ámbito de aplicación personal de la normativa de amnistía, indulto y libertades32, y en el artículo 29 señala una importante previsión: una persona puede ser considerada como colaboradora de las FARC-EP, sin que se reconozca como integrante de dicha guerrilla33. 28 Corte Constitucional, Sentencia C-015 de 2018, MP. Cristina Pardo Schlesinger, Considerando 2.3.1. En dicha decisión, la Corte señaló: “Básicamente, en el derecho penal que actualmente rige en Colombia, existe un consenso en que la diferencia general entre unos y otros radica en que la autoría (o coautoría) requiere del dominio del hecho, y para el caso de los delitos especiales, en la infracción de un deber de especial sujeción por quien realiza como suya la conducta descrita en el verbo rector, es decir por el autor (o coautores)”. (Considerando 3.2.2). Ver, asimismo, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia SP8346-2015/42293 de julio 1 de 2015, Rad. 42293; Sentencia del 9 de marzo de 2006, Rad.

22327; Sentencia del 12 de septiembre del 2002, Rad. 1740; Sentencia del 26 de octubre de 2000, Rad. 15610. 29 Corte Constitucional, Sentencia C-015 de 2018, MP. Cristina Pardo Schlesinger, Considerando 2.3.1. 30 Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro. (2006) Manual de Derecho Penal. Parte General. (2a Ed., 7a reimp.). Buenos Aires: Ediar, pág. 618. 31 Ley 1957 de 2019, Artículo 63. La misma norma exige que en los listados se incluya a quienes son desmovilizados, luego entonces, considerados integrantes de las FARC: “Con base en los mismos el Gobierno Nacional debe expedir el lista