JEP - SV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-522 11-marzo de 2020

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: PROBLEMA JURÍDICO -resolución del caso concreto-. PROBLEMA JURÍDICO. - desarrollo del precedente jurisprudencial-. COLABORACIÓN ARMÓNICA - situación de quienes se encuentran incluidos en los listados entregados por las FARC-EP y no cuentan con decisión de la OACP sobre la acreditación de su pertenencia al grupo armado-.

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 522 DEL 11 DE

MARZO DE 2020

Bogotá D.C., once (11) de mayo de dos mil veinte (2020) Expediente: 2019340160500077E Solicitante: Julián Fernando BEDOYA LONDOÑO Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación (SA), dejo consignados los argumentos por los cuales me aparto parcialmente de la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA 522 de 2020. Planteamiento

1. En el Auto respecto del cual salvo parcialmente el voto, la Sección mayoritaria resolvió suspender los términos previstos en el artículo 14 de la Ley 1922 de 2018, hasta tanto la Oficina del Alto Comisionado para la Paz (OACP) resolviera la solicitud de acreditación del señor BEDOYA LONDOÑO, en un término no superior a treinta (30) días.

2. Si bien comparto que, finalmente, la SA mayoritaria haya tomado en consideración la situación indefinida en la que se encuentran los interesados que aún

no cuentan con una decisión por parte de la OACP sobre su acreditación como integrantes de las FARC-EP, considero que lo resuelto es insuficiente y no garantiza el cese de la indeterminación jurídica descrita de forma integral y sin lesionar de mayor manera los derechos humanos de los solicitantes. Por lo tanto, el caso del señor BEDOYA LONDOÑO es uno de tantos que demanda una posición proactiva por parte de esta Jurisdicción, bajo el amparo de las facultades que el legislador confirió particularmente a la Sala de Amnistía o Indulto. 1

3. Aunque en lo anterior se centraron las determinaciones a tratar por parte de esta Sección y, por tanto, el motivo de este voto disidente, un aspecto adicional me obliga a exponer las razones de mi voto, como es la ausencia de la formulación del problema jurídico a resolver, lo cual no es de poca monta guardada su relación con el debido proceso, específicamente sobre la motivación y la publicidad de las decisiones judiciales, así como el principio de congruencia en la administración de justicia, todos estos valores propios del Estado Social de Derecho1.

La formulación del problema jurídico frente al acceso a la administración de justicia

4. En el presente caso, la ausencia de formulación del problema jurídico se constituye en la omisión en la apropiada delimitación del contenido de la providencia judicial.

5. La falta de formulación del problema jurídico en el caso que nos ocupa no se acompasa con los mínimos exigidos al operador judicial a partir del debido proceso y de principios como la seguridad jurídica y la congruencia. La Corte Constitucional ha precisado el papel que juega el problema jurídico: (i) al establecer la racionalidad de la

decisión, (ii) controlando la construcción interna del silogismo jurídico que aplica el juez, (iii) concatenando los hechos relevantes del caso con la determinación de la razón central del fallo o ratio decidendi, es decir, la regla a aplicar en el asunto bajo estudio para su resolución y que, por lo tanto, (iv) se encuentra controlada por el problema jurídico y la decisión2. En el mismo sentido, la Corte sostuvo: Según la definición de ratio decidendi adoptada por la Corte Constitucional, ella tiene que ver con aquello que efectivamente aplicó el juez para resolver el caso concreto. De allí que, tratándose del control abstracto de constitucionalidad, la ratio decidendi se identificará a partir del problema jurídico que realmente analiza la Corte. Lo anterior, por cuanto esta es la única manera de establecer la racionalidad de la decisión. La racionalidad de la decisión judicial supone, como mínimo, que exista un problema jurídico que se ha resuelto debidamente. A partir del problema es posible establecer si los argumentos expuestos y los análisis realizados (i) permiten resolver el problema, (ii) responden a los elementos de juicio (empíricos y jurídicos) relevantes para el caso y (iii) finalmente, si la decisión es consistente con las premisas dadas como argumentos de justificación de la decisión3 (negrilla original, subrayado propio). 1 Lo anterior teniendo en cuenta que es una práctica reiterada en la jurisprudencia de la SA la formulación de dicho problema, por lo que la omisión injustificada en este caso de su planteamiento me obliga a explicitar los motivos de mi disenso. 2 Corte Constitucional, Sentencia T-249 del 21 de marzo de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

3 Ibid, párr. 11.4. 2

SECCIÓN DE APELACIÓN

6. Es en dicha medida en que la decisión se constituirá en precedente judicial vinculante a aplicar para casos distintos con aspectos análogos4. De esta problemática surgen los postulados de obligatoriedad del precedente, la cual enseña que únicamente será vinculante aquello que constituya la ratio decidendi del fallo, entendido como aquella subregla que sirve como fundamento de la resolución del caso concreto, mientras que aquellas afirmaciones hechas como sustento accesorio, pueden servir como criterio orientador de decisiones futuras, pero no vinculan de forma obligatoria a las mismas5.

7. Por lo anterior, se hace indispensable, a partir del problema jurídico, la identificación de los soportes jurídicos de la providencia judicial pues su ausencia de formulación se traduce en la indeterminación, especialmente para quien acude a la administración de justicia, de la ratio decidendi de la decisión y, con ello, del precedente configurado6, tarea que se hace más exigible en la labor de esta Sección, en el desempeño de su calidad de órgano de cierre hermenéutico, destinado a la construcción dinámica del derecho a través del desarrollo jurisprudencial y cuya unificación se predica de los mandatos descritos. No debemos olvidar que, de manera particular respecto de los titulares de derechos, el acceso a la administración de justicia supone la garantía de “la remoción de barreras culturales, económicas, geográficas o administrativas para el ejercicio del derecho de acción ante la organización judicial”7, ligado intrínsecamente a la efectividad de

los derechos, libertades y garantías de toda la población, así como cortapisas a posibles abusos por parte de las autoridades8, como presupuestos del Estado Social de Derecho9.

8. Por ello, en la medida en que el juez administre justicia a partir de decisiones suficientemente fundamentadas, “con base en un principio general o una regla universal que han aceptado en casos anteriores, o que estarían dispuestos a aplicar en casos semejantes en el futuro”, protege sus deliberaciones de ser señaladas de criterios caprichosos o coyunturales. Lo anterior se logra cumpliendo “el deber mínimo de precisar la regla general o el principio que sirve de base a su decisión concreta” lo cual, en palabras de la Corte 4 Corte Constitucional, Sentencia T-766 del 31 de julio de 2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, párr 8. 5 Corte Constitucional, Sentencia SU-047 del 29 de enero de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero, fundamento No. 51: “[Ú]nicamente la ratio decidendi tenga efectos vinculantes sobre otros jueces y adquiera la obligatoriedad de un precedente. En efecto, en general, los jueces no son electos democráticamente, ni tienen como función básica formular libremente reglas generales. A ellos les corresponde exclusivamente resolver los casos que les son planteados por las partes; es lo que algunos autores denominan la ‘virtud pasiva’ de la jurisdicción, para hacer referencia al hecho de que los jueces no tienen la facultad de poner en marcha autónomamente el aparato judicial ya que sólo actúan a petición de parte, y no por

voluntad propia, y su intervención está destinada a resolver los casos planteados”. Ver también fundamento No. 48 de la misma providencia. 6 Corte Constitucional, Sentencia T-558 del 18 de julio de 2006, M.P. Humberto Sierra Porto. 7 Corte Constitucional, Sentencia C-334 del 9 de mayo de 2012, M.P. Mauricio González Cuervo. 8 Corte Constitucional, Sentencia T-954 del 17 de noviembre de 2006, M.P.: Jaime Córdoba Triviño. 9 Corte Constitucional, Sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Asimismo, la Sentencia T-954 de 2006. 3 Constitucional, se constituye en una exigencia de universalidad de la argumentación jurídica como mínimo requisito de racionalidad de una decisión judicial en una sociedad democrática10.

9. Por las anteriores consideraciones, no es de poca monta la contribución que la formulación del problema jurídico presta a la debida fundamentación de las providencias judiciales y, en ellas, a la precisión de las razones de la decisión y a la configuración del precedente, esenciales en la garantía de la administración de justicia y de su acceso por parte de los ciudadanos. Esta no se reduce a su consagración en el papel, pues en ella radica, a la vez, la garantía de otros derechos y libertades. La justicia no es un valor exclusivo del ejercicio de los operadores judiciales ni de doctos con un conocimiento específico, ni debe cerrarse al alcance del ciudadano mediante un lenguaje y entendimiento complejo y provisto de tecnicismos. Se constituye en un límite al poder

soberano, que protege su ejercicio de vicios y de argucias basadas en lógicas de razón suficiente. La racionalidad en las decisiones es una demanda mínima para quienes aplicamos justicia, y ella se hace posible solo mediante los mínimos argumentativos y formulativos que la justicia del Estado Social de Derecho exige. La formulación del problema jurídico frente al principio de congruencia

10. También ligado a la formulación del problema jurídico se encuentra el cumplimiento del principio de congruencia en las providencias judiciales. La SA, ante los asuntos que arriban a su conocimiento, tiene el deber jurisdiccional de resolver la apelación interpuesta por el recurrente únicamente a partir de los argumentos por él presentados y con los alcances que el mismo caso determina. Como he resaltado en otras oportunidades, dentro de la teoría general del proceso aparece como un principio fundamental el de congruencia o consonancia, entendido como la limitación que tiene el contenido de la providencia judicial respecto del petitum que la provoca, no pudiendo el juzgador, salvo que la ley expresamente lo autorice, extralimitarse, abordar asuntos diversos o restringir el fallo de acuerdo a su arbitrio11.

11. Este principio opera en sede de apelación con igual rigurosidad, entendiéndose que la competencia funcional del juez de segunda instancia se habilita y a la vez se 10 Corte Constitucional, Sentencia SU-047 del 29 de enero de 1999, consideración No. 50. 11 Corte Constitucional, Sentencia T-455 de 25 de agosto de 2016, MP. Alejandro Linares Cantillo, párr 24.2: El juez debe tomar su decisión de manera congruente con los hechos, pretensiones y excepciones probadas dentro del proceso. Por lo

tanto, no podrá proferir una sentencia en la que se pronuncie acerca de algo que no fue solicitado por las partes (extra petita) o en la que otorgue más de lo pedido (ultra petita), pero tampoco podrá fallar sin pronunciarse acerca de todas las pretensiones, pues de lo contrario deberá explicar de manera suficiente las razones por las cuales omitió referirse a algún pedimento. El principio de congruencia de la sentencia, además garantiza el oportuno uso del derecho de defensa por parte de las partes, puesto que les permite hacer uso de cada una de las herramientas establecidas en la ley para ello. 4 SECCIÓN DE APELACIÓN limita a los contenidos, censuras y argumentos esbozados por el recurrente al momento de elevar la alzada, no pudiendo el juez de segunda instancia abordar asuntos que, aun cuando sean atinentes al caso concreto, no sean en ese momento ventilados dentro del trámite.12

12. La congruencia resulta de particular importancia en la materialización del debido proceso, puesto que busca evitar que las partes en pugna, e incluso los operadores judiciales, desconozcan o se vean sorprendidos con las decisiones que adopte la judicatura en cada uno de los procesos e instancias. Esto porque en casos donde el juzgador se extralimite, estaría cercenando el derecho de contradicción, pues no podrían las partes esbozar argumentos en favor o en contra de una decisión13; teniéndose, en caso de providencias de segunda instancia, el agravante de no poder acudir a la interposición de recursos ordinarios sobre la decisión potencialmente arbitraria.

13. No obstante, el asunto supera ese efecto indeseado de carácter inter partes, toda

vez que nuestro sistema jurídico reconoce a la jurisprudencia como fuente de derecho, otorgándole la función de garantizar la igualdad material y la seguridad jurídica en el acceso a la administración de justicia. Esta dinámica en la construcción jurídica impone en los jueces la creación del derecho únicamente a partir de la resolución de casos concretos, pero a la vez los obliga a contener esa capacidad creadora respetando el principio democrático que establece que esa labor es principalmente atribuida al órgano estatal de representación popular. 12 Para mayor ilustración véase: Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección A. 26 de noviembre de 2014 Rad 76001233100199801093-01 (31297) CP. Carlos Alberto Zambrano. consideración II. “La competencia funcional del juez de segunda instancia está limitada por las razones de inconformidad expresadas por el recurrente en el escrito de sustentación del recurso de apelación y no por el mero acto procesal dispositivo de parte, a través del cual manifiesta, de manera abstracta, impugnar la respectiva providencia. Lo anterior significa que las competencias funcionales del juez de la apelación, cuando el apelante es único, no son irrestrictas, pues están limitadas, en primer lugar, por el principio de la “non reformatio in pejus”, introducido como precepto en el artículo 31 de la Constitución Política y consagrado por el artículo 357 del C. de P. C. y, en segundo orden, por el objeto mismo del recurso de apelación (revocar o modificar la providencia), cuyo marco está definido, a su vez, por las razones de inconformidad o juicios de reproche esbozados por el apelante, en relación con la situación creada por el

fallo de primera instancia”. 13 Según la Corte Constitucional “(…) la incongruencia tiene la entidad suficiente para configurar una vía de hecho, ya que la incongruencia que es capaz de tornar en vía de hecho la acción del juez “es sólo aquella que subvierte completamente los términos de referencia que sirvieron al desarrollo del proceso, generando una alteración sustancial, dentro de la respectiva jurisdicción, que quiebra irremediablemente el principio de contradicción y el derecho de defensa”, a tal grado que “la disparidad entre lo pedido, lo debatido y lo probado sea protuberante”, esto es, “carente de justificación objetiva y relativa a materias medulares objeto del proceso”. De lo contrario, “el grado y el tipo de desajuste entre la sentencia y lo pedido, lo debatido y lo probado en el proceso, sería insuficiente para que se configure una vía de hecho judicial, así pueda existir una irregularidad dentro del proceso”. Corte Constitucional, Sentencia T-450 de 2001, MP. Manuel José Cepeda, citada por la Sentencia T-455 de 2016, MP. Alejandro Linares Cantillo. Por su parte, el Consejo de Estado, “La congruencia interna tiene que ver con la coherencia que debe existir entre las decisiones contenidas en la parte resolutiva de la providencia y el análisis jurídiconormativo plasmado en su parte considerativa, junto con la valoración realizada por el fallador de los aspectos fácticos y probatorios”. Consejo de Estado, Sala Plena, Expediente 11001-03-15-000-2015-02342-00(REV) de 2016. 5

14. Por esta razón, la ausencia del problema jurídico en el auto respecto del cual

salvo parcialmente el voto implica que el operador judicial omitió presentar el asunto que procedía a resolver con el decisum, mediando las razones normativas que fundamentan dicha resolución, como ya se expuso, más aún en un asunto que, en lugar de consistir en una verificación sobre el acierto o no en la decisión proferida en primera instancia, demanda una actuación correcta por parte de la SAI, precisamente para que dicho órgano resuelva un caso de su competencia de manera debida y suficiente. Por ello, el problema jurídico habría advertido de la irregularidad a estudiar y que es ella objeto de corrección con el pronunciamiento de esta Sección, sin reducirse a un mero recuento de lo hallado y una remisión a dicha Sala. La Sección mayoritaria, en esta oportunidad, afronta por primera vez la situación de quienes se encuentran a espera de la finalización del procedimiento a cargo de la OACP, siendo esta determinación novedosa que exigía el planteamiento claro de la problemática a resolver. Actuaciones de la JEP respecto de las personas incluidas en los listados entregados por las FARC-EP sin decisión de la OACP sobre la acreditación de su pertenencia al grupo armado

15. Como se expuso inicialmente, el Auto respecto del cual salvo mi voto se centró, acertadamente, en proferir una decisión que atendiera la situación del señor BEDOYA LONDOÑO, quien figura en los listados entregados por las FARC-EP y que, a la fecha de la decisión, se encontraba en proceso de verificación para efectos de la acreditación como ex integrante del grupo armado14. Sin embargo, como también mencioné, la suspensión del proceso en un término máximo específico dentro del cual la OACP debe

pronunciarse de manera definitiva, es una medida insuficiente para atender una situación que aqueja no exclusivamente al solicitante, y hace parte de una recurrente dilación en el procedimiento a cargo de dicha Oficina, que ha repercutido en peticiones allegadas a esta Jurisdicción y que versan nada menos que sobre el derecho a la libertad de potenciales comparecientes de la JEP.

16. En oportunidades anteriores15 he resaltado que la jurisprudencia constitucional fundamentada en el DIDH ha señalado que las restricciones legítimas al derecho de la libertad personal -que constituye a un tiempo un principio, un valor y un derecho fundamental-, deben salvaguardar el principio de la dignidad humana, el debido proceso y el principio de legalidad. En relación con este último aspecto, se recalca que 14 Párrafo 3 del Auto respecto del cual Salvo parcialmente el voto. 15 Salvamentos de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los Autos TP-SA 016 y 024 de 2018 y TP-SA 115 de 2019; asimismo, Aclaración de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 103 de 2018.

Igualmente, Salvamento parcial de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a la Sentencia TP-SA 030 de 2018. 6 SECCIÓN DE APELACIÓN la privación de la libertad personal tiene “una estricta reserva de ley” con fundamento en el artículo 28 de la Constitución Política y que las normas sobre privaciones o limitaciones a la libertad personal, como lo ha reiterado la Corte Constitucional, deben ser interpretadas restrictivamente.

17. Al respecto, así como la Sección mayoritaria no ha escatimado en la creación de

nuevas exigencias a las ya establecidas en las normas existentes para el caso de la privación de la libertad16, que podrían colegir con la Constitución e impactar los principios que determinan los procedimientos de la JEP, y de paso repercutiendo y afectando al principio de centralidad de las víctimas y el debido proceso de los comparecientes, la mora en los trámites de verificación y acreditación a cargo de la OACP demanda una actuación más proactiva de la JEP, dirigida a que cese la incertidumbre de los solicitantes incluidos en los listados entregados por las FARC-EP sobre el eventual cumplimiento del numeral 2 de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016.

18. Dentro de las acciones de las que dispone esta Jurisdicción, se encuentra lo dispuesto en el inciso 8 del artículo 63 de la Ley Estatutaria de la JEP -Ley 1957 de 2019- , que faculta a la SAI excepcionalmente para “estudiar e incorporar los nombres de las personas que por motivos de fuerza mayor no fueron incluidos en el listado de acreditados por el Gobierno nacional”. La excepcionalidad requerida, considero, se cumple con la anormalidad e incertidumbre provocadas por la ausencia de pronunciamiento por parte de la OACP, que se constituye en una carga no atribuible a quienes se encuentran en los listados, por lo que se hace mandatorio la activación de la facultad que el legislador previó para dicha Sala. Al momento de evaluar la constitucionalidad de esta disposición, la Corte Constitucional sostuvo: El inciso octavo atribuye a la Sala de Amnistía e Indulto la facultad de

incorporar nombres de personas que, por motivos de fuerza mayor, no hubieren sido incluidas en el listado de acreditados por el Gobierno Nacional. Mediante este mecanismo se garantiza que no queden fuera de la competencia de la JEP los sujetos sobre los que ella tiene competencia por el factor personal, con el fin de garantizar, de una parte, los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia y a la reparación y, de la otra, la seguridad jurídica de los excombatientes que suscribieron el acuerdo de paz. Sin embargo, la segunda parte de la disposición analizada establece que “[E]n ningún caso, la sala de amnistía podrá considerar personas sobre las cuales la Oficina del Alto Comisionado haya decidido su no acreditación”, lo cual constituye una prohibición problemática desde el punto vista constitucional, en tanto 16 Al respecto, ver Votos disidentes de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los Autos TP-SA 004, 016, 024 y 039 de 2018 y TP-SA 108, 115, 117, 133, 147 y 166, todos ellos de 2019. Asimismo, Salvamento de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a la Sentencia TP-SA 081 de 2019. 7 impide que la JEP ejerza su competencia sobre personas que la Oficina del Alto Comisionado haya decidido no acreditar, no obstante que pudiera tratarse de excombatientes de las FARC-EP que suscribieron el acuerdo y cumplieron las demás condiciones de acceso, excluyéndolas del sistema como consecuencia de una decisión administrativa en cuya adopción dichas personas no han tenido ni tendrán oportunidad de participar, desconociendo la competencia

prevalente y exclusiva de la JEP sobre tales personas y el derecho de ellas a que su sometimiento al componente de justicia del sistema sea decidido por la autoridad judicial competente. [...] En ejercicio de la competencia de verificación del listado podía el Gobierno unilateralmente excluir personas que de acuerdo con el mecanismo interinstitucional creado por Decreto 1174 de 2016, estableciere que no formaban parte del grupo rebelde, pero tal decisión administrativa no altera las reglas constitucionales de asignación de competencia a la JEP, la cual, en los términos del artículo transitorio 6 del Acto Legislativo 01 de 2017, es prevalente sobre las actuaciones penales, disciplinarias o administrativas, por conductas cometidas con ocasión, por causa o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, al absorber la competencia exclusiva sobre dichas conductas (negrilla fuera del texto original)17.

19. Por otro lado, el Tribunal constitucional advirtió que la JEP hace parte de la estructura del Estado y en virtud de ello, “debe tener relaciones de colaboración armónica con las otras instituciones del Estado, así como con las otras jurisdicciones [y] que, conforme al artículo 113 de la Carta ha de prestarse entre los distintos órganos del Estado ‘para la realización de sus fines’, en el cumplimiento de sus funciones la Jurisdicción Especial para la Paz podrá solicitar la ayuda institucional que deban prestarle otras ramas del poder público y, desde luego, tendrá que requerir y recibir la colaboración de otras jurisdicciones en los términos que se establezcan, todo lo cual implica que, como elemento nuevo, debe articularse con la estructura estatal previa, a fin de interactuar adecuada y armónicamente”

(negrilla fuera del texto original)18.

20. Por lo tanto, es evidente que la JEP cuenta con las herramientas y sustentos jurídicos más que suficientes para solventar la falta de pronunciamiento de la OACP, entidad que, al incumplir sistemáticamente con la labor de verificación y acreditación de los nombres de las personas incluidas en los listados entregados por las FARC-EP, podría estar desconociendo los mandatos constitucionales previstos en el artículo 1 del Acto Legislativo 02 de 2017 que determina que las autoridades estatales deben ejecutar 17 Corte Constitucional, sentencia C-080 de 2019, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. Análisis de constitucionalidad del artículo 63 de la Ley 1957 de 2019. 18 Ibíd.,, consideraciones 3.2.1 y 4.1.4.

8 SECCIÓN DE APELACIÓN de buena fe sus mejores esfuerzos para cumplir con lo establecido en el Acuerdo Final, entendido como política de Estado. Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, dejo consignados los motivos por los que salvo parcialmente mi voto. Con toda consideración, [Documento suscrito con firma escaneada]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada 9