JEP - SV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-546 22-abril de 2020

SECCIÓN DE APELACIÓN Nota bene: el auto TP SA 541 de 2020, objeto de esta aclaración de voto, fue discutido y preaprobado en la sala virtual del 22 de abril de 2020. En dicho auto, por disposición de la Sección mayoritaria, se consigna como fecha de aprobación el 22 de abril de 2020, sin embargo debo aclarar que en dicha sesión no se procedió a la votación del mismo, mi votación por ello fue emitida en la sesión del 29 de abril de 2020.

DESCRIPTORES: DERECHO AL DEBIDO PROCESO -defensa técnica en la JEP-.

DEFENSA TÉCNICA EN LA JEP -es imperativa también en los procedimientos sobre beneficios de menor intensidad-. DEFENSA TÉCNICA EN LA JEP -en el marco de justicia transicional-. COMPETENCIA DE LA JEP. - Condición de combatiente-. COMPETENCIA DE LA JEP. - calidad de grupo armado organizado-. COMPETENCIA DE LA JEP. -Excepciones relativas al ingreso de combatientes de estructuras paramilitares. TERCERO COLABORADORcategoría que desconoce las particularidades de la normatividad transicional.- DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIApublicidad de las actuaciones de la JEP-. NOTIFICACIÓN DE DECISIONES A LAS VÍCTIMAS DETERMINADAS-realiza la garantía de acceso a la administración de justicia-.

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 546 DE 2020

Bogotá D.C., junio 11 de 2020

Expediente: 201812008000718E Solicitante: Severino POVEDA Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), dejo consignados los argumentos por los cuales me aparto de la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA 546 de 2020. Planteamiento

1. En el Auto respecto del cual salvo el voto, la Sección mayoritaria decidió confirmar la Resolución No. 007917 del 19 de diciembre de 2019 proferida por la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas (SDSJ), que rechazó la solicitud de sometimiento presentada por el señor Severino POVEDA.

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EXPEDIENTE: 2018120080100718E

SOLICITANTE: SEVERINO POVEDA

2. A mi juicio, en casos como el presente, en los que el solicitante no cuenta con defensa técnica en el trámite que estudia las solicitudes de sometimiento y de concesión de beneficios transicionales a cargo de esta Jurisdicción, se configura una causal de nulidad por lesionar el debido proceso de quienes acuden a la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP). Mi disenso, entonces, se concreta en el carácter integral e irrenunciable de esa garantía en los procedimientos adelantados en la JEP. Adicionalmente, expondré mis reparos sobre la motivación de la providencia que, al calificar la calidad del actor armado al que presuntamente pertenecía el solicitante, condiciona sin justificación la aplicación del Derecho Internacional Humanitario (DIH) y finalmente, me referiré al tema relacionado con la publicidad de las actuaciones de la JEP en lo que atañe a la

notificación de las decisiones a las víctimas determinadas. El carácter integral e irrenunciable de la defensa técnica en los procedimientos adelantados en la JEP

3. Como lo he sostenido en oportunidades anteriores1, constituye una profunda afectación al derecho al debido proceso el afirmar que no es exigible la defensa técnica en todas las actuaciones ante la JEP2. Por la vía de la interpretación de la Sección mayoritaria, se tiene que la persona que se acoge o es puesta a disposición de la JEP, antes de adquirir la calidad de compareciente, no tendría derecho la defensa técnica.

Nada más extraño al marco transicional, basado en los principios definidos por el artículo 12 transitorio del Acto Legislativo 1 de 2017, entre ellos: el condicionamiento del tratamiento penal especial a la garantía de los derechos de las víctimas; la centralidad de las víctimas; su participación; el debido proceso; la contradicción; el derecho a la defensa; la favorabilidad, y la libertad de escoger abogado acreditado para ejercer en cualquier país3. 1 Salvamento de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 250 de 2019; Salvamento de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 211 de 2019, Salvamento de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 164 de 2019, Aclaración de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 145 de 2019; Aclaración de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 128 de 2019; Salvamento de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 095 de 2018; Aclaración de Voto de

la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a la Sentencia TP-SA 043 de 2019; entre otros. 2 La línea argumentativa adoptada, deja de lado un aspecto central del derecho al debido proceso en escenarios en los cuales el objeto de la decisión es la libertad individual. Tal libertad constituye uno de los derechos fundamentales que expresa la dignidad humana en un Estado Social de Derecho. Así, los límites impuestos al Estado como titular de la acción punitiva se basan en reconocer la asimetría entre aquel como quien detenta el poder y el sujeto investigado, procesado o condenado. 3 Acto Legislativo 01 de 2017, artículo transitorio 12, inciso 1; asimismo, Ley 1922 de 2018, artículo 1, inciso 2. 2

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 2018120080100718E

SOLICITANTE: SEVERINO POVEDA

4. El debido proceso es un derecho transversal en la JEP4 como se establece, entre otros, en el literal e del artículo 1, de la Ley 1922 de 2018, donde se señala que las actuaciones, procedimientos y decisiones se regirán por el debido proceso, en el procedimiento dialógico –literal b-, y que “en los procedimientos adelantados ante la JEP, siempre se deberá garantizar el debido proceso entendido, como mínimo, la necesidad de participar en la actuación, de notificación oportuna y al ejercicio del derecho a la defensa y contradicción de la prueba” (negrilla fuera del texto original).

5. El derecho a la defensa es uno de los aspectos básicos del debido proceso, como medio que posibilita la realización de otros derechos y garantías. La legislación penal nacional cuenta con contenidos sobre dicho derecho. Así, el artículo 8 de la Ley 600 de

2000, al cual me remito en atención a la expresa regulación del artículo 72 de la Ley 1922 de 2018, establece que, a través de todas las actuaciones se garantizará el derecho a la defensa, que deberá “ser integral, ininterrumpida, técnica y material”5.

6. A propósito del análisis de las normas de la Ley de Procedimiento de la JEP, resulta ilustrativo mencionar que, si bien el artículo 126 de la Ley 600 de 2000 establece que el sindicado adquiere la calidad de sujeto procesal desde su vinculación mediante indagatoria o declaratoria de persona ausente, la Corte Constitucional declaró exequible de manera condicionada dicha norma, en el entendido de que, aún antes de 4 Corte Constitucional, Sentencia C-674 de 2017. “5.2.5.1.2. La centralidad del derecho al debido proceso dentro del Estado Constitucional de Derecho se explica por los estrechos vínculos que tiene con las libertades fundamentales y con el principio democrático. // En efecto, en su formulación más general, el derecho al debido proceso exige que todas las actuaciones de los órganos del Estado se encuentren reguladas y sometidas a la ley. En esta aproximación es aplicable a todas las autoridades públicas y a todas las esferas de la actividad estatal, incluyendo la legislativa, la ejecutiva y la judicial. Este sometimiento a la ley tiene no solo una dimensión formal, referida a las competencias, las formas y los procedimientos a los que se debe sujetar la actividad estatal, sino también una sustantiva, en tanto que del mismo se derivan derechos sustanciales para las personas. Así, el deber del Estado de sujetar su actividad al ordenamiento jurídico es también un derecho de las personas a que las distintas

instancias estatales actúen de conformidad con la ley, y por esta vía, el derecho al debido proceso constituye una garantía de libertad, pues ninguna autoridad puede intervenir en las distintas esferas de la libertad de las personas, si esta intervención no se origina en una competencia definida previamente por el ordenamiento jurídico, y si no se ejerce en los términos de la ley, que, en cualquier caso, están orientados por criterios de razonabilidad y proporcionalidad, y subordinados a la Constitución. Así, las reglas procesales deben concebirse e interpretarse en función de unos principios sustantivos derivados de la Carta Política. (…) // De esta manera, el derecho al debido proceso es una garantía de primer orden de las libertades, y una forma de contención del poder. // 5.2.5.1.3. Lo anterior explica no solo que la Constitución Política y los instrumentos internacionales de derechos humanos reconozcan expresamente el derecho al debido proceso, especialmente en el contexto judicial, sino, también, que toda la organización política se estructure en función del citado principio. De hecho, buena parte de los contenidos de la Carta Política solo pueden ser garantizados mediante el establecimiento de reglas de orden formal y procedimental orientadas a materializar las exigencias sustantivas en ella plasmadas.” 5 Sobre el particular la Corte Suprema de Justicia ha sostenido: “A partir de este principio, surge el derecho a la defensa técnica como garantía fundamental y presupuesto esencial de validez en la relación adversarial que a través del proceso penal se constituye, consistente en la prerrogativa que el imputado tiene de estar asistido permanentemente por un abogado que le asesore

y represente, y que, en términos de equilibrio e idoneidad, pueda enfrentar el órgano represivo. // “Esta posibilidad de oposición y refutación de la pretensión punitiva del Estado debe ser real, continua y unitaria, características que se oponen a lo formal, lo temporal y lo soluble. No es, ni se trata, de llenar una exigencia de carácter normativo, sino de velar porque este derecho logre material y efectiva realización, obligación por cuyo cumplimiento debe propender el funcionario judicial encargado de la dirección del proceso”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 22 de septiembre de 1998, Rad. 10771. 3

EXPEDIENTE: 2018120080100718E SOLICITANTE: SEVERINO POVEDA la vinculación mediante indagatoria o como persona ausente, el imputado tendrá los mismos derechos del sujeto procesal, especialmente en lo que se refiere al ejercicio del derecho a la defensa y, por supuesto, a la protección de sus demás derechos6. Esto, en armonía con el análisis que, sobre el derecho a la defensa y la improcedencia de la limitación de su ejercicio a determinadas etapas procesales, ha hecho la Corte

Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH)7.

7. El derecho a la defensa como mecanismo efectivo para garantizar condiciones genuinas de debido proceso, no resulta ajeno a procedimientos que se sigan en el marco de un modelo de justicia transicional. El derecho de defensa técnica ha sido reconocido como garantía irrenunciable en los Estatutos del Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia (Art. 21, núm. 4, literal d) y del Tribunal Penal Internacional para

Ruanda (Art. 20, núm. 4, literal d). Asimismo, la jurisprudencia de dichos tribunales de justicia transicional respalda el derecho de defensa, tanto como conjunto de derechos subjetivos individuales que benefician a la persona procesada, como en su dimensión de realización de justicia material en todas las etapas del proceso8. Así, asegurar que quienes se sometan o sean puestos a disposición de la JEP cuenten con la garantía de acceso a la defensa técnica, corresponde a la consideración del principio de seguridad jurídica y del objetivo de que el accionar de la Jurisdicción Especial aporte a una paz estable y duradera.

8. Para denotar el reconocimiento del carácter de mayor garantía de la defensa técnica cabe referir que, de acuerdo con el artículo 305 de la Ley 600 de 2000, las diligencias practicadas sin la asistencia del defensor del procesado son consideradas como inexistentes para todos los efectos procesales, por considerar esta circunstancia como una transgresión al derecho a la defensa. En efecto, la Corte Constitucional ha subrayado: “5. El Constituyente dejó plasmada en la Carta la voluntad de asegurar el respeto pleno al derecho a la defensa técnica en el ámbito penal, mediante una ‘regulación categórica 6 Corte Constitucional. Sentencia C-033 de 2003. MP. Eduardo Montealegre Lynett. 7 Vale referir que la Corte IDH ha sostenido que “el derecho a la defensa debe poder ejercerse desde que se señala a una persona como posible autor o partícipe de un hecho punible y sólo culmina cuando finaliza el proceso. Sostener lo opuesto implica

supeditar las garantías convencionales que protegen el derecho a la defensa, entre ellas el artículo 8.2.b, a que el investigado se encuentre en determinada fase procesal, dejando abierta la posibilidad de que con anterioridad se afecte un ámbito de sus derechos a través de actos de autoridad que desconoce a los que no puede controlar u oponerse con eficacia, lo cual evidentemente es contrario a la Convención. El derecho a la defensa obliga al estado a tratar al individuo en todo momento como un verdadero sujeto del proceso, en el más amplio sentido de este concepto, y no simplemente como objeto del mismo”. Corte IDH, Caso Barreto Leiva vs. Venezuela, Sentencia del 17 de noviembre de 2009. Párr. 29. 8 Ver, entre otras decisiones del TPIY: Case Kordic y Cerkez, Appeals Chamber, Judgement of 17 December 2004, IT95-14/2-A, párs. 175-177; Case Blaskic, Appeals Chamber, Judgement of 29 July 2004, IT-95-14-A, par. 208; Case Tadic, Appeals Chamber, Judgement of 15 July 1999, IT-94-1-A, párr. 43 - 52. 4

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 2018120080100718E SOLICITANTE: SEVERINO POVEDA y expresa de carácter normativo y de rango superior’, que ‘compromete, con carácter imperativo y general, al legislador, a la ley y a los jueces’”9 (Negrilla fuera del texto).

9. De esta forma, la regla general es asegurar la garantía del derecho de defensa

técnica, en lugar de, como a mi juicio lo hace la Sección mayoritaria, considerar que la constituye una excepción. Se trata de una prerrogativa intangible, es decir, es irrenunciable: “Si el procesado no quiere o no está en condiciones de designar un abogado que lo asista en el trámite procedimental, el órgano judicial tiene la obligación de proveérselo, y de estar atento a su desempeño, asegurándose que su gestión se cumpla dentro los marcos de diligencia debida y ética profesional, propósito que por igual debe buscar en tratándose de abogados de confianza, designados a instancia del propio implicado” (Negrilla fuera del texto original)10. La inderogabilidad de la obligación de la defensa técnica emerge de las exigencias de la Constitución Política de 199111 y es reiterada por el Artículo 8.2.e) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en cuanto señala la irrenunciabilidad de dicho derecho.

10. En esa medida, no puedo compartir la interpretación mayoritaria relativa a la distinción entre solicitante y compareciente para efectos de asignarle el carácter optativo a la defensa técnica en los procedimientos adelantados en la JEP. En primer lugar, el tenor literal de los artículos 2112 y 3713 de la Ley 1957 de 2019 (LE-JEP) difícilmente puede ser interpretado, limitando un derecho el cual es inderogable e irrenunciable según el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH).

11. En segundo lugar, es claro que el trámite que se le dé a la solicitud inicial va a tener consecuencias definitivas para la definición del carácter de compareciente del

solicitante. Es decir, no es válido plantear una parcelación del estatus de la persona que se presenta ante la JEP para efectos de limitar un derecho humano. En efecto, en un acto 9 Corte Constitucional. Sentencia C-592 de 1993. MP. Fabio Morón Díaz; Sentencia C-025 de 1998, MP. Fabio Morón Díaz; Sentencia C-152 de 2004, MP. Jaime Araujo Rentería. 10 Corte Constitucional. Sentencia C-152 de 2004, MP. Jaime Araujo Rentería, que a su vez cita a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en decisión del 22 de septiembre de 1998. Radicación No. 10771. MP. Fernando Arboleda Ripoll. 11 Ibíd. 12 ”Todas las actuaciones en la JEP, de conformidad con las reglas aplicables a la Jurisdicción Especial para la Paz, respetarán los derechos, principios y garantías fundamentales del debido proceso, defensa, asistencia de abogado, presunción de inocencia, a presentar pruebas, a controvertir ante el tribunal para la paz las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho y a la independencia e imparcialidad de los magistrados de las Salas y Secciones, así como de los integrantes de la Unidad de Investigación y Acusación (...)” 13 “Ante todos los órganos de la JEP las personas podrán ejercer su derecho de defensa, según lo escojan, de manera individual o de forma colectiva, por ejemplo, como antiguos integrantes de una organización o por medio de la organización a la cual hayan

pertenecido. El Estado ofrecerá un sistema autónomo de asesoría y defensa -gratuita si el solicitante careciere de recursos-, que será integrado por abogados defensores colombianos debidamente cualificados. A decisión del interesado, se podrá acudir a los sistemas de defensa judicial ya existentes en Colombia.” 5

EXPEDIENTE: 2018120080100718E SOLICITANTE: SEVERINO POVEDA judicial en el que se resuelven asuntos de alto impacto social y la posibilidad de prolongar la privación de la libertad de un ciudadano, el derecho a la defensa técnica tiene una importancia especial. Así, ha sostenido reiteradamente la Corte Penal Internacional: La Sala acepta que el Secretario tiene el mandato de garantizar que los recursos limitados de la Corte, en la medida en que son su responsabilidad, sean administrados con cuidado. A este respecto, es importante que las secciones de la Secretaría que tienen autoridad en esta área, aseguren que los fondos de la Corte no se desperdicien. Sin embargo, la consideración general en este contexto es el derecho del acusado a un juicio justo en virtud del artículo 67 del Estatuto. Además, es necesario observar que la garantía de un juicio justo es, en esencia, un elemento indispensable de la justicia internacional. Este derecho humano fundamental, reconocido internacionalmente, como está consagrado en el Estatuto y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, no puede ser violado y ciertamente no sobre la base de un Informe preparado para la Asamblea de los Estados Partes (los Ajustes). Si se infringe el derecho del acusado a una defensa efectiva, ya no es posible un juicio

justo para el acusado14. (Negrilla fuera del texto original, traducción propia).

12. A partir de las consideraciones anteriores, no se puede perder de vista que, tratándose del derecho de defensa en asuntos relacionados con la libertad de las personas, la defensa técnica cobra especial relevancia. Y es así porque procura que los sujetos procesales actúen contando con recursos para dotar al operador judicial de suficientes elementos en un adecuado proceso. Por lo anterior, la Sección debió declarar la nulidad en el trámite surtido por la SDSJ respecto de la solicitud presentada por el señor SEVERINO POVEDA, debido al carácter integral e intangible del derecho involucrado, el cual no puede ser considerado de carácter opcional en el trámite de los beneficios transicionales.

Consideraciones respecto a emitir juicios de valor sobre grupos armados respecto de los cuales la JEP carece de competencia. 14 International Criminal Court, Situation in the Democratic Republic of the Congo. The Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo. Registrar's Submissions under Regulation 24bis of the Regulations of the Court In relation to Trial Chamber I's Decision ICC-01/04-01/06-2800, 5 October 2011, par. 53. Esta cuestión ha sido reiterada de manera reciente en la Sala de Juicio VII de la Corte Penal Internacional: International Criminal Court, Situation in the Central African Republic. The Prosecutor v. Jean Pierre Bemba Gombo, Aimé Kilolo Musamba, Jean-Jacques Mangenda Kabongo, Fidèle Babala Wandu and Narcise Arido. Request to Review the Registry’s Decision to Neither Apply or Comply With Legal Service Agreements with Defence Support Staff, 20 October 2018, ICC-01/05-01/13, pár. 8 (traducción propia). En esta última

decisión, La Sala de Juicio señaló la existencia de una obligación de garantizar los derechos de la Defensa: “Esta Sala de Primera Instancia también ha reconocido que "la Sala tiene obligaciones generales para garantizar que el juicio sea justo y que se respeten los derechos de los acusados". Esta obligación general ha llevado a las Salas anteriores a intervenir cuando las decisiones de asistencia jurídica que normalmente no son de su competencia corren el riesgo de socavar la equidad del proceso” (traducción propia, negrilla fuera del texto). 6

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SOLICITANTE: SEVERINO POVEDA

13. El párrafo 21 de la providencia respecto de la cual salvo mi voto, se hace referencia a que “el interesado participó en la conducta como integrante de una banda criminal común que se formó tras la disolución del citado bloque paramilitar”, afirmación que soporta en las consideraciones plasmadas en el auto TP-SA 144 de 10 de abril de 2019, respecto del cual en su momento expresé mi desacuerdo, por las implicaciones que tiene llegar a darle una calidad específica a los grupos armados respecto de los cuales la Jurisdicción carece de competencia. Estos Argumentos se hacen, en lo atinente, predicables a la decisión que ahora me ocupa.

14. Vistas las cosas desde la perspectiva constitucional y, a no dudarlo, la subordinación a la competencia de la JEP en punto de los integrantes de GAO hace relación directa con la suscripción de un acuerdo final de paz, entonces las FARC-EP constituyen como extinto grupo armado, sujetos directos de la competencia de esta jurisdicción especial. Ello también conlleva, como bien lo ha señalado la Sección, que el

marco jurídico elaborado en virtud del AFP se circunscribe a los miembros de GAO que, de forma concomitante o incluso hacia el futuro alcancen un acuerdo de similares características.

15. Debe recordarse que el DIH, aclara el contenido de la categoría de Grupo Armado Organizado (GAO) en un conflicto armado no internacional (CANI), particularmente a partir del artículo 3 común a los Convenios de Ginebra (Artículo 3º Común), el Protocolo Adicional II a dichos Convenios (PAII) y el derecho internacional humanitario consuetudinario.

16. A partir del artículo 3º Común, el término fuerzas armadas comprende las de origen estatal y las disidentes, también denominadas GAO. Esta cuestión ha entrañado cierto debate en el sentido de determinar si estos últimos grupos involucran a aquellos que no son disidentes. A estos efectos, el artículo 1 del PA II, aplicable al CANI colombiano, que “desarrolla y completa el artículo 3 común”, se refiere a “los conflictos que se desarrollen en el territorio de una Alta Parte Contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente Protocolo”. (Negrita fuera del texto original).

17. El reconocimiento de múltiples motivaciones en los GAO, también corrobora que, con independencia de sus razones, se vinculan con el DIH en el contexto de competencia material de este y a partir de su estructuración y actuaciones. De ahí que

sus razones no le excluyen de la aplicación del DIH como lo subraya tanto el DIH convencional como el consuetudinario en virtud de la obligación de respetarlo y hacerlo 7

EXPEDIENTE: 2018120080100718E SOLICITANTE: SEVERINO POVEDA respetar sin que se demande reciprocidad. Entonces se colige que en el CANI colombiano, en virtud del desarrollo existente a partir del PA II, los GAO llamados a respetar y aplicar el DIH no se limitan a los disidentes.

18. Establecido lo anterior, debe recordarse que los GAO se comprenden en términos generales como estructuras que combaten en un conflicto armado y bajo un mando responsable de la conducta de sus subordinados15. La doctrina internacionalista evidencia la determinación normativa de estas organizaciones a partir del Reglamento de la Haya y el II Convenio de Ginebra, si bien el primero de los cuerpos las describe a efectos de la aplicación del estatuto de prisionero de guerra en el contexto de los conflictos armados de carácter internacional16, también resulta aplicable en los CANI a partir del principio de distinción17. Tras el retiro de los requisitos de visibilidad en el uso de las armas y de respeto de las leyes y costumbres de la guerra, persiste la exigencia de un mando responsable y el sometimiento a un régimen de disciplina interna.

19. La configuración de los GAO se define más aproximada en la jurisprudencia de los tribunales penales internacionales relativa al DIH. Por ejemplo, el Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia (TPIY, ICTY) exige los siguientes factores: i)

Una estructura de mando con normas y mecanismos disciplinarios; ii) un centro de operaciones y control de determinado territorio; iii) capacidad de acceder a armamento, equipo militar, así como reclutamiento y entrenamiento; iv) capacidad de planificación y desarrollo de operaciones militares; así como v) aptitud de negociación18. Dichos requerimientos suelen sintetizarse en un cierto grado de organización, para referirse a 15 PAII, párrafo 1 del artículo 1. 16 Bajo el Reglamento de la Haya, el derecho de la guerra se aplica a las estructuras que tengan una persona responsable; posean distintivos fijos y reconocibles a distancia; porten, armas de manera ostensible y se sujeten en sus operaciones a las leyes y costumbres de la guerra. Con el tiempo, se ha retirado la exigencia de visibilidad y del respeto a las leyes y costumbres de la guerra (PAI, art. 43). Henckaerts, Jean Marie & Louise DoswaldBeck. (2005). Customary International Humanitarian Law. Volume I: Rules, Cambridge: International Committee of the Red Cross, pág. 15 -16. 17 Se observa entre otras cuestiones: “La definición contenida en el artículo 43 del Protocolo adicional I suele aplicarse ahora a todos los tipos de grupos armados pertenecientes a una parte en un conflicto armado, a fin de determinar si constituyen fuerzas armadas. Por consiguiente, ya no es necesario distinguir entre fuerzas armadas regulares e irregulares, pues se consideran fuerzas armadas todas las que cumplen las condiciones del artículo 43 del Protocolo

adicional I”. Henckaerts, Jean Marie & Louise DoswaldBeck. (2005). Customary International Humanitarian Law.

Volume I: Rules, Cambridge: International Committee of the Red Cross, pág. 18. 18 ICTY Trial Chamber II. Prosecutor v. Ljube Boškoski y Johan Tarkovski. Judgment of 10 July 1008. Case No. IT-0482-T, párrs. 194-206. En el caso Tadic, la Sala de Apelaciones señaló que un GAO en términos normales tiene una estructura, cadena de mando y un conjunto de reglas a las que se ajustan los miembros del grupo en términos de prevalencia y por imperio de autoridad. ICTY. Appeals Chamber. Judgment of 15 July 1999. Case No. IT-94-12-A, párrs. 120 ss.

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SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 2018120080100718E SOLICITANTE: SEVERINO POVEDA una estructura jerárquica con liderazgo capaz de ejercer autoridad sobre sus integrantes19.

20. No puede olvidarse que la noción de conflicto armado no internacional ha de entenderse en un sentido amplio, dado que la misma definición por las particularidades del nuestro, arropa multiplicidad de escenarios acaecidos dentro del contexto de la confrontación armada.20 Y dentro de esas complejidades está la aparición de las denominadas Bacrim, sucedáneas del que ha sido aludido como proceso de desmovilización de los grupos paramilitares, que en principio, fueron estructuras tributarias de la conformación de estas nuevas formas de delincuencia que no sólo se reciclaron gracias a su desmovilización sino que también se fortalecieron en otros

algunos casos, por razón de este fenómeno.

21. Numerosos analistas coinciden en afirmar la dificultad de definir el problema de estos GAO, como se denominan finalmente en la Ley 1908 de 2018. Sin embargo, de manera genérica se ha determinado que sus características son i) la búsqueda de un 19 ICTY. Appeals Chamber. Prosecutor v. Duško Tadic. Judgment of 15 July 1999. Case No. IT-94-12-A, párs. 120 ss.

ICTY, Trial Chamber II. Prosecutor v. Fatmir Limaj, Haradin Bala & Isak Musliu. Judgement of 30 November 2005, párr. 88 ss. 20 Corte Constitucional, Sentencia C 781 de 2012. Párr. 5.1 “Esta noción de “conflicto armado” -que reduce las acciones y procesos que constituyen un conflicto armado interno a las acciones propiamente militares que podrían configurar crímenes de guerrano corresponde ni al entendimiento del concepto de “conflicto armado” que subyace a las disposiciones de la Ley 1448 de 2011, ni a la forma en que la doctrina constitucional de esta Corporación lo ha conceptualizado a lo largo de su jurisprudencia desde hace varios años, como pasa a verse. Antes de ilustrar cómo ha operado esa concepción amplia de conflicto armado, resalta la Corte Constitucional que una noción estrecha de conflicto armado en la que se lo limita a un conjunto específico de acciones y actores armados, lo caracteriza por el uso de ciertas armas y medios de guerra, o lo circunscribe a áreas geográficas específicas, vulnera los derechos de las víctimas, pero también reduce las posibilidades de cumplimiento del deber de prevención,

atención y protección que deben brindar las autoridades a todos los habitantes del territorio colombiano frente a actos violentos y reduce la capacidad de las autoridades militares y de policía para enfrentar este fenómeno, así como las posibilidades de