JEP - SV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-555 29-abril de 2020

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 2017120080102327E DESCRIPTORES: DEBIDO PROCESO -derecho a la prueba en la JEP-. DERECHO AL DEBIDO PROCESO -nulidad por falta de soporte probatorio-. DERECHO A LA PRUEBApruebas en segunda instancia como vulneración de la garantía de doble grado. - DERECHO A LA PRUEBA - La facultad de decretar y practicar pruebas se circunscribe al procedimiento a cargo de la Sala de Justicia respectiva - DERECHO A LA PRUEBAno pueden dejar de practicarse sin fundamento alguno pruebas decretadas previamente. SOPORTE DE LA DECISIÓN JUDICIAL POR REGLAS DE LA LÓGICAfalta de resolución efectiva de un recurso por cuenta de la utilización de argumento contradictorio. COMPETENCIA MATERIAL - beneficios transicionales consagrados en el punto 4 del AFPRESPETO DE NORMAS DEL DIH - importancia de acogerse a las categorías del DIH a efectos de en un futuro determinar responsabilidad. CONFORMACIÓN DE EXPEDIENTE JUDICIAL - sistemas de gestión documental como instrumentos para mitigar efectos de pandemia, pero la costumbre de su uso no convierte su contenido en expediente judicial.

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA

GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN

TP-SA 555 DEL 29 DE ABRIL DE 2020

Bogotá D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil veinte (2020) Expediente: 2017120080102327E Solicitante: María Aurora PIÑEROS REYES Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), dejo consignados los argumentos por los cuales debo salvar mi voto respecto de la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA AM 555 de 2020. Planteamiento

1. En la providencia, la Sección mayoritaria decidió confirmar la Resolución SAILC-D-AOA-020-2019 del 31 de octubre de 2019, proferida por la Sala de Amnistía o Indulto (SAI) mediante la cual esa Sala de Justicia negó el beneficio de Libertad Condicionada a la señora María Aurora PIÑEROS REYES. Considero que la SA pasó por alto una situación que aunque reconoce, indudablemente supone un vicio de nulidad, como es que en la primera instancia se adoptó una decisión sin contar con un

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EXPEDIENTE: 2020340020600080E SOLICITANTE: MARÍA AURORA PIÑEROS REYES mínimo probatorio, lo que pretende conjurarse decretando pruebas en segunda instancia, ahondando así la lesión al debido proceso.

2. De otro lado, al resolver los argumentos de la defensora, la mayoría de la SA incurre en una contradicción lógica respecto al cumplimiento de los factores competenciales la cual resulta imperativo señalar. Además, la sección mayoritaria llega a conclusiones que, aunque en principio parecen acertadas, generan subreglas absolutas que contrarían las normas transitorias constitucionales. Asimismo, la mayoría reitera consideraciones respecto a la categoría de colaborador que contrarían la lógica de lo que supone estar subordinado a un Grupo Armado Organizado (GAO) desconociendo lo normado por el Derecho Internacional Humanitario (DIH). Y, finalmente, la Sección

mayoritaria adopta decisiones erradas respecto a una ruptura procesal, desatendiendo las formas en que deben adelantarse y alimentarse los expedientes en esta Jurisdicción hasta tanto no se implemente un sistema de gestión judicial de carácter electrónico, desatención que implica riesgos para la garantía de la mismidad respecto al expediente conocido en primera y segunda instancia. Ausencia evidente de soporte probatorio en primera instancia

3. En el párrafo 12 de la providencia se evidencia que el despacho sustanciador advirtió una deficiencia probatoria en el expediente de gran magnitud, pues no encontró los elementos que componen la actuación judicial en la Jurisdicción Penal Ordinaria de lo que denominó “caso 1”. Sin embargo, decidió de fondo el caso y negó el beneficio aludido.1

4. Para tomar una decisión judicial con efectos claramente sustanciales, y afirmar que no se cumplen en este caso los factores competenciales para otorgar la libertad condicionada, debe el juzgador contar con material probatorio y valerse de él para asegurar al ciudadano y a la sociedad que el método utilizado para la consecución de la verdad se ajusta a los parámetros de una sociedad democrática2. 1 Una vez se repartió el presente asunto para el estudio del recurso vertical, el magistrado sustanciador de la SA constató que no se tenía copia magnética ni física del expediente penal completo del caso 1, por lo que mediante autos de ponente requirió a la UIA una misión de trabajo para su consecución e incorporación a la actuación#. Dicha dependencia, mediante informe del 21 de febrero de 2020, allegó las principales piezas procesales del caso 1 en medio digital y comunicó que el Centro de Servicios

Judiciales de los Juzgados Penales Especializados de Villavicencio remitiría el expediente físico a la JEP#. A la fecha, al despacho del magistrado sustanciador no ha sido enviada la referida documentación. 2 Artículo 164 del Código General del Proceso. Necesidad de la prueba. Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Las pruebas obtenidas con violación del debido proceso son nulas de pleno derecho; en el mismo sentido el Artículo 372 de la ley 906 de 2004 Fines. Las pruebas tienen por fin llevar al conocimiento del juez, más allá de duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los de la responsabilidad penal del acusado, como autor o partícipe. 2

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SOLICITANTE: MARÍA AURORA PIÑEROS REYES

5. El imperativo de tomar una decisión basada en las pruebas obrantes en el proceso se ve calificado en esta Jurisdicción, cuya primera pretensión es la construcción de la verdad de los sucesos que puedan considerarse como relacionados con el CANI.

El ejercicio encomendado a la JEP supone un esfuerzo conjunto entre comparecientes, víctimas y operadores de justicia, quienes al interior de los procedimientos deben aportar la mayor cantidad de elementos que permitan tomar decisiones materialmente justas. Sólo de esta forma se puede avanzar en el restablecimiento de los derechos de las víctimas respetando a su vez el debido proceso de los comparecientes.

6. Entiendo y comparto que la decisión sobre LC, por ser de carácter provisional e implicar el goce de un derecho fundamental así como un término legal breve, deban

adoptarse aun sin un recaudo exhaustivo de los elementos de convicción que puedan resultar pertinentes para acreditar los factores de competencia. Empero, esto no quiere decir que si la SA considera insuficiente lo recaudado por la SAI pueda conjurarlo acudiendo a la práctica de pruebas en segunda instancia.

7. En lo que concierne al recaudo de nuevas pruebas en segunda instancia, debe recordarse que toda aquella que se pretenda considerar para adoptar una decisión de fondo, debe cumplir las exigencias que integran el derecho a un debido proceso legal.

Ahora, reiterando que el artículo 21 de la Ley 1957 de 2019 (LEJEP) consagra el respeto al debido proceso en todas las actuaciones a cargo de esta Jurisdicción, el artículo 27 de dicha norma establece que “la responsabilidad de los destinatarios del SIVJRNR no exime al Estado de su deber de respetar y garantizar el pleno goce de los derechos humanos y de sus obligaciones conforme al Derecho Internacional Humanitario y al Derecho Internacional de los Derechos Humanos” (negrilla fuera del texto original).

8. La facultad de decretar y practicar pruebas se circunscribe al procedimiento a cargo de la Sala de Justicia respectiva, en este caso la SAI, correspondiendo a la SA pronunciarse respecto del acervo probatorio sobre el cual falló el a quo. En estricta alusión a la posibilidad de práctica de pruebas en apelación, que no es contemplada en el derecho sancionatorio nacional ni en el bloque de constitucionalidad, la SA, con fundamento en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

(PIDCP), podría reconocer la posibilidad excepcional de recaudo de nueva evidencia

en sede de impugnación, sólo en casos de decisiones condenatorias en primera instancia.

9. Es decir, al advertir que el bloque de constitucionalidad exige que los procesos culminados con una decisión desfavorable al procesado en segunda instancia deben tener un nuevo recurso en aquellos casos en que existió una absolución en primera. Es

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EXPEDIENTE: 2020340020600080E SOLICITANTE: MARÍA AURORA PIÑEROS REYES lógico concluir que solo en esta situación, podría abrirse un canal probatorio en segunda instancia para efectos de permitir al condenado la controversia de la prueba de cargo.

10. Como lo ha precisado la Corte Constitucional, el debido proceso es, también en la justicia transicional, “piedra angular irremplazable” del Estado Social de Derecho. Así, si bien puede ser “flexibilizado” en algunos aspectos, no podría ser anulado o descaracterizado en ningún momento aquello que configura su núcleo esencial. De acuerdo con lo anterior, es trascendental que la SA en su condición de órgano de cierre hermenéutico de la JEP, establezca de manera justificada y razonable los motivos por las cuales muta a niveles extremos el debido proceso en las actuaciones adelantadas por las Salas y Secciones.

11. Por lo tanto, como he tenido la oportunidad de sentar en otros votos disidentes3, no es plausible restringir la doble instancia respecto de providencias que decretan pruebas. El derecho a la prueba se reconoce de manera expresa en la redacción del artículo 29 de la Constitución, -cuya impronta se mantiene a pesar de que no se enuncie

en una providencia judicial-, norma que dispone que quien se enfrenta a un proceso tiene “derecho a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra”. Esta cláusula, como materialización de los derechos humanos, debe interpretarse de la forma más amplia posible, no siendo propio de un tratamiento judicial democrático que se limite su ejercicio a través de una interpretación restrictiva.

12. La Corte Constitucional reconoce que del texto constitucional se derivan ciertas consecuencias y principios entre los que se cuenta “el derecho a que de oficio se practiquen las pruebas que resulten necesarias para asegurar el principio de realización y efectividad de los derechos ... [y] el derecho a que se evalúen por el juzgador las pruebas incorporadas al proceso”4 (negrillas fuera del texto), aspectos que obligan tanto al legislador a la hora de ejercer su potestad de configuración legislativa de regular los procesos, como al juez al momento de interpretar las normas adjetivas.

13. El DIDH impone que los principios fundamentales del debido proceso nunca pueden ser suspendidos, por lo tanto, tampoco podrán serlo en procesos de justicia transicional. Dentro de ellos, se destaca para el caso concreto, el derecho a contar con las garantías y los medios de defensa necesarios5, que incluyen, entre otros, el derecho de defensa y el derecho a disponer del tiempo y las facilidades necesarios para la 3 Salvamentos de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los Auto TP SA 182 de 2019, así como a los Autos TP-SA 277 y TP-SA 289 (conjuntamente) de 2019. 4 Corte Constitucional, Sentencia T-1270 de 2000, párr 3.2.

5 Reconocido en el I Convenio de Ginebra (art. 49); el II Convenio de Ginebra (art. 50); III Convenio de Ginebra (art. 84 y 96); en el IV Convenio de Ginebra (arts. 72 y 123; así como en el artículo 6 del Protocolo adicional II. 4

EXPEDIENTE: 2020340020600080E SOLICITANTE: MARÍA AURORA PIÑEROS REYES preparación de la defensa6. Ello incluye, por ejemplo, el derecho a tener el recurso correspondiente.

14. Practicar pruebas en segunda instancia no solamente constituye una elusión del derecho a la prueba y su contradicción, como se ha señalado ya, sino además desnaturaliza la garantía de la doble instancia. Al aumentar el caudal probatorio, naturalmente otro es el escenario en el que el ad quem toma la decisión, resultando una decisión que en realidad es de única instancia, respecto de la cual no existe la posibilidad de que en su contra se ejerza ninguna forma de control dentro del proceso.

15. Lastimosamente, como he observado a lo largo de este voto disidente, la contradicción que advierto en las decisiones de la SA mayoritaria también involucra un desconocimiento de las competencias y labores que surten otros órganos al interior de esta Jurisdicción, y evidencia, asimismo, la vulneración de las contenciones constitucionales y del Derecho Internacional sobre el recaudo de prueba de segunda instancia.

16. Sumado a lo que se ha venido señalando, no siendo suficiente con el decreto de pruebas en segunda instancia, la mayoría de la SA, sin motivo, revocó parcialmente esa decisión de facto, al aprobar el proyecto sin que se hubieran obtenido las evidencias

solicitadas. La decisión de practicar una prueba no puede considerarse susceptible de ser revocada en cualquier momento por el mismo juez, máxime si se hace soterradamente y sin fundamentación alguna.

17. A propósito, el tribunal constitucional ha sostenido que el debido proceso, en tanto su alcance sobre las garantías mínimas y la materialización de un orden justo, se constituye en un pilar del Estado Social de Derecho y demanda la razonabilidad del ejercicio de los poderes público y privado7. Por su parte, una de las garantías mínimas procesales ya mencionadas, es la facultad de “presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra”, se constituye en el derecho a la prueba, “como mecanismo para alcanzar la verdad en una investigación judicial”8.

18. En desarrollo de lo anterior, la actividad probatoria no se erige en una atribución exclusiva del administrador de justicia o meramente en una etapa del proceso judicial, sino en un derecho de los ciudadanos y ciudadanas y la obligación de los Estados, a que 6 III Convenio de Ginebra (art. 105) y IV Convenio de Ginebra (art. 72). El Estatuto de la CPI también incorpora esta existencia en el artículo 67, así como los estatutos de los tribunales penales internacionales ad hoc. 7 Corte Constitucional, Sentencias C-252 del 28 de febrero de 2001 y C-496 del 5 de agosto de 2015. 8 Corte Constitucional, Sentencia C-496 del 5 de agosto de 2015.

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SOLICITANTE: MARÍA AURORA PIÑEROS REYES

los juicios sean justos9. Al derecho a la prueba le ha sido reconocido un carácter autónomo y ligado a las ya tratadas garantías mínimas procesales a cargo del juez10. Por tanto, la existencia de fallas sustanciales por parte del operador judicial en el ejercicio de la actividad probatoria -incluyendo en la falta de decreto y práctica de pruebas-, puede vulnerar derechos fundamentales, particularmente, el debido proceso.

19. La obligación de decreto y la práctica de las pruebas (derecho a los medios adecuados para defenderse) asegura el principio de realización y efectividad de los derechos. En este sentido, el juez tiene el deber de decretar, objetivamente, las pruebas solicitadas por las partes, que sean pertinentes, conducentes y procedentes para el proceso11, sin perjuicio del deber de motivar de manera suficiente respecto de las pruebas que considere no cumplen con dichas calidades12, así como también de la obligación de dar respuesta a la petición de una prueba; todo, en garantía del debido proceso13.

20. Una vez decretada la prueba, por considerarse admisible dentro del procedimiento, no le está permitido al juez, revocar de facto esa decisión resolviendo sin su recaudo. Es cierto que hay escenarios en los cuales un juez puede verificar que acceder a un elemento material probatorio resulte superfluo, por ejemplo, al verificar que el hecho que pretende acreditarse ya lo ha sido suficientemente o haya podido descartarse de forma definitiva (vg casos de inadmisión por incompetencia de amnistía). Pero este tipo de decisiones deben estar sustentadas suficientemente y, si afectan la postulación de alguna de las partes, deben poder ser controvertidas a través de los recursos judiciales.

21. En síntesis, en la decisión que ocupa este salvamento, el derecho a la prueba encuentra un desconocimiento en tres dimensiones, en primer lugar, al avalarse una decisión tomada en primera instancia sin ningún soporte probatorio cuando por lo que debía optarse es decretar una nulidad del fallo por desconocimiento del debido proceso; adicionalmente, por el decreto de pruebas en segunda instancia, desconociendo los derechos de contradicción y doble grado, y finalmente, por revocar de facto y sin justificación alguna una decisión referente a la práctica de pruebas. 9 Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo XXVI, Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 10, PIDCP, artículo 14.1, Convención Americana sobre los Derechos Humanos, artículo 8. 10 Corte Constitucional, Sentencias T-589 del 13 de agosto de 1999, C-1270 del 20 de septiembre del 2000 y C-598 del 10 de agosto de 2011. 11 Corte Constitucional, Sentencia T-555 del 2 de agosto de 1999. 12 Corte Constitucional, Sentencias T-006 del 16 de enero de 1995 y SU-087 del 17 de febrero de 1999. 13 Corte Constitucional, Sentencia T-055 del 14 de febrero de 1994.

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EXPEDIENTE: 2020340020600080E SOLICITANTE: MARÍA AURORA PIÑEROS REYES Vulneración del principio lógico de no contradicción

22. Valga recordar que el principio lógico de no contradicción, definido desde los planteamientos de Aristóteles, enseña que dos premisas que se descartan entre sí no

pueden ser utilizadas para soportar una conclusión válida. Por descuido de la Sección mayoritaria fue expuesto en la providencia que nos ocupa un razonamiento contradictorio14 que determinó que en la realidad no se desatara correctamente el recurso de apelación.

23. Me permito ilustrar el hilo argumental para exponer la falacia: Premisa (P) 1. La pertenencia a las FARC EP se acredita conforme a los criterios del artículo 22 de la Ley 1820 de 2016.15

P2. De acuerdo con el acervo probatorio la señora PIÑEROS REYES no puede ser considerada como miembro de las FARC, bajo ninguna de las situaciones definidas en el artículo 22 de la Ley 1820 de 2016. P.3 La relación de la solicitante con las FARC EP era la de realizar transacciones comerciales, sin que existiera subordinación, por lo que, a lo sumo sería colaboradora de esa organización. P4. Aun siendo colaboradora, no cumpliría el factor material de competencia, por cuanto la JEP no es competente para conocer respecto de delitos de narcotráfico de aquellos que no fueron miembros de las FARC EP. (art 62 de la Ley 1957 de 2019) Conclusión: Las conductas atribuidas a PIÑEROS REYES no son de competencia de la JEP. 14 Corte IDH. Caso Escher y otros Vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de julio de 2009. Serie C No. 200, Párrafo 139; Caso Yatama, supra nota 61, párr. 152; Caso Apitz Barbera y otros

Vs. Venezuela (Corte Primera de lo Contencioso Administrativo). Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de agosto de 2008, Serie C No. 182, párr. 78 y Caso Tristán Donoso, supra nota 9, párr. 153; Cfr. Caso Apitz Barbera y otros (Corte Primera de lo Contencioso Administrativo), supra nota 136, párr. 90, y Caso Tristán Donoso, supra nota 9, párr. 153.“Las decisiones (judiciales) deben exponer, a través de una argumentación racional, los motivos en los cuales se fundan, teniendo en cuenta los alegatos y el acervo probatorio aportado a los autos. El deber de motivar no exige una respuesta detallada a todo argumento señalado en las peticiones, sino puede variar según la naturaleza de la decisión. Corresponde analizar en cada caso si dicha garantía ha sido satisfecha. En los procedimientos cuya naturaleza jurídica exija que la decisión sea emitida sin audiencia de la otra parte, la motivación y fundamentación deben demostrar que han sido ponderados todos los requisitos legales y demás elementos que justifican la concesión o la negativa de la medida. De ese modo, el libre convencimiento del juez debe ser ejercido respetándose las garantías adecuadas y efectivas contra posibles ilegalidades y arbitrariedades en el procedimiento en cuestión.” (Tomado de Corte Constitucional Sentencia SU 635 de 2015) 15 Sobre mi disenso sobre la interpretación restrictiva de esta norma véase por ejemplo variación de voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano al auto TP-SA 302 del 25 de septiembre de 2019. 7

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SOLICITANTE: MARÍA AURORA PIÑEROS REYES

24. Hasta este punto, formalmente la providencia tiene una fundamentación adecuada, sin embargo, en el párrafo 21 se construye un argumento inadecuado a partir del anteriormente expuesto, veamos: P1. La defensora pide que se convoque al comité de verificación de la OACP para evaluar la versión de PIÑEROS REYES y de un testigo de cara a la verificación del factor personal de competencia.

P2. Como se vio en el argumento anterior no hay competencia material para conocer del delito atribuido a ella por la JPO.

Conclusión: Es inane verificar el factor personal si en cualquier caso no se cumple el material que, de acuerdo con la normatividad transicional, es concurrente.

25. Este argumento tiene un inconveniente y es que depende de la veracidad de la premisa 4 del anteriormente descrito y es que los delitos de narcotráfico perpetrados por colaboradores FARC EP no son de competencia de la JEP. Sin embargo, olvida que lo que pide la defensora es que se practiquen las pruebas solicitadas por ella con miras a verificar PERTENENCIA a ese grupo. Por ello, hipotéticamente, si se verifica esa condición de miembro de las FARC EP, decaen necesariamente la premisa 4 del primer argumento y por tanto la premisa 2 del segundo. Es decir que en caso de cumplirse lo que pretende la defensora, no solamente pasaría el examen del factor personal de competencia, sino que además tendría que verificarse la relación con el conflicto pues la JEP sí puede conocer delitos de narcotráfico de ese tipo de comparecientes.

26. En virtud de lo anterior, ante lo inválidas de las razones que ofrece la SA

mayoritaria, el recurso de apelación presentado por la defensora quedó sin ser resuelto, pues no se esbozaron las razones adecuadas para definir que no cabe la convocatoria del comité de verificación de la OACP.

27. Se haría necesaria además una aclaración respecto a la categórica afirmación que se utiliza como soporte normativo de la premisa 4 del primer argumento. Debo decir que concuerdo con que la Ley 1957 de 2019 excluye de la JEP a personas que sin pertenecer a los grupos armados que alcancen un Acuerdo Final de Paz (AFP) hayan incurrido en delitos de narcotráfico, sin embargo, el planteamiento de la providencia, descrito como se hizo se forma absoluta, dejaría de lado que el artículo 5 del Acto Legislativo 1 de 201716 abrió la posibilidad de que algunas personas, procesadas por 16 La ley reglamentará el tratamiento penal diferenciado a que se refiere el numeral 4.1.3.4. del Acuerdo Final en lo relativo a la erradicación voluntaria de cultivos ilícitos, y determinará, conforme a lo establecido en el Acuerdo Final, en qué casos y bajo qué circunstancias corresponde a la jurisdicción ordinaria la investigación y juzgamiento de los delitos de conservación y financiamiento de plantaciones (artículo 375 del Código Penal), tráfico, fabricación o porte

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EXPEDIENTE: 2020340020600080E SOLICITANTE: MARÍA AURORA PIÑEROS REYES delitos relacionados con el narcotráfico que no pertenecieron a las FARC pudieran ser cobijados por beneficios punitivos17.

28. Por ello, a fin de no negar la vigencia de esa norma constitucional ha debido la

SA reconocerla como una posibilidad que se desprende del AFP y por tanto reconocer que existe la posibilidad de que personas que no integraron las FARC-EP accedan a beneficios transicionales respecto de delitos relacionado con el narcotráfico, aun cuando el supuesto de hecho no se compagine con los hechos que involucran a la señora

PIÑEROS REYES.

Sobre el concepto de tercero subordinado y no subordinado

29. Como se esbozó en el acápite precedente, en el párrafo 17 de la providencia que ocupa a este salvamento, la SA acogió, para definir la posible calidad de la solicitante, un desarrollo jurisprudencial respecto la existencia de diferentes tipos de colaborador.18

Por ello, la relación de la interesada con la agrupación insurgente no era de subordinación sino de intercambio en un nivel diferente, por lo que su situación podría analizarse como tercera colaboradora subordinada. Si bien en este caso, esa distinción es algo dicho de paso por la SA mayoritaria, es importante hacer un comentario de las dificultades teóricas que implica la afirmación.

30. Las categorías de tercero subordinado y no subordinado creadas por la Sección Mayoritaria, y su contenido, desconocen pilares básicos del Derecho Internacional Humanitario (DIH), a la vez recogidos en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia. Tal concepto, además, desconoce reflexiones atinentes a la figura del colaborador, vinculadas con debates propios del derecho penal, los cuales estimo de la mayor relevancia para el desarrollo de las labores de administración de justicia transicional.

31. Respecto de la figura del colaborador en la JEP, la Corte Constitucional establece claros criterios para determinar esta condición, que se refieren a: (i) las personas que no de estupefacientes (artículo 376 del Código Penal) y destinación ilícita de muebles o inmuebles (artículo 377 del Código Penal) cometidos por las personas respecto de quienes la JEP tendría competencia. 17 En el marco del fin del conflicto y en razón de su contribución a la construcción de la paz y al uso más efectivo de los recursos judiciales contra las organizaciones criminales vinculadas al narcotráfico y a partir de una visión integral de la solución definitiva al problema de los cultivos de uso ilícito, que tiene un origen multicausal, incluyendo causas de orden social y con el fin de facilitar la puesta en marcha del PNIS, el Gobierno se compromete a tramitar los ajustes normativos necesarios que permitan renunciar de manera transitoria al ejercicio de la acción penal o proceder con la extinción de la sanción penal contra los pequeños agricultores y agricultoras que estén o hayan estado vinculados con el cultivo de cultivos de uso ilícito cuando, dentro del término de 1 año, contado a partir de la entrada en vigencia de la nueva norma, manifiesten formalmente ante las autoridades competentes, su decisión de renunciar a cultivar o mantener los cultivos de uso ilícito. 18 Auto TP-SA 362 de 2019, de cuya discusión no participé por encontrarme en ese momento en situación administrativa.

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integran orgánicamente el grupo armado; (ii) que prestaron ayuda de índole permanente o temporal a las FARC-EP; (iii) que hayan contribuido de manera directa o indirecta a la comisión de delitos en el marco del conflicto19. Dichos criterios se relacionan con el propósito de pacificación, reconciliación y reincorporación, consideración que constituye uno de los cimientos de su constitucionalidad20.

32. La idea de un tercero subordinado no se acompasa con el principio de distinción como nuclear del Derecho Internacional Humanitario, como tampoco con la integración que pueda reconocerse a un Grupo Armado Organizado. El DIH convencional ha consagrado el principio de distinción como uno de sus pilares, a partir del cual se derivan múltiples obligaciones y prohibiciones para las partes en el desarrollo de las hostilidades. Una de sus facetas versa en la distinción entre personas y bienes que pueden constituirse en objetivo militar, de quienes no cuentan con tal carácter, primando esta calidad y protección sobre quienes recaiga, y siendo aún imperativa la aplicación de los otros principios del DIH, como son la precaución, la proporcionalidad y la humanidad.

33. Una de las derivaciones del principio de distinción consiste en la concepción del “combatiente”, que reúne elementos definidos inicialmente en el artículo 43 y siguientes del Protocolo I Adicional a los Convenios de Ginebra, y la obligación de distinguirle de la población civil, en tanto población protegida de las hostilidades, conforme a los artículos 48, 50 y 51 de dicho Protocolo. Tal reconocimiento fue replicado en el Protocolo Adicional II, dando alcance a la protección de la población civil a los conflictos armados

no internacionales (CANI), como se constata en sus artículos 13 y 14. De las disposiciones anotadas, se tiene que el combatiente debe reunir los siguientes elementos: (i) actuar bajo un mando responsable de la conducta de sus subordinados, (ii) bajo una estructura con un sistema disciplinario que implique que sus integrantes apliquen el DIH. A contrario sensu, si una persona no se encuentra en una situación que no reúna dichos elementos, no puede entenderse como combatiente a la luz del DIH21. Más precisamente, en tanto no se es miembro de las fuerzas armadas estatales o de los grupos armados organizados que hagan parte del CANI, se ostenta la calidad de civil, no combatiente -por tratarse de calidades excluyentes22salvo participación directa en las hostilidades y mientras dure esta23. 19 Corte Constitucional, Sentencia C-025 de 2018, párr. 117. Ver en el mismo sentido, Auto TP-SA 121 de 2019. 20 Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018, párrs. 726 ss. 21 OLÁSOLO A, Héctor. “Ataques contra personas o bienes civiles y ataques desproporcionados”, 2003. Pág. 81. 22 Lo que se deriva de interpretar lo dispuesto en el artículo 3 Común a los Convenios de Ginebra de 1949, y del Protocolo Adicional II a dichos Convenios, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional, de 1977. MELZER, Nils. “Guía para interpretar la noción de participación directa en las hostilidades según el Derecho Internacional Humanitario”. Comité Internacional de la Cruz Roja, diciembre de 2010, pág. 28.

23 MELZER, Nils. “Guía para interpretar la