JEP - SV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-543 22-abril de 2020

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 2018340160500620E SOLICITANTE: HERMES JOSÉ GONZÁLEZ HERNÁNDEZ Nota bene: el auto TP-SA 543 de 2020, objeto de este salvamento parcial de voto, fue discutido y preaprobado en la sala virtual del 1 de abril de 2020. En dicho auto, por disposición de la Sección mayoritaria, se consigna como fecha de aprobación el 22 de abril de 2020, sin embargo debo aclarar que en dicha sesión no se procedió a la votación sobre el mismo, mi votación por ello fue emitida en la sesión del 29 de abril de 2020.

DESCRIPTORES: RÉGIMEN PROBATORIO -decisiones a partir de elementos necesarios y suficientes garantizan derechos de las víctimas, acceso a la administración de justicia y consecución de una justicia material.

Reiteración: LIBERTAD CONDICIONADA -alcance y prueba del criterio personal. CONEXIDAD CONTRIBUTIVA -impone requisitos circunstanciales y no contemplados en la ley. VERDAD RESTAURATIVA -consideración en la JEP de los procesos la Jurisdicción Penal Ordinaria donde tuvo lugar la aceptación de cargos. VERDAD RESTAURATIVA -importancia de construcción de la justicia restaurativa frente al derecho penal premial. RÉGIMEN PROBATORIO -justicia premial y exigencia de justicia restaurativa.

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 543

DEL 22 DE ABRIL DE 2020

Bogotá D.C., catorce (14) de mayo de dos mil veinte (2020)

Expediente: 2018340160500620E Solicitante: Hermes José GONZÁLEZ HERNÁNDEZ Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), dejo consignados los argumentos por los cuales debo salvar parcialmente mi voto respecto de la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA 543 de 2020. Planteamiento

1. En el Auto respecto del cual salvo parcialmente el voto, la Sección decidió confirmar el numeral primero y revocar el numeral segundo de la Resolución SAI-LCD-RJC-0219, del 11 de diciembre de 2019, proferida por la Sala de Amnistía o Indulto

(SAI). En dicha resolución la Sala de Justicia negó el beneficio de libertad condicionada (LC) al señor Hermes José GONZÁLEZ HERNÁNDEZ, así como revocó la decisión de no avocar conocimiento respecto del beneficio de amnistía, siguiendo a ello la devolución del expediente a la primera instancia para resolver de fondo dicha petición con el recaudo de mayores elementos de prueba. Aunque comparto esta última medida, me aparto de la negativa mencionada, en tanto se soporta en asuntos que me obligan a pronunciarme por repercutir directamente en el análisis que condujo a la Sección mayoritaria a negar el beneficio provisional. 1

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2. El primero de estos versa sobre una instancia adicional de análisis del factor personal, creada también mediante su propia jurisprudencia, a la que ha denominado

conexidad contributiva1 y respecto a la cual ha determinado como sus únicos destinatarios a quienes acreditan su pertenencia a las FARC-EP, constituyendo así una carga injustificada sobre un grupo específico de comparecientes. En segundo lugar y con estrecha relación con lo anterior, particularmente en este caso, debo reiterar mi disentimiento a que las Salas de Justicia puedan resolver y denegar la concesión de beneficios transitorios exclusivamente a partir de los elementos recaudados por la JPO en asuntos que, como el presente2, demandan la activación de las facultades oficiosas en cabeza de dichas Salas para el recaudo de mayores elementos probatorios para la concesión de los beneficios provisionales, lo cual adquiere mayor gravedad en casos en que la documentación obrante se muestra escasa producto de una condena proferida como resultado de preacuerdo3. La seguridad jurídica, las certificaciones por la Oficina del Alto Comisionado para la Paz (OACP) de la pertenencia a la guerrilla de las FARC y la exigencia de requisitos adicionales no contemplados en la ley de vinculación con acciones específicas de la guerrilla de las FARC

3. En el auto respecto del cual salvo parcialmente mi voto, la SA ejerce una labor correctiva ante la SAI por la aplicación, por parte de dicha Sala, de lo que la misma Sección mayoritaria ha denominado “conexidad contributiva”, esto es, una figura de su propia creación y que consiste nada más que en la exigencia de requisitos adicionales, no previstos por el legislador, para el cumplimiento del factor personal de competencia, en los casos de solicitantes acreditados por la OACP como integrantes de las FARC-EP.

En dichos casos, según la SA mayoritaria, se exige no sólo el cumplimiento de alguno de los cuatro supuestos señalados por la norma para el cumplimiento del ámbito personal, sino también que la conducta endilgada haya contribuido “a los propósitos y necesidades de las FARC-EP”.

4. Lo anterior conduce a desdibujar el carácter de las certificaciones emitidas por la OACP, como instancia definida por las partes del AFP como aquella que acreditaría a quienes fueran declarados por las mismas FARC-EP como sus miembros, lo que debilita el principio de seguridad jurídica con el cual, como lo reconoce el Acto Legislativo 01 de 20174, se busca rodear, dentro de los límites constitucionales, lo pactado5 para sentar las bases para una paz estable y duradera. Tal situación es la que se deriva de un entendimiento del numeral 2 de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016 como el propuesto por la Sección mayoritaria, al afirmar que el supuesto contenido en tales normas, constituye una presunción desvirtuable, en función de inferencias sobre piezas procesales, hipótesis que extrapola al punto de crear un nuevo requisito, anulando el establecido por el legislador.

5. Existiendo una certificación, derivada de los listados recibidos de buena fe por el Gobierno y sometidos a verificación en los términos establecidos en la ley6, el mero 1 Párrafos 18 a 19.3, 21 y 23 del Auto respecto del cual Salvo parcialmente mi voto. 2 Párrafos 23 a 25 del Auto respecto del cual Salvo parcialmente mi voto. 3 Párrafos 1, 19.2 y 24 del Auto respecto del cual Salvo parcialmente mi voto.

4 Acto Legislativo 01 de 2017, artículo transitorio 5°, inciso 1, 5 Sobre el carácter del AFP, ver AL 02 de 2017. 6 Acto Legislativo 01 de 2017, artículo transitorio 5°. 2

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 2018340160500620E SOLICITANTE: HERMES JOSÉ GONZÁLEZ HERNÁNDEZ parecer de la judicatura no autoriza la creación de requisitos adicionales de carácter circunstancial, máxime cuando se trata de procesos que involucran la libertad individual, la cual no pierde el carácter de derecho fundamental en escenarios de justicia transicional. Incluso, como quedó anotado, para evidenciar el peso que se otorga a tal documento, la norma prevé que, de contarse con el mismo, resulta irrelevante a efectos de la configuración del supuesto personal, que en las providencias no investiguen, procesen o condenen por pertenecer a las FARC-EP.

6. Esto, es lo que hace diferenciable el segundo supuesto y guarda coherencia con la finalidad perseguida por la norma, y es que, bajo este, una persona que es reconocida por las mismas FARC-EP como uno de sus miembros, que comparece ante la JEP, por ese solo hecho cumple con el supuesto personal, siendo lo correspondiente no imponerle nuevas exigencias -que den al traste con un principio de confianza que se está llamado a asumir en la implementación del AFP, incluido el componente de justicia-, sino analizar los demás requisitos concurrentes: el material y el temporal, y la

formalización de los compromisos de someterse a las condiciones de la Jurisdicción Especial.

7. Así, vale observar que la denominada “conexidad contributiva”, cuando el Auto refiere que si en criterio exclusivo de los jueces una persona pertenecía a las FARC-EP pero cometía otras conductas en relación con otros grupos armados u organizaciones criminales, ello los autorizaría para ignorar la acreditación dada por la OACP y hacer exigencias adicionales al momento de analizar el factor personal, cuando lo cierto es que si un miembro acreditado de las FARC-EP ha sido investigado, procesado o condenado por hechos adjudicados a otro grupo armado, lo que cabe preguntarse es si se enmarcan en el conflicto armado (requisito material) y si fueron cometidos antes del AFP (requisito temporal), y si además ha suscrito los compromisos que le permitan comparecer ante la JEP.

8. Máxima alerta cobra lo anotado en casos, como el del señor GONZÁLEZ HERNÁNDEZ, en el que en virtud de la aceptación de cargos, se carece de los elementos de información suficientes para desvirtuar la acreditación mencionada, debido a que se está en frente de un recaudo probatorio pobre en la JPO que la misma Sección mayoritaria reconoce tácitamente en la providencia7, y a pesar de la cual termina aplicando la figura en comento, incurriendo ella misma en contradicción8, lo cual también riñe con principio del debido proceso y con los fines de la Justicia Transicional, como se expondrá más adelante (infra párr. 13 a 23).

7 Párrafo 24 del Auto respecto del cual Salvo parcialmente mi voto: “En este caso se evidencia la existencia de una duda razonable por varias razones: 1) el señor GONZÁLEZ HERNÁNDEZ fue acreditado por la OACP como integrante de las FARC-EP; 2) este fue relacionado en el listado de integrantes de las FARC-EP durante el proceso de paz adelantado por el gobierno de Andrés Pastrana Arango; 3) no es desestimable del todo la posibilidad de que en este caso se haya adelantado una operación conjunta entre el E.P.L. y las FARC-EP en el secuestro extorsivo por el que fuera condenado el interesado, lo que debe ser verificado mediante el decreto y práctica de pruebas adicionales; 4) el material probatorio recabado en la JPO se limitó a lo necesario para avalar la aceptación de cargos de parte del imputado, por lo que no hubo posibilidad de que se ventilaran otros aspectos sobre el modus operandi bajo el que se desarrolló la conducta” (negrilla fuera del texto original). 8 Párrafo 19.3 del Auto respecto del cual Salvo parcialmente mi voto: “En consecuencia, en este caso no fue posible establecer que el interesado hubiera participado en el secuestro extorsivo en función de su pertenencia a las FARC-EP; al contrario, existe evidencia suficiente en el proceso para adscribirle tal comportamiento con integrante de la guerrilla del E.P.L., grupo armado que no es destinatario de la JEP” (negrilla fuera del texto original). 3

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9. Por la ruta propuesta por la Sección mayoritaria con dicha figura, se llegaría a la conclusión de que personas que pertenecieron a organizaciones de delincuencia común, que cometieron delitos en el marco del conflicto armado no internacional (CANI) y que cumplan las condiciones exigidas a terceros para acceder a los beneficios liberatorios podrían tener dicho acceso; mientras que, miembros acreditados de las FARC-EP, quienes para todos los efectos de la JEP se comprometen a un régimen de condicionalidad9, y que circunstancialmente al parecer del juez puedan no pertenecer a dicho grupo guerrillero o pertenecer además a otro grupo armado o a la delincuencia común, no tendrían satisfecho el criterio personal, lo que enerva la posibilidad de incentivar a esa persona a asumir los compromisos vinculados a la búsqueda de una paz.

10. La Corte Constitucional al revisar la Ley 1820 de 201610 refirió cómo el régimen de libertades implica un sistema de incentivos vinculados a condicionamientos con los que se procura propiciar que los horrores de la guerra no se repitan, que se reconozcan responsabilidades, que las víctimas se sientan reparadas y la sociedad reconozca lo ocurrido y pueda transitar a una paz, que no sea frágil y en la cual el compromiso de la mayor cantidad de integrantes del grupo guerrillero que suscribió el AFP responde de mejor manera a los objetivos transicionales, que el compromiso solo de integrantes de dicho grupo, que puedan catalogarse al parecer del juzgador como “puros” o como

“exclusivos”.

11. Incluso en eventos sugeridos por la Sección mayoritaria, en los cuales por ejemplo, un miembro de las FARC-EP hubiera prestado apoyo bélico a otra organización o a otros grupos, ¿no hace ello parte de los aspectos que deberían explorarse en función del derecho a la verdad del que son titulares las víctimas y la sociedad colombiana en general? ¿No implica una interpretación como la planteada por la mayoría de la SA que, tras el AFP con las FARC-EP, si una persona acreditada por la OACP como miembro de dicho grupo se ve alentada a dejar las armas en función de los incentivos del componente de justicia del SIVJRNR, hallará una barrera para esa voluntad si la razón para denegarle el acceso a beneficios liberatorios, es que en el proceso no se haya mencionado a las FARC-EP o que debe esperar a que por sólo ser mencionado otro grupo insurgente en un proceso o condena en la JPO, aquel firme un acuerdo de paz propio?

12. Por las razones expuestas, sobre los límites y cargas injustificadas que la nueva exigencia en sede de ámbito personal impone a ciertos comparecientes, en el momento de analizar el factor personal para la concesión de beneficios transitorios, reitero mi distancia de la Sección mayoritaria frente a lo que ha denominado “conexidad contributiva”. 9 Lo que implica en ciertos casos la dejación de las armas y en otros el compromiso de no volver a alzarse en ellas contra el régimen constitucional y aportar, entre otros, a las garantías de no repetición. Ver artículo 18 de la Ley 1820

de 2016. 10 Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018 MP. Diana Fajardo. Párrafos 827 a 832; 835 y 726. En dicha providencia la Corte refiere igualmente los apartados de la Sentencia C-674 de 2017, especialmente en los que vincularon o relacionaron el análisis del artículo 5 transitorio del AL 01 de 2017. MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 4

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 2018340160500620E SOLICITANTE: HERMES JOSÉ GONZÁLEZ HERNÁNDEZ La construcción de la Verdad Restaurativa en la JEP y los procedimientos de terminación abreviada en la Jurisdicción penal ordinaria

13. En el caso sobre el que se adoptó la decisión, el despacho sustanciador de la SAI tomó la determinación de negar el beneficio de la LC y no avocar la solicitud de amnistía, lo cual habría tenido lugar sin un adecuado fundamento probatorio, pues solo tuvo en cuenta un proceso penal ordinario signado por una institución del derecho penal premial11. Tal deficiencia probatoria, como se anotó previamente, fue reconocida por la Sección mayoritaria, sin que fuera óbice para confirmar la negativa del beneficio provisional.

14. Mi observación en ese sentido se fundamenta al considerar la diferencia sustancial entre la JEP como expresión de un modelo restaurativo y la JPO. En el caso de la JPO se revela importante considerar que las diferentes formas de terminación anticipada de los procesos en el marco del sistema penal de tendencia acusatoria, representan una abreviación de los procedimientos, entre otros de su fase probatoria,

característica que no debería ser pasada por alto al analizar las piezas procesales provenientes de dicho tipo de procesos. De ahí que las sentencias condenatorias en la JPO, si bien, arrojan una verdad procesal, no necesariamente implican la verdad restaurativa sobre los hechos, y ello debería convocar un análisis diferenciado si además se trata de sentencias condenatorias derivadas de mecanismos de justicia premial, como pasa a explicarse.

15. La Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia han subrayado que la aceptación de cargos y los allanamientos, constituyen algunas de las formas prototípicas del derecho o justicia premial12. Sin embargo, alcanzar la verdad, implica exigencias que emergen y redundan en hacer eficaz el principio de centralidad de las víctimas en tanto ellas tienen derecho a una verdad construida de forma restaurativa, así como en el debido proceso, especialmente aunque por supuesto no únicamente, en relación con el procesado. Es así como el marco normativo de la JEP señala que, aún en los escenarios adversariales que pueden llegar a tener lugar, debe darse un proscenio de Justicia Restaurativa, para lo cual es preciso dar lugar, también, a la verdad restaurativa. Es por ello que, como he señalado en ocasiones previas13, la decisión sobre la LC encausada por el cuarto numeral de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016, debe propiciar una mayor apertura de caudal probatorio. Esto es, debe ajustarse a los contenidos constitucionales propios de la labor de administrar justicia, para que no se funde únicamente en lo recaudado en la JPO, sino que también haya iniciativa

probatoria por parte de la SAI, en los asuntos de su competencia. No se podría esperar menos de una Jurisdicción Especial encargada de administrar justicia restaurativa. 11 Párrafos 1 y 19.2 del auto respeto del cual Salvo parcialmente mi voto. 12 La Corte Suprema de Justicia, ha señalado en relación con el derecho premial: “[L]a sentencia anticipada, consecuencia del allanamiento a cargos, participa de la naturaleza de la justicia consensuada y a su vez forma parte del denominado derecho premial, pues el implicado manifiesta consciente, espontánea y libremente su voluntad de aceptar los cargos que el ente investigador le ha formulado; y a cambio de ello, en compensación al ahorro de instancia generado por el sometimiento a la justicia, recibe una rebaja sustancial de pena, conforme a la etapa procesal donde se produzca. En síntesis, el derecho premial es connatural a la estructura del proceso penal reglado en la Ley 906 de 2004”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de 11 de julio de 2011, Rad. 38285, MP Fernando Castro Caballero. Ver también, Sentencia del 15 de septiembre de 2011, Rad. 36502, MP Alfredo Gómez Quintero; Sentencia de 23 de agosto de 2005, Rad. 21954; MP José Luis Quintero Milanés. En relación con la Corte Constitucional, ver la Sentencia C645 de 2012, MP. Nilson Pinilla Pinilla. 13 Aclaraciones de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los Autos TP-SA 049 de 2018 y TP-SA 133 de 2019.

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16. La construcción de la verdad restaurativa debe seguir los requerimientos constitucionales y del DIDH, entre los cuales pueden aludirse los siguientes: (a) la necesidad de integrar la verdad histórica y la judicial14; (b) que dicha complementación se obtenga a través de decisiones que, en la medida en que versan sobre la comisión de violaciones a los derechos humanos e infracciones al derecho humanitario internacional, provengan de investigaciones que respondan a los mínimos contenidos de la debida diligencia, entre otros, evitar omisiones en la consideración y valoración de las pruebas, además de agotar todas las líneas lógicas de investigación para la consecución de la verdad15; (c) que la integración entre la verdad histórica y judicial requiere la garantía de derechos, entendiendo que la edificación de la verdad constituye un derecho de las víctimas16 , de la sociedad17 y de los comparecientes en la justicia restaurativa, bajo la égida de un debido proceso; y (d) el reconocimiento de un papel activo de las víctimas en las actuaciones ante la JEP, con lo que no sólo se estaría más cerca de la garantía de verdad con su participación, sino que además, se reflejaría que ella constituye una construcción de la dimensión social de la verdad a fin de lograr, a través de la memoria histórica18, verdaderas garantías de no repetición19.

17. Dentro de los procedimientos de terminación abreviada en la JPO, en muchas ocasiones se suprimen hipótesis delictivas imputadas, y tienen lugar rebajas de pena

14 Corte Interamericana de Derechos Humanos (“Corte IDH”), Caso García y Familiares vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2012. Serie C No. 258, párr. 176; Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154, párr. 160. 15 Corte IDH, Caso Favela Nova Brasília Vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de febrero de 2017. Serie C No. 333, párr. 180; Caso Miembros de la Aldea Chichupac y comunidades vecinas del Municipio de Rabinal Vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de noviembre de 2016. Serie C No. 328, párr. 212; Caso Masacres de Río Negro Vs. Guatemala. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de septiembre de 2012. Serie C No. 250, párr. 194; Caso de la Masacre de La Rochela Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 11 de mayo de 2007. Serie C No. 163, párr. 155. 16 Corte IDH, Caso Vereda La Esperanza vs. Colombia. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2017, Serie C No. 341, párr. 220; Caso Vásquez Durand y otros vs. Ecuador. Excepciones Preliminares,

Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de febrero de 2017. Serie C No. 332, párr. 165. Caso Rodríguez Vera y otros (Desaparecidos del Palacio de Justicia) vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 14 de noviembre de 2014, párs. 481 y 509. Caso Contreras y otros vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 31 de agosto de 2011. Serie C No. 232, párr. 173; 2010, párr. 201; Caso Gelman vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011, párr. 243; Caso Anzualdo Castro vs. Perú, Excepción Preliminar. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 22 de Septiembre de 2009. Serie C No. 202, párr. 118; Caso Kawas Fernández vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de abril de 2009, Serie C No. 196, párr. 117; Caso Goiburú y otros vs. Paraguay. Sentencia de 22 de septiembre de 2006. Serie C No. 153, párr. 165; Caso Ximenes Lopes vs. Brasil. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No. 149. párr. 246; Caso Baldeón García vs. Perú. Sentencia de 6 de abril de 2006. Serie C No. 147, párr. 197; Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia. Sentencia de 31 de enero de

2006. Serie C No. 140, párr. 219; Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Sentencia del 29 de julio de 1988. Serie C No. 4, párr. 181.

4, párr. 181. 17 Corte IDH, Caso Contreras y otros vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 31 de agosto de 2011, Serie C No. 232, párr. 170; Caso Chitay Nech y otros vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de mayo de 2010. Serie C No. 212, párr. 234; Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de septiembre de 2010. Serie C No. 217, párr. 158; Caso de la Masacre de La Rochela vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 11 de mayo de 2007. Serie C No. 163, párr. 195; Caso de las Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador. Sentencia de 1 de marzo de 2005. Serie C No. 120, párr. 117; Caso Velásquez Rodríguez, párr. 181. 18 Corte IDH, Caso Gudiel Álvarez y otros (Diario Militar) vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2012, Serie C No. 253, párr. 53; Caso Masacres de El Mozote y lugares aledaños vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de octubre de 2012. Serie C No. 252, párr. 208; Caso Contreras y otros vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2011, Serie C No. 232. Caso Goiburu, párr. 81.

19 Corte IDH, Caso Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos. Sentencia de 23 de noviembre de 2009. Serie C No. 209, párr. 179; Caso 19 comerciantes vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 5 de julio de 2004. Serie C No. 109, párr. 259; Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala. Fondo. Sentencia del 22 de febrero de 2002. Serie C No. 91, párr. 77. 6

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 2018340160500620E SOLICITANTE: HERMES JOSÉ GONZÁLEZ HERNÁNDEZ por aceptación de responsabilidad20 , incluso sin suministrar verdad. Ahora bien, el artículo 327 de la Ley 906 de 2004, rito adjetivo por el cual se adelantó este caso, establece la necesidad de un mínimo probatorio para la aprobación de los preacuerdos o del principio de oportunidad21 .

18. Por lo tanto, considero que la Sección mayoritaria debe tener en cuenta que, en los procedimientos de justicia premial, por ejemplo, los que son admisibles bajo la Ley 906 de 2004, los jueces penales ordinarios profieren decisiones condenatorias sin que se agoten todas las etapas procesales, y que como tendencia no suelen ser apeladas pues, parten del acuerdo de las dos partes, acusador y defensa y conllevan a la renuncia, entre otras cosas, de la posibilidad de contradicción.

19. Así, es evidente que los procedimientos de justicia premial pueden generar omisiones potencialmente estructurales en la justicia restaurativa al determinar, por

ejemplo, la pertenencia o colaboración de una persona a una agrupación guerrillera o la relación del hecho punible por el que se procede, con el CANI. A esa conclusión se arriba, si se tiene en cuenta que el mínimo probatorio se refiere únicamente a la autoría o a la participación, así como la tipicidad. Otros asuntos, relacionados con la comisión de la conducta delictiva, de relevancia en el contexto transicional, no lo son en el marco de procesos como los descritos; razón por la cual, la JEP no debería obviar tales circunstancias al momento de analizar piezas procesales, de dichas fuentes.

20. En virtud de lo anterior, en mi criterio, las diferentes instancias de la JEP deben ser particularmente juiciosas en el examen y confrontación de las sentencias fruto de la aplicación del derecho premial. Ello me lleva a reforzar mi llamado a que dichas providencias deben ser contrastadas con otra información producida por la misma SAI, con fundamento en las facultades e iniciativa probatoria que el Legislador le entregó a través del artículo 27 de la Ley 1820 de 2016 y los artículos 17, 18 y 19 de la Ley 1922 de

2018.

21. Tales potestades no deben entenderse como una herramienta sujeta a la mera liberalidad y discrecionalidad de quien administra justicia, incluso dentro de un proceso de estirpe transicional, pues su uso se constituye en un deber en asuntos donde la obtención de la verdad real y la efectividad del derecho sustancial, ante vacíos y dudas sobre los fundamentos fácticos de una decisión, demandan contar con mayores

elementos que permitan una determinación suficientemente motivada y que garantice 20 Esta última cuestión tuvo un intenso debate en el proceso penal ordinario. En relación con las limitaciones propias de un procedimiento signado por el derecho premial, ver, entre otros: artículo 348 de la Ley 906 de 2004: “Preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado. (...) la Fiscalía y el imputado o acusado podrán llegar a preacuerdos que impliquen la terminación del proceso”. Asimismo, la Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 12 de septiembre de 2017 (Rad. 17759), refirió: “1.6.8. Al hilo de las posturas en esta materia [preacuerdo sobre los términos de la imputación] la Sala Penal de la Corte es del criterio de que el presupuesto del preacuerdo consiste en no soslayar el núcleo fáctico de la imputación que determina una correcta adecuación típica, que incluye obviamente todas las circunstancias específicas, de mayor y menor punibilidad, que fundamentan la imputación jurídica: Imputación fáctica y jurídica circunstanciada. Sólo a partir de ese momento, tanto el fiscal como la defensa tienen perfecto conocimiento de qué es lo que se negocia (los términos de la imputación), y cuál es el precio de lo que se negocia (el decremento punitivo). Por ello, a partir de establecer correctamente lo que teóricamente es la imputación fáctica y jurídica precisa, resulta viable entrar a negociar los términos de la imputación”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia septiembre 12 de 2017.

Rad. 17759. (Negrillas dentro del texto). 21 “La aplicación del principio de oportunidad y los preacuerdos de los posibles imputados y la Fiscalía, no podrán comprometer la presunción de inocencia y solo procederán si hay un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad” (Resaltado fuera del texto original). 7

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 2018340160500620E SOLICITANTE: HERMES JOSÉ GONZÁLEZ HERNÁNDEZ el acceso a la administración de justicia y la consecución de una justicia material22. En ese preciso sentido fue concebido el fin de estas facultades, por parte de la Corte Constitucional, también dirigidas a garantizar los derechos de las víctimas a la verdad y a la justicia, mandatos obtenibles a través de decisiones de la JEP, en la medida en que surjan del análisis de los elementos de juicio necesarios y suficientes, y que obedezcan a la pretensión de corrección a cargo de los jueces y magistrados23. Materialización de derechos que, desde luego, permitirán la edificación de un futuro sin repetición.

22. Sin embargo, en el caso del señor GONZÁLEZ HERNÁNDEZ, se ausenta tal fundamentación necesaria y suficiente, cuando la Sección mayoritaria reconoce la existencia de una “duda razonable”, que deja abierta la eventualidad de que la conducta cometida por el interesado respondiera a labores coordinadas entre las guerrillas del EPL y las FARC-EP, lo que incluso la motiva al decreto y práctica de material probatorio adicional, pero supeditándolo al trámite del beneficio definitivo24. Con ello, la SA

mayoritaria no sólo omite el cumplimiento de los mandatos señalados previamente, sino que de paso circunscribe a los trámites de los beneficios definitivos las facultades en cabeza de las Salas de Justicia para contar el material probatorio necesario y suficiente para tomar decisiones en derecho