JEP - SV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-557 29-abril de 2020

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: ACUMULACIÓN DE PROCESOSdecisiones que apliquen o excluyan criterios de conexidad son apelables-. ACUMULACIÓN DE PROCESOSsolo puede tener lugar en relación con casos que ya sean de conocimiento de la JEP y estén en la misma etapa procesal-. DERECHO AL DEBIDO PROCESO -el carácter de la JEP como especie del género de Justicia Transicional, no excusa la aplicación de las garantías básicas de un debido proceso y el derecho de defensa-. DEBIDA NOTIFICACIÓN Y PUBLICIDAD - utilización de una providencia que no ha sido firmada y notificada como precedente.GARANTÍA DE CONTRADICCIÓN DE LA PRUEBAlimitación de pruebas en segunda instancia en procesos de carácter sancionatorio.

SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN, TP-SA 557 DE 29 DE ABRIL DE 2020

Bogotá D.C., 28 de mayo de 2020

Expediente: 2018340160501012E

Solicitantes: Yolanda CHAUX DUARTE y Hermógenes MOSQUERA NAVARRETE Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), en esta ocasión dejo consignados los argumentos por los que no puedo acompañar en su integridad la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA 557 de 2019. Planteamiento

1. En el auto respecto del cual salvo parcialmente mi voto, la Sección mayoritaria decidió revocar la resolución SAI-AOI-D-RJC-151-2019, proferida por la Sala de

Amnistía e Indulto (SAI) de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) el 22 de octubre de 2019, mediante la cual inadmitió por incompetencia la solicitud de amnistía presentada por la señora CHAUX DUARTE y el señor MOSQUERA NAVARRETE. Mediante el auto de la SA, ordenó devolver las actuaciones a la SAI para que sean acumuladas al trámite que se viene adelantando bajo los radicados Orfeo 20181510386632 – 20191510414772 y en el mismo, se pronuncie sobre la libertad condicionada (LC) de los interesados. En mi criterio, la decisión a la que arribó la Sección mayorita concita implicaciones respecto del debido proceso, no sólo en relación con el caso particular de los solicitantes, sino también en términos generales al postular 1

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MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO el carácter inapelable de las providencias que deciden sobre la acumulación de procesos en la JEP. Lo anterior, por las razones que desarrollaré a continuación.

2. De igual manera, en el trámite que culminó en dicha providencia la Sección mayoritaria practicó pruebas, proceder que no es acorde a principios básicos del debido proceso. En razón a ello, como lo hecho en otras oportunidades1, expondré las razones por las cuales me opongo a la práctica de pruebas durante el trámite de apelación. Así las cosas, reiteraré mi inconformidad con esta postura por considerarla contraria a los postulados del debido proceso, además, porque los medios de prueba dispuestos por

la SA, también deber ser sometidos a contradictorio.

3. Finalmente, el otro punto de mi discordancia con la Sección mayoritaria consiste en la utilización de una providencia que no ha sido firmada y notificada como precedente.

Las órdenes de acumulación al interior de la JEP proceden únicamente respecto de asuntos que son de conocimiento de la Jurisdicción Especial y que estén en la misma etapa procesal

4. La inadmisión que fue impugnada por la defensa de los peticionarios, señora CHAUX DUARTE y MOSQUERA NAVARRETE, fue revocada por la Sección mayoritaria mediante el auto TP-SA 557 de 2020. Ahora bien, sumada a esta decisión, la cual comparto, la Sección ordenó acumular al trámite de la referencia los procedimientos adelantados ante la SAI en relación con cuatro personas, los cuales se encuentran en situaciones jurídicas distintas, a saber: dos ciudadanos a quienes al parecer se les negó el beneficio provisional, otro a quien se la concedieron, e inclusive, se menciona una cuarta persona respecto de la cual no se ha iniciado proceso en la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) 2, a pesar de ser reconocido por la Oficina del Alto Comisionado para la Paz como integrante de las FARC-EP. Esto, de conformidad con los hallazgos realizados por el despacho sustanciador de la SA, los cuales no hacen parte integral del expediente objeto de la apelación. Tal proceder de la SA mayoritaria tiene hondas repercusiones en la garantía del debido proceso tal como se demostrará a continuación.

5. El derecho fundamental al debido proceso reconocido en la Constitución guarda

estricta relación con el principio de dignidad humana, el cual adquiere su plena eficacia de conformidad con los procedimientos y garantías establecidos en el derecho aplicable. Los procedimientos penales se encuentran especialmente guiados por el respeto de la dignidad y los derechos y garantías de las personas procesadas. “[Y] para lograrlo, se 1 Salvamento parcial de voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano auto TP-SA 201 de 2019 y auto TP-SA 159 de 2019, entre otros. 2 Salvamento de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA No. 108 de 2019. 2

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MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO imponen restricciones en las fases procesales asegurando su eficacia, para que de esa manera ninguno de los partícipes sea instrumentalizado por la acción estatal”3.

6. En ese sentido, el derecho al debido proceso es uno de los mecanismos más efectivos de protección a los derechos fundamentales de aquellos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial. La Corte Constitucional ha puntualizado que, a través de él, se busca la protección de un individuo que se encuentra sometido a los rigores, entre otros, de un procesamiento penal o administrativo. Y de manera general es el resultado de una regulación de carácter jurídico a través de la cual se adelanta la protección de los derechos de las personas para que los diligenciamientos que llevan a cabo las autoridades judiciales –y administrativas—, no estén sometidos a sus caprichos. Lo anterior implica el sometimiento de procedimientos previamente establecidos y la guarda de garantías sustanciales y de procedimiento, que han sido

previstas en la Constitución4 y la ley.

7. De igual manera, la Declaración Universal de Derechos Humanos, al definir en su artículo 10, el derecho de toda persona a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, sienta las bases para el cumplimiento de los compromisos internacionales sobre la protección al debido proceso por parte de los Estados firmantes. Tales compromisos se profundizan en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos al establecer, en su artículo 14, la igualdad de las personas ante los órganos de justicia, y el derecho de toda persona a ser oída públicamente y con las garantías del caso por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley5.

8. A nivel interamericano, la Convención Americana sobre Derechos Humanos

(CADH), en su artículo 8°, consagra la obligación de respetar las “garantías judiciales”, conjunto de derechos y principios que deben guiar las instancias procesales. La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), ha considerado que estas garantías integradoras del debido proceso son de obligatorio cumplimiento por parte de los Estados sin importar cuál es el órgano que ejerce la función jurisdiccional. 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Radicado N° 48965, AP2399-2017 de 5 de abril de 2017. 4 Constitución Política, Artículo 29. “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. (…). // Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con

observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. // (…) En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. // Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. // Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.” 5 Como lo ha reseñado la misma SA: “En lo que concierne al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el derecho a un debido proceso se reconoce en numerosos instrumentos y declaraciones internacionales, reforzando cuestiones como la independencia, imparcialidad y el principio del juez natural. Así, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha establecido cuestiones cardinales para la determinación del debido proceso, a partir de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: (i) el proceso judicial debe constituir un mecanismo para asegurar en la mayor medida posible que una controversia sea solucionada de manera justa y constituye un verdadero límite al poder ; (ii) el derecho a un debido proceso se conecta con la obligación de respeto de los derechos de los procesados y las víctimas; (iii) las obligaciones de imparcialidad e independencia en quienes administran justicia”. Tribunal para la Paz, Sección de Apelación, Sentencia TP-SA-017 de 2018, párrafo 37.

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MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO (…) cuando la Convención se refiere al derecho de toda persona a ser oída por un “juez o tribunal competente” para la “determinación de sus derechos”, esta expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas. Por la razón mencionada, esta Corte considera que cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal en los términos del artículo 8 de la Convención Americana6.

9. En virtud de este derecho, el Estado constitucionalmente debe garantizar, entre otras cuestiones: i) el acceso a procesos justos y adecuados; ii) el principio de legalidad y las formas previamente establecidas; y iii) los principios de contradicción e imparcialidad. En efecto, la Corte Constitucional ha señalado que el debido proceso

puede ubicarse en tres órdenes: (i) Actuando ante violaciones graves, esto es, cuando se implica el desconocimiento del sistema de garantías constitucionales, por ejemplo, violación del derecho de defensa, del derecho de contradicción, a los recursos de ley, desconocimiento del principio de favorabilidad o del principio de non reformatio in pejus, entre otros, en el proceso mismo, lo que genera la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra decisiones judiciales. (ii) Resaltando que también resulta un medio para la vulneración de otros derechos

fundamentales. (iii) Reconociendo la exigencia de interpretar el derecho en clave constitucional y adecuar el comportamiento de los funcionarios a los mandatos de la Carta Política7.

10. El debido proceso es además un derecho transversal en la JEP8, así se establece, entre otros, en el artículo 1 de la Ley 1922 de 2018, donde se señala que las actuaciones, procedimientos y decisiones se regirán por el debido proceso, en el procedimiento dialógico –literal b-, y que “en los procedimientos adelantados ante la JEP, siempre se deberá 6 Corte IDH, Opinión Consultiva OC-8/87, párrafo 25 y, Caso del Tribunal Constitucional (Camba Campos y otros) Vs.

Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de agosto de 2013. Serie C No. 268, párr. 166. 7 Corte Constitucional, Sentencia C-980 de 2010. 8 Corte Constitucional, Sentencia C-674 de 2017. “ 5.2.5.1.2. La centralidad del derecho al debido proceso dentro del Estado Constitucional de Derecho se explica por los estrechos vínculos que tiene con las libertades fundamentales y con el principio democrático. // En efecto, en su formulación más general, el derecho al debido proceso exige que todas las actuaciones de los órganos del Estado se encuentren reguladas y sometidas a la ley. En esta aproximación es aplicable a todas las autoridades públicas y a todas las esferas de la actividad estatal, incluyendo la legislativa, la ejecutiva y la judicial. Este sometimiento a la ley tiene no solo una dimensión formal, referida a las competencias, las formas y los procedimientos a los que se debe sujetar la

actividad estatal, sino también una sustantiva, en tanto que del mismo se derivan derechos sustanciales para las personas. Así, el deber del Estado de sujetar su actividad al ordenamiento jurídico es también un derecho de las personas a que las distintas instancias estatales actúen de conformidad con la ley, y por esta vía, el derecho al debido proceso constituye una garantía de libertad, pues ninguna autoridad puede intervenir en las distintas esferas de la libertad de las personas, si esta intervención no se origina en una competencia definida previamente por el ordenamiento jurídico, y si no se ejerce en los términos de la ley, que, en cualquier caso, están orientados por criterios de razonabilidad y proporcionalidad, y subordinados a la Constitución. Así, las reglas procesales deben concebirse e interpretarse en función de unos principios sustantivos derivados de la Carta Política. (…) // De esta manera, el derecho al debido proceso es una garantía de primer orden de las libertades, y una forma de contención del poder. // 5.2.5.1.3. Lo anterior explica no solo que la Constitución Política y los instrumentos internacionales de derechos humanos reconozcan expresamente el derecho al debido proceso, especialmente en el contexto judicial, sino, también, que toda la organización política se estructure en función del citado principio. De hecho, buena parte de los contenidos de la Carta Política solo pueden ser garantizados mediante el establecimiento de reglas de orden formal y procedimental orientadas a materializar las exigencias sustantivas en ella plasmadas.” 4

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MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO garantizar el debido proceso entendido, como mínimo, la necesidad de participar en la

actuación, de notificación oportuna y al ejercicio del derecho a la defensa y contradicción de la prueba” -literal e- (negrilla fuera del texto).

11. De acuerdo con lo anterior, las determinaciones que adopte la SA y, en general, las de la Jurisdicción Especial para la Paz deben atender los preceptos constitucionales, en especial el derecho al debido proceso, eje fundamental de la administración de justicia. Este derecho permite que las personas estén protegidas contra eventuales abusos o desviaciones de las autoridades judiciales, en la medida en que cada actuación está supeditada a lo que el precepto constitucional define como formas propias de cada juicio. Es por ello por lo que, cuando una persona acude al sistema de justicia de un Estado, se requiere que se respeten estrictamente las garantías procesales, con el fin de no alterar el ordenamiento jurídico y otorgar un trato digno a las partes e intervinientes.

12. Si bien el proceso judicial es una actividad dinámica que se lleva a cabo a partir de actuaciones que pretenden realizar el valor esencial de la justicia, también se debe entender que éste tiene límites, tanto formales como materiales, dispuestos por la Constitución y la ley, que constituyen las garantías antes aludidas9.

13. Así, independientemente de la temporalidad estricta de la JEP, no se puede obviar, en ningún caso, el involucramiento activo en todas las actuaciones que se adelante en esta Jurisdicción que puedan afectar la situación jurídica de aquellos ciudadanos que solicitan beneficios o a quienes les hayan sido concedidos los mismos en la JPO, en vigencia de la Ley 1820 de 2016, cuando tales autoridades estaban habilitadas para tal efecto. Otra forma de proceder desconocería abiertamente

principios y reglas constitucionales.

14. Ahora bien, tal como he señalado en anteriores oportunidades10, la decisión de acumular procesos resulta una medida que, de tomarse, debe estar soportada en las exigencias y pretensiones que la norma consagra para dicha institución procesal. Así, la misma debe entenderse como una forma de conducir los asuntos que eventualmente deban adelantarse conjuntamente, por varias razones -especialmente las establecidas en los numerales del artículo 51 de la Ley 906 de 2004 en los casos adelantados en la JPO-.

En el Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera (AFP), se dejó inicialmente esa función de acumulación de casos o de solicitud de acumulación de los mismos a la Unidad de Investigación y Acusación (UIA). Y ello es comprensible pues es dicha Unidad la que se encargará de llevar a cabo la acusación y, así mismo, participará en la etapa de juzgamiento como sujeto procesal.

15. La teleología de la norma o de las normas reguladores de la figura va más allá de la simple acumulación de procesos por el solo prurito de hacerlo. Por el contrario, cualquier decisión que se tome al respecto debe ir encaminada a que la acumulación, 9 En este sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional en la sentencia C-342 de 2017. 10 Salvamentos de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano, Autos TP-SA 37 de 2018 y TP-SA 108 de 2019.

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especialmente por factores de conexidad procesal, tenga como fin el que los asuntos sean tramitados y fallados conjuntamente. Pero si no tienen un fin específico de acumularlos para la acusación o la sentencia, ningún objeto tiene una orden en este sentido.

16. En el proceso que nos ocupa, se considera respetuosamente que no se reúnen los elementos suficientes para ordenar la acumulación, toda vez que los trámites adelantados en la JEP que involucran a los cuatro ciudadanos cobijados por la orden, no están en la misma etapa procesal, es más, hay una persona que ni siquiera tiene un proceso iniciado en esta instancia y por lo tanto se estaría imponiendo una consecuencia jurídica a una persona que no ha estado en la capacidad de ejercer su derecho de contradicción manifestando su desacuerdo y proponiendo argumentos jurídicos o ejerciendo los recursos de ley, contrariando así los preceptos constitucionales de participación democrática en las decisiones que afectan a las personas sobre quienes recae la actividad estatal.11

17. Con decisiones de esta índole, considero se concretaron los riesgos alertados en relación con la garantía del debido proceso derivados de una orden de acumulación proferida por la Sección de Apelación respecto de trámites que involucran personas que están en diferentes momentos procesales en la JEP. Asimismo, no se tiene el conocimiento si algunas solicitudes de las personas mencionadas en precedencia, hayan sido objeto de recursos en etapas anteriores o puedan a futuro ser objeto de apelación.

Lo anterior podría, eventualmente, plantear dificultades para el análisis en segunda instancia de los casos objeto de acumulación. De esta manera, en aras de garantizar la

doble instancia no era procedente, en mi criterio, la decisión de acumulación, porque sin lugar a dudas, tiene implicaciones en la formación del criterio de las magistradas y los magistrados de la SAI que deben estudiar la solicitud de la señora CHAUX y el señor MOSQUERA, respecto de la concesión de beneficios transicionales. En otras palabras, la negativa de la LC por parte de la Sala de Justicia frente a estos, así como la negativa de la LC que de había decidido en otro trámite de otros comparecientes1213, va a incidir en la forma en que se aborde el estudio de la solicitud CHAUX y de MOSQUERA. Consideraciones respecto a la posibilidad de decretar pruebas en segunda instancia. 11 Constitución Política de Colombia, artículo 2. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. 12 [F]ue posible al despacho sustanciador verificar que la SAI avocó conocimiento de solicitudes de otros dos partícipes en los mismos hechos, los señores Pablo Emilio Flores Alonso y Dagoberto Ibagué Martínez, quienes fueron condenados el 3 de septiembre de 2015 por la JPO, junto con el señor Edilson Bustos Lozada, como responsables del secuestro y desaparición del señor Heli Ballesteros (ver supra, par. 1). Aunque a los dos primeros

la SAI les negó la LC por no encontrar satisfecho el factor de competencia personal, la misma Sala de Justicia. Auto TP SA 557 de 2020, párr. 16. 13 [A]l verificar la condición de compareciente obligatorio del señor Bustos Lozada y pese a que no ha solicitado su admisión a la JEP, decidió continuar con el trámite de amnistía de los tresa antes mencionados. 6

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18. En la providencia respecto de la cual salvo parcialmente mi voto, la Sección mayoritaria ha determinado que en el trámite de segunda instancia se puede decretar y practicar pruebas14. A propósito de esos argumentos no puedo compartir que la Sección practique pruebas en segunda instancia, por las razones que expondré a continuación y de las cuales me he referido en otras ocasiones, en particular porque los medios de prueba dispuestos por la SA también deben ser sometidos a contradictorio.

19. En la decisión adoptada por la Sección mayoritaria, decidió consultar el sistema de gestión documental de la Jurisdicción Especial, Orfeo, medio de prueba - que, no sobra decir, se llevó a cabo con desconocimiento de las normas procedimentales - fue esencial para adoptar la decisión de fondo, como fue ordenar la acumulación del caso de los peticionarios (CHAUX DUARTE y MOSQUERA NAVARRETE) al trámite de otros comparecientes que también solicitaron beneficios en la JEP, excepto uno que no lo ha hecho. Sin embargo, esta práctica de pruebas, se hizo de manera informal, sin el

debido respeto por el traslado que se debe surtir a los sujetos procesales y posibles intervinientes especiales pues, si bien estas pruebas favorecieron al compareciente, debo apartarme de esta postura mayoritaria, porque de lo que se trata es que la primera instancia sea quien perfeccione el procedimiento con la práctica de pruebas y no la Sección de Apelación.

20. En este sentido, vale añadir que he sentado a través de previos votos disidentes mi postura, acerca de que la facultad probatoria, en el contexto de la Justicia Restaurativa en que debe consistir la JEP, no puede limitarse a uno de los actores del conflicto, sino que debe predicarse respecto de los diversos tipos de solicitantes y comparecientes. Esto es, que así como en el presente caso la iniciativa en materia probatoria de la Sección, cobijó a unos solicitantes posibles colaboradores de las extinta guerrilla de las FARC-EP, ello igualmente debe cubrir a otros comparecientes obligatorios, en condiciones propias de un debido proceso legal.

La práctica probatoria en la JEP también exige el cumplimiento del contradictorio para que se realice un modelo transicional restaurativo respetuoso de garantías elementales como el debido proceso

21. En el caso sobre el que se adoptó la decisión, la SAI había negado el beneficio provisional a la señora CHAUX DUARTE y MOSQUERA NAVARRETE, sin que hubiese practicado de forma integral las pruebas necesarias para tomar la decisión de fondo, caso contrario, la SAI hubiese conocido de primera mano que habían otras personas a quienes se les estaba tramitando también beneficios en la misma Sala14 Lo anterior se ratifica en el caso concreto porque, al consultar el sistema ORFEO de la JEP, fue posible al despacho

sustanciador verificar que la sai avocó conocimiento de las solicitudes de otros dos partícipes en los mismos hechos, los señores […] como responsables del secuestro y desaparición del señor Helí Ballesteros (ver supra, párr. 1). 7

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MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO concedidos unos y negados otrossituación que seguramente habría cambiado el rumbo de la decisión de instancia, a favor de los aquí interesados, sin embargo, reitero, no es a la segunda instancia a quien le corresponde la práctica de dichas pruebas, sino al a quo. Ello implica que deben ser corroboradas con otra información producida por las mismas Salas de Justicia, con fundamento en las facultades e iniciativa probatoria que el Legislador les entregó a través del artículo 27 de la Ley 1820 de 2016 y los artículos 17, 18 y 19 de la Ley 1922 de 2018.

22. Las importantes competencias constitucionales y la labor histórica que le corresponde a la JEP en la tarea de develar la verdad sobre los graves hechos cometidos en Colombia durante el conflicto armado no internacional obligan a los diversos órganos de la JEP, a procurar el mayor de los cuidados. En efecto, tanto la normativa de la JPO como de la JEP se orientan por el principio de libertad probatoria definido en los artículos 18 y 19 de la Ley 1922 de 2018, norma que materializa lo dispuesto en el parágrafo del artículo transitorio 12 del Acto Legislativo 01 de 2017. En todo caso, lo regulado en esta materia por la norma especial, debe atender las exigencias

constitucionales y del DIDH, como resulta evidente en un Estado Social de Derecho, lo que además es resaltado por el texto constitucional.

23. Entonces, el régimen probatorio general de la JEP no toma partido por un esquema probatorio adjetivo específico, pues, por ejemplo, incorpora el principio de permanencia de la prueba que es más coincidente con un esquema adjetivo penal de tendencia inquisitiva. Asimismo, debe recordarse que el artículo 72 de la Ley 1922 de 2018, remite en lo no regulado por ella, entre otras, a normativas de la JPO. En este contexto, tampoco pueden desconocerse las exigencias que emergen del dictado constitucional de orden social justo en el ejercicio del poder punitivo del Estado, que se sustenta en la dignidad y la solidaridad humanas, e “impone que el objetivo del proceso penal sea llegar a la verdad real y sancionar o no sancionar al incriminado de conformidad con ella”. En palabras del tribunal constitucional, bajo las exigencias de la sana lógica, ello implica que “sea el proceso el que se adecúe a la realidad y no ésta a aquel”.

24. Desde luego que todas las disposiciones relativas al régimen probatorio en la JEP se determinan por el principio de centralidad de las víctimas y por la aplicación del debido proceso, que exigen, entre otros, el acatamiento a los principios de oportunidad, pertinencia, admisibilidad, y publicidad de la prueba. Además, considerar, que, para adquirir la categoría de prueba, como es obvio, debe ser sometida a contradicción. De la misma manera, en cualquier sistema, se insiste, principios como el de publicidad, así como los

de contradicción e inmediación, sumados a las exigencias de la doble instancia, son desarrollo de las obligaciones recogidas bajo el debido proceso legal en el DIDH, así como en los principios constitucionales del debido proceso y el derecho de defensa.

25. En el caso que nos ocupa, los medios de prueba dispuestos por el magistrado sustanciador de la Sección de Apelación no fueron sometidos al ejercicio del

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MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO contradictorio, lo que tiene implicaciones en la determinación de licitud y legalidad de dichos elementos de convicción.

26. Debe recordarse en este sentido que la licitud de los medios de convicción se refiere a que su constitución no haya tenido lugar (no hayan sido obtenidos o producidos) vulnerando derechos fundamentales, situación en la que, como ha reiterado la jurisprudencia constitucional, la lógica consecuencia es la declaratoria de la nulidad de la actuación procesal. En tanto que, la legalidad de la prueba implica, en palabras de Devis Echandía, que esta debió ser aprehendida para el proceso en forma válida. En este último sentido, la Corte Constitucional reafirma que prueba ilegal tiene lugar cuando en su producción, práctica o aducción se incumplen los requisitos legales esenciales, caso en el cual también debe ser excluida, como lo indica el artículo 29

Superior. Decisiones que son referidas como precedente de la SA deben estar en firme, notificadas y publicadas debidamente

27. En el auto respecto del cual manifiesto mi voto disidente, la Sección Mayoritaria refirió como precedente en materia de diferenciación de los tipos de colaboradores de

las FARC-EP el Auto TP-SA 362 de 2019, que si bien tiene fecha 18 de diciembre de 2019, fue efectivamente aprobado en la sala del 22 de abril de 2020 y firmado vía electrónica, el 11 de mayo de este año. De este modo, para la fecha en que se aprobó la providencia TP-SA 557 de 2020 aún la decisión adoptada por la Sección de Apelación en el caso del señor Campos Tocora no había sido notificada ni se encontraba publicada en debida forma.

28. Por su parte, el artículo 62 del Reglamento de la JEP la suscripción de la providencia es lo que permite afirmar su existencia, lo cual sumado a su notificación y publicación, es lo que permitiría entender que una decisión de la Sección de Apelación se encuentra en firme y por ende puede ser empleada como un