JEP - SV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-523 11-marzo de 2020

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: Reiteración. DERECHO AL DEBIDO PROCESO -defensa técnica en la JEP-. DEFENSA TÉCNICA EN LA JEP -es imperativa también en los procedimientos sobre beneficios de menor intensidad-. DEFENSA TÉCNICA EN LA JEP -en el marco de justicia transicional.

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO A AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 523 DE 2020

Bogotá D.C., 9 de junio de 2020

Expediente: 2019340160400640E Solicitante: Demetrio González Rodríguez Con mi acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación (SA), en esta ocasión dejo consignadas las razones que me obligan a Salvar mi voto respecto del auto TP SA 523 de 11 de marzo de 2020.

Planteamiento

1. En la providencia respecto de la cual, salvo el voto, la Sección mayoritaria decidió confirmar lo resuelto en el auto de 4 de diciembre de 2020 proferido por la Sección de Revisión (SR) de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) que rechazó de plano la petición del señor GONZÁLEZ RODRÍGUEZ por considerarla ostensiblemente ajena a la competencia de la JEP, además, de la imposibilidad de debatirla en el proceso transicional de revisión1. A mi juicio, en casos en que el solicitante no cuenta con defensa 1 En la decisión de primera instancia, la SA confirmnó integralmente el Auto de ponente del 4 de diciembre de 2019

de la SR sobre la acción de revisión del Gabriel Demetrio GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, (JEP) quien pretendió que se le revisara la decisión administrativa de retiro dictada en su contra hace más de veinte años, por considerarla arbitraria y lesiva de sus derechos. La SR conoció en primera instancia de la petición y la rechazó de plano. En su 1

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MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO TP SA 523 DE 2020 técnica en el trámite que estudia las solicitudes de sometimiento y de concesión de beneficios transicionales a cargo de esta Jurisdicción, se configura una causal de nulidad por lesionar el debido proceso y la defensa de quienes acuden a la JEP, siendo tales derechos de carácter integral e irrenunciables en los procedimientos a cargo de esta Jurisdicción.

2. En la decisión objeto de mi desacuerdo, que confirmó el rechazo de plano emitido por la SR en primera instancia, considero se desconocieron los derechos fundamentales al debido proceso y derecho de defensa, toda vez que, como lo he manifestado en votos disidentes previos2, bajo una interpretación restrictiva, la Sección mayoritaria ha definido como jurisprudencia que los solicitantes de beneficios provisionales ante la JEP, pese a que estos tienen relación directa con la libertad personal, no requieren de defensa técnica, siendo “suficiente” que el interesado agencie directamente sus derechos. Así, la Sección ha determinado que para el trámite de beneficios provisionales la defensa técnica es optativa, atendiendo a la diferenciación

entre el solicitante y el compareciente. Si bien en el caso presente, el señor González Rodríguez, no solicitó un beneficio provisional sobre libertad, si realizó una petición de revisión sobre su caso, que consideraba tenía derecho como víctima que fue del Estado colombiano, al haber sido retirado injustamente de la Policía Nacional, en razón al conflicto armado no internacional (CANI), trámite del cual no tuvo asesoría o acompañamiento legal, al menos para interponer los recursos de ley.

3. En esta oportunidad reafirmo mis argumentos, refiriendo además que siendo la determinación de la mayoría que en este tipo de casos, el Estado no debe garantizar la defensa técnica, un mínimo correlativo, para no anular el debido proceso, debería implicar que las exigencias respecto a la sustentación de los recursos, atendieran los límites técnicos a los que se encuentra sometida la persona que solicita un beneficio ante la JEP y que pretende hacer efectiva la garantía de impugnación y doble instancia. criterio, se trata de un asunto ostensiblemente ajeno a la competencia de la JEP que, adicionalmente, no es posible debatir en el proceso transicional de revisión. 2 Aclaraciones de Voto a los Autos TP-SA 145 de 2019 y TP-SA 128 de 2019 así como a las Sentencias TP-SA 043 de 2019 y TP-SA 054 de 2019. Salvamentos de voto a los Autos TP-SA 095 de 2018, TP-SA 132 de 2019, TP-SA 136 de 2019, TP-SA 112 de 2019 y Salvamento de voto en el auto TP SA 518, sentencia TP SA 164 de 2020, entre otros más.

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El carácter integral e irrenunciable de la defensa técnica en los procedimientos adelantados en la JEP

4. En las oportunidades anteriores que me he pronunciado al respecto, he dicho que, constituye una profunda afectación al derecho al debido proceso, afirmar que no es exigible la defensa técnica en todas las actuaciones ante la JEP3. De acuerdo con la interpretación de la Sección mayoritaria, se tiene que la persona que se acoge a la JEP, antes de adquirir la calidad de compareciente, no necesita de la defensa técnica. Nada más extraño al marco transicional, basado en los principios definidos por el artículo 12 transitorio del Acto Legislativo 1 de 2017, entre ellos: el condicionamiento del tratamiento penal especial a la garantía de los derechos de las víctimas; la centralidad de estas; su participación; el debido proceso; la contradicción; el derecho a la defensa; la favorabilidad, y la libertad de escoger abogado acreditado para ejercer en cualquier país4

5. El debido proceso es un derecho transversal en la JEP5 como se establece, entre otros, en el literal e del artículo 1, de la Ley 1922 de 2018, en el cual se señala que las actuaciones, procedimientos y decisiones se regirán por el debido proceso, en el procedimiento dialógico –literal b-, y que “en los procedimientos adelantados ante la JEP, siempre se deberá garantizar el debido proceso entendido, como mínimo, la necesidad de 3 La línea argumentativa adoptada, deja de lado un aspecto central del derecho al debido proceso en escenarios en los cuales el objeto de la decisión es la libertad individual. Tal libertad constituye uno de los derechos fundamentales

que expresa la dignidad humana en un Estado Social de Derecho. Así, los límites impuestos al Estado como titular de la acción punitiva se basan en reconocer la asimetría entre aquel como quien detenta el poder y el sujeto investigado, procesado o condenado. 4 Acto Legislativo 01 de 2017, artículo transitorio 12, inciso 1; asimismo, Ley 1922 de 2018, artículo 1, inciso 2. 5 Corte Constitucional, Sentencia C-674 de 2017. “5.2.5.1.2. La centralidad del derecho al debido proceso dentro del Estado Constitucional de Derecho se explica por los estrechos vínculos que tiene con las libertades fundamentales y con el principio democrático. // En efecto, en su formulación más general, el derecho al debido proceso exige que todas las actuaciones de los órganos del Estado se encuentren reguladas y sometidas a la ley. En esta aproximación es aplicable a todas las autoridades públicas y a todas las esferas de la actividad estatal, incluyendo la legislativa, la ejecutiva y la judicial. Este sometimiento a la ley tiene no solo una dimensión formal, referida a las competencias, las formas y los procedimientos a los que se debe sujetar la actividad estatal, sino también una sustantiva, en tanto que del mismo se derivan derechos sustanciales para las personas. Así, el deber del Estado de sujetar su actividad al ordenamiento jurídico es también un derecho de las personas a que las distintas instancias estatales actúen de conformidad con la ley, y por esta vía, el derecho al debido proceso constituye una garantía de libertad, pues ninguna autoridad puede intervenir en las distintas esferas de la libertad de las personas, si esta intervención no

se origina en una competencia definida previamente por el ordenamiento jurídico, y si no se ejerce en los términos de la ley, que, en cualquier caso, están orientados por criterios de razonabilidad y proporcionalidad, y subordinados a la Constitución. Así, las reglas procesales deben concebirse e interpretarse en función de unos principios sustantivos derivados de la Carta Política. (…) // De esta manera, el derecho al debido proceso es una garantía de primer orden de las libertades, y una forma de contención del poder. // 5.2.5.1.3. Lo anterior explica no solo que la Constitución Política y los instrumentos internacionales de derechos humanos reconozcan expresamente el derecho al debido proceso, especialmente en el contexto judicial, sino, también, que toda la organización política se estructure en función del citado principio. De hecho, buena parte de los contenidos de la Carta Política solo pueden ser garantizados mediante el establecimiento de reglas de orden formal y procedimental orientadas a materializar las exigencias sustantivas en ella plasmadas.” 3

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MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO TP SA 523 DE 2020 participar en la actuación, de notificación oportuna y al ejercicio del derecho a la defensa y contradicción de la prueba” (negrilla fuera del texto original).

6. El derecho a la defensa es uno de los aspectos básicos del debido proceso, como medio que posibilita la realización de otros derechos y garantías. La legislación penal nacional cuenta con contenidos sobre dicho derecho. Así, el artículo 8 de la Ley 600 de 2000, al cual me remito en atención a la expresa regulación del artículo 72 de la Ley 1922

de 2018, establece que, a través de todas las actuaciones se garantizará el derecho a la defensa, que deberá “ser integral, ininterrumpida, técnica y material”6.

7. A propósito del análisis de las normas de la Ley de Procedimiento de la JEP, resulta ilustrativo mencionar que si bien el artículo 126 de la Ley 600 de 2000 establece que el sindicado adquiere la calidad de sujeto procesal desde su vinculación mediante indagatoria o declaratoria de persona ausente, la Corte Constitucional declaró exequible de manera condicionada dicha norma, en el entendido de que, aún antes de la vinculación mediante indagatoria o como persona ausente, el imputado tendrá los mismos derechos del sujeto procesal, especialmente en lo que se refiere al ejercicio del derecho a la defensa y, por ende, a la protección de sus demás derechos7. Esto, en armonía con el análisis que, sobre el derecho a la defensa y la improcedencia de la limitación de su ejercicio a determinadas etapas procesales, ha hecho la Corte

Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH)8.

8. El derecho a la defensa como mecanismo efectivo para garantizar condiciones genuinas de debido proceso, no resulta ajeno a procedimientos que se sigan en el marco de un modelo de justicia transicional. El derecho de defensa técnica ha sido reconocido como garantía irrenunciable en los Estatutos del Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia (Art. 21, núm. 4, literal d) y del Tribunal Penal Internacional para Ruanda (Art. 20, núm. 4, literal d). Asimismo, la jurisprudencia de

6 Sobre el particular la Corte Suprema de Justicia ha sostenido: “A partir de este principio, surge el derecho a la defensa técnica como garantía fundamental y presupuesto esencial de validez en la relación adversarial que a través del proceso penal se constituye, consistente en la prerrogativa que el imputado tiene de estar asistido permanentemente por un abogado que le asesore y represente, y que, en términos de equilibrio e idoneidad, pueda enfrentar el órgano represivo. // “Esta posibilidad de oposición y refutación de la pretensión punitiva del Estado debe ser real, continua y unitaria, características que se oponen a lo formal, lo temporal y lo soluble. No es, ni se trata, de llenar una exigencia de carácter normativo, sino de velar porque este derecho logre material y efectiva realización, obligación por cuyo cumplimiento debe propender el funcionario judicial encargado de la dirección del proceso”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 22 de septiembre de 1998, Rad. 10771. 7 Corte Constitucional. Sentencia C-033 de 2003. MP. Eduardo Montealegre Lynett. 8 Vale referir que la Corte IDH ha sostenido que “el derecho a la defensa debe poder ejercerse desde que se señala a una persona como posible autor o partícipe de un hecho punible y sólo culmina cuando finaliza el proceso. Sostener lo opuesto implica supeditar las garantías convencionales que protegen el derecho a la defensa, entre ellas el artículo 8.2.b, a que el investigado se encuentre en determinada fase procesal, dejando abierta la posibilidad de que con anterioridad se afecte un ámbito de sus derechos

a través de actos de autoridad que desconoce a los que no puede controlar u oponerse con eficacia, lo cual evidentemente es contrario a la Convención. El derecho a la defensa obliga al estado a tratar al individuo en todo momento como un verdadero sujeto del proceso, en el más amplio sentido de este concepto, y no simplemente como objeto del mismo”. Corte IDH, Caso Barreto Leiva vs. Venezuela, Sentencia del 17 de noviembre de 2009. Párr. 29. 4

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MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO TP SA 523 DE 2020 dichos tribunales de justicia transicional respalda el derecho de defensa, tanto como conjunto de derechos subjetivos individuales que benefician a la persona procesada, como en su dimensión de realización de justicia material en todas las etapas del proceso9. Así, hay que asegurar que quienes se sometan o sean puestos a disposición de la JEP cuenten con la garantía de acceso a la defensa técnica, corresponde a la consideración del principio de seguridad jurídica y del objetivo de que el accionar de la Jurisdicción Especial aporte a una paz estable y duradera.

9. Para denotar el reconocimiento del carácter de mayor garantía de la defensa técnica cabe referir que, de acuerdo con el artículo 305 de la Ley 600 de 2000, las diligencias practicadas sin la asistencia del defensor del procesado son consideradas como inexistentes para todos los efectos procesales, por considerar esta circunstancia como una transgresión al derecho a la defensa. En efecto, la Corte Constitucional ha subrayado: “5. El Constituyente dejó plasmada en la Carta la voluntad de asegurar el respeto

pleno al derecho a la defensa técnica en el ámbito penal, mediante una ‘regulación categórica y expresa de carácter normativo y de rango superior’, que ‘compromete, con carácter imperativo y general, al legislador, a la ley y a los jueces’”10 (negrilla fuera del texto original).

10. De esta forma, la regla general es asegurar la garantía del derecho de defensa técnica, en lugar de, como a mi juicio lo hace la Sección mayoritaria, considerar que la defensa técnica constituye una excepción. Se trata de una prerrogativa intangible, es decir, es irrenunciable: “Si el procesado no quiere o no está en condiciones de designar un abogado que lo asista en el trámite procedimental, el órgano judicial tiene la obligación de proveérselo, y de estar atento a su desempeño, asegurándose que su gestión se cumpla dentro los marcos de diligencia debida y ética profesional, propósito que por igual debe buscar en tratándose de abogados de confianza, designados a instancia del propio implicado” (negrilla fuera del texto original)11. La inderogabilidad de la obligación de la defensa técnica emerge de las exigencias de la Constitución Política de 199112 y es reiterada por el Artículo 8.2.e) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en cuanto señala la irrenunciabilidad de dicho derecho. 9 Ver, entre otras decisiones del TPIY: Case Kordic and Cerkez, Appeals Chamber, Judgement of 17 December 2004, IT-95-14/2-A, pars. 175-177; Case Blaskic, Appeals Chamber, Judgement of 29 July 2004, IT-95-14-A, par. 208; Case

Tadic, Appeals Chamber, Judgement of 15 July 1999, IT-94-1-A, párr. 43 - 52. 10 Corte Constitucional. Sentencia C-592 de 1993. MP. Fabio Morón Díaz; Sentencia C-025 de 1998, MP. Fabio Morón Díaz; Sentencia C-152 de 2004, MP. Jaime Araujo Rentería. 11 Corte Constitucional. Sentencia C-152 de 2004, MP. Jaime Araujo Rentería, que a su vez cita a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en decisión del 22 de septiembre de 1998. Radicación No. 10771. MP. Fernando Arboleda Ripoll. 12 Ibíd. 5

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11. En esa medida, no puedo compartir la interpretación mayoritaria relativa a la distinción entre solicitante y compareciente para efectos de asignarle el carácter optativo a la defensa técnica en los procedimientos adelantados en la JEP. Por una parte, el tenor literal de los artículos 2113 y 3714 de la Ley 1957 de 2019 (LE-JEP) difícilmente puede ser interpretado, limitando un derecho el cual es inderogable e irrenunciable según el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH).

12. Por otra parte, es claro que el trámite que se le dé a la solicitud inicial va a tener consecuencias definitivas para la definición del carácter de compareciente del solicitante. Es decir, no es válido plantear una parcelación del estatus de la persona que

se presenta ante la JEP para efectos de limitar un derecho humano. En efecto, en un acto judicial en el que se resuelven asuntos de alto impacto social y la posibilidad de prolongar la privación de la libertad de un ciudadano, el derecho a la defensa técnica tiene una importancia especial. Así, ha sostenido reiteradamente la Corte Penal Internacional: La Sala acepta que el Secretario tiene el mandato de garantizar que los recursos limitados de la Corte, en la medida en que son su responsabilidad, sean administrados con cuidado. A este respecto, es importante que las secciones de la Secretaría que tienen autoridad en esta área aseguren que los fondos de la Corte no se desperdicien. Sin embargo, la consideración general en este contexto es el derecho del acusado a un juicio justo en virtud del artículo 67 del Estatuto. Además, es necesario observar que la garantía de un juicio justo es, en esencia, un elemento indispensable de la justicia internacional. Este derecho humano fundamental, reconocido internacionalmente, como está consagrado en el Estatuto y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, no puede ser violado y ciertamente no sobre la base de un Informe preparado para la Asamblea de los Estados Partes (los Ajustes). Si se infringe el derecho del acusado a una defensa efectiva, ya no es posible un juicio justo para el acusado15. (negrilla fuera del texto original, traducción propia). 13 ”Todas las actuaciones en la JEP, de conformidad con las reglas aplicables a la Jurisdicción Especial para la Paz, respetarán los derechos, principios y garantías fundamentales del debido proceso, defensa, asistencia de abogado, presunción de inocencia, a

presentar pruebas, a controvertir ante el tribunal para la paz las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho y a la independencia e imparcialidad de los magistrados de las Salas y Secciones, así como de los integrantes de la Unidad de Investigación y Acusación (...)” 14 “Ante todos los órganos de la JEP las personas podrán ejercer su derecho de defensa, según lo escojan, de manera individual o de forma colectiva, por ejemplo, como antiguos integrantes de una organización o por medio de la organización a la cual hayan pertenecido. El Estado ofrecerá un sistema autónomo de asesoría y defensa -gratuita si el solicitante careciere de recursos-, que será integrado por abogados defensores colombianos debidamente cualificados. A decisión del interesado, se podrá acudir a los sistemas de defensa judicial ya existentes en Colombia.” 15 International Criminal Court, Situation in the Democratic Republic of the Congo. The Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo. Registrar's Submissions under Regulation 24bis of the Regulations of the Court In relation to Trial Chamber I's Decision ICC-01/04-01/06-2800, 5 October 2011, par. 53. Esta cuestión ha sido reiterada de manera reciente en la Sala de Juicio VII de la Corte Penal Internacional: International Criminal Court, Situation in the Central African Republic. The Prosecutor v. Jean Pierre Bemba Gombo, Aimé Kilolo Musamba, Jean-Jacques Mangenda Kabongo, Fidèle Babala 6

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13. A partir de las consideraciones expuestas, es que se debe procurar que quienes

acudan a la JEP, actúen contando con recursos para dotar al operador judicial de suficientes elementos en un adecuado proceso. Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, dejo consignados los motivos por los que salvo mi voto. Con toda consideración, [Documento suscrito con firma escaneada] SANDRA GAMBOA RUBIANO Magistrada Wandu and Narcise Arido. Request to Review the Registry’s Decision to Neither Apply or Comply With Legal Service Agreements with Defence Support Staff, 20 October 2018, ICC-01/05-01/13, párr. 8 (traducción propia). En esta última decisión, La Sala de Juicio señaló la existencia de una obligación de garantizar los derechos de la Defensa: “Esta Sala de Primera Instancia también ha reconocido que "la Sala tiene obligaciones generales para garantizar que el juicio sea justo y que se respeten los derechos de los acusados". Esta obligación general ha llevado a las Salas anteriores a intervenir cuando las decisiones de asistencia jurídica que normalmente no son de su competencia corren el riesgo de socavar la equidad del proceso” (traducción propia, negrilla fuera del texto). 7