JEP - SV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-558 29-abril de 2020

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 2019340160500114E SOLICITANTE: YESID PADILLA VAQUERO DESCRIPTORES. VERDAD RESTAURATIVA-. consideración en la JEP de los procesos la Jurisdicción Penal Ordinaria donde tuvo lugar la aceptación de cargos-. VERDAD RESTAURATIVA-. importancia de construcción de la justicia restaurativa frente al derecho penal premialRÉGIMEN PROBATORIO-. justicia premial y exigencia de justicia restaurativa. COMPETENCIA DE LA JEP -calidad de grupo armado organizado-. CATEGORÍA GAO desde el DIH -GAO aplicación del DIHGAO -composición y definición-. GAO -complejidad del CANI colombiano, características DIH principio de distinción-.

CENTRALIDAD DE LOS DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS -exigencia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y característica ineludible en la Jurisdicción Especial para la Paz-. DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA-aplicación en todos los procedimientos desarrollados por la JEP-. DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIApublicidad de las actuaciones de la JEP-. NOTIFICACIÓN DE DECISIONES A LAS VÍCTIMAS DETERMINADAS-realiza la garantía de acceso a la administración de justicia-.

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN, TP-SA 558 DEL 29 DE

ABRIL DE 2020

Bogotá D.C., 23 de junio de 2020

Expediente: 2019340160500114E

Solicitante: Yesid PADILLA VAQUERO Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), dejo consignados los argumentos por los cuales me aparto de la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA 558 de 2020. Planteamiento

1. En el auto respecto del cual salvo mi voto, se resolvió la impugnación presentada por el señor Yesid PADILLA VAQUERO, contra la Resolución SAI-LC-RP-PMA-5692019, proferida el 13 de junio de 2019 por la Sala de Amnistía o Indulto (SAI) de la JEP, mediante la cual se rechazó por falta de competencia la solicitud de beneficios presentada por el señor YESID PADILLA VAQUERO. En mi criterio, la decisión que debió adoptar la Sección era la de devolver el expediente a la SAI, con el fin de que tal Sala recaudara las pruebas idóneas para tomar una decisión sobre la solicitud de beneficios transicionales incoada por el actor.

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SOLICITANTE: YESID PADILLA

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2. Así las cosas, para la Sección pasó inadvertido que la decisión del a quo se basó exclusivamente en la sentencia condenatoria en contra del solicitante, la cual se derivó de la aceptación a cargos realizada, figura jurídica propia de la justicia premial. Tal como lo desarrollaré, en casos como estos se necesita un mayor despliegue probatorio para efectos de concretar los fines de la justicia transicional, situación que cobra un cariz

aún más preocupante en el período actual, en el que la JEP enfrenta al reto de administrar justicia, con la plena observancia del debido proceso, en medio de la pandemia global causada por el Coronavirus COVID-19.

3. Por otra parte, en el párrafo 24 de la providencia de la cual salvo el voto se determina que las conductas delictivas por las cuales fue condenado el solicitante fueron cometidas en razón de su pertenencia a la banda delincuencial común denominada “Los Chilacos” lo cual demostraba que tales hechos eran completamente ajenos a la competencia material de la JEP. En mi criterio, la insuficiencia probatoria en el caso también afectaba la calificación efectuada por la JEP del carácter del grupo al que pertenecía el solicitante, tornando en innecesaria y sobre todo inconveniente la apelación a una categoría que tiene efectos nucleares en materia de aplicación - o nodel Derecho Internacional Humanitario.

4. Finalmente, en el resuelve del Auto TP-SA 558 de 2020 la SA mayoritaria dispuso la notificación de la providencia al solicitante, su apoderada y al delegado de la Procuraduría General de la Nación, sin ninguna referencia a las víctimas reconocidas en la sentencia condenatoria que por los delitos de homicidio agravado, en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos con circunstancias de agravación y concierto para delinquir agravado que emitiera la Jurisdicción Penal Ordinaria.

La construcción de la Verdad Restaurativa en la JEP y los procedimientos de

terminación abreviada en la Jurisdicción penal ordinaria

5. En el caso sobre el que se adoptó la decisión de la que me aparto, el despacho sustanciador de la SAI tomó la determinación de rechazar por falta de competencia la solicitud de beneficios presentada por el señor PADILLA VAQUERO teniendo como sustento probatorio una condena de la Jurisdicción Penal Ordinaria (JPO) derivada de un mecanismo jurídico de terminación abreviada del proceso, propio de la justicia premial, determinada en el año 2016.

6. Mi observación en este sentido se deriva de considerar la diferencia sustancial entre la JEP como expresión de un modelo restaurativo y la JPO. En el caso de la JPO se

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SOLICITANTE: YESID PADILLA VAQUERO revela importante considerar que las diferentes formas de terminación anticipada de los procesos en el marco del sistema penal de tendencia acusatoria representan una abreviación de los procedimientos, entre otros de su fase probatoria, característica que no debería ser pasada por alto al analizar los elementos materiales probatorios y evidencia física provenientes de dicho tipo de procesos. De ahí que las sentencias condenatorias en la JPO, si bien, arrojan una verdad procesal, no necesariamente implican la verdad restaurativa sobre los hechos, y ello debería convocar un análisis diferenciado si además se trata de sentencias condenatorias derivadas de mecanismos de justicia premial, como pasa a explicarse.

7. La Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia han subrayado que la aceptación de cargos y los allanamientos, constituyen algunas de las formas prototípicas del derecho o justicia premial1. Sin embargo, alcanzar la verdad, implica exigencias que emergen y redundan en hacer eficaz el principio de centralidad de las víctimas en tanto ellas tienen derecho a una verdad construida de forma restaurativa, así como en el debido proceso, especialmente aunque por supuesto no únicamente, en relación con el procesado. Es así como el marco normativo de la JEP señala que, aún en los escenarios adversariales que pueden llegar a tener lugar, debe darse un proscenio de Justicia Restaurativa, para lo cual es preciso dar lugar a la verdad restaurativa.

8. La construcción de la verdad restaurativa debe seguir los requerimientos constitucionales y del DIDH, entre los cuales pueden aludirse los siguientes: (a) la necesidad de integrar la verdad histórica y la judicial2; (b) dicha complementación requiere la garantía de derechos, entendiendo que la edificación de la verdad constituye 1 La Corte Suprema de Justicia, ha señalado en relación con el derecho premial: “[L]a sentencia anticipada, consecuencia del allanamiento a cargos, participa de la naturaleza de la justicia consensuada y a su vez forma parte del denominado derecho premial, pues el implicado manifiesta consciente, espontánea y libremente su voluntad de aceptar los cargos que el ente investigador le ha formulado; y a cambio de ello, en compensación al ahorro de instancia generado por el sometimiento a la justicia, recibe una rebaja sustancial de pena, conforme a la etapa procesal donde se produzca. En síntesis, el derecho

premial es connatural a la estructura del proceso penal reglado en la Ley 906 de 2004”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de 11 de julio de 2011, Rad. 38285, MP Fernando Castro Caballero. Ver también, Sentencia del 15 de septiembre de 2011, Rad. 36502, MP Alfredo Gómez Quintero; Sentencia de 23 de agosto de 2005, Rad. 21954; MP José Luis Quintero Milanés. En relación con la Corte Constitucional, ver la Sentencia C645 de 2012, MP. Nilson Pinilla Pinilla. 2 Corte Interamericana de Derechos Humanos (“Corte IDH”), Caso García y Familiares vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2012. Serie C No. 258, párr. 176; Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154, párr. 160. 3

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SOLICITANTE: YESID PADILLA VAQUERO un derecho de las víctimas3 , de la sociedad4 y de los comparecientes en la justicia restaurativa, bajo la égida de un debido proceso; y (c) el reconocimiento de un papel activo de las víctimas en las actuaciones ante la JEP, con lo que no sólo se estaría más cerca de la garantía de verdad con la participación de las víctimas, sino que además, se

reflejaría que ella constituye una construcción de la dimensión social de la verdad a fin de lograr, a través de la memoria histórica5, verdaderas garantías de no repetición6.

9. Dentro de los procedimientos de terminación abreviada en la JPO, en muchas ocasiones se suprimen hipótesis delictivas imputadas, y tienen lugar rebajas de pena por aceptación de responsabilidad7, incluso sin suministrar verdad. Así, es evidente que los procedimientos de justicia premial pueden generar omisiones potencialmente estructurales en la justicia restaurativa al obviar, por ejemplo, la pertenencia o 3 Corte IDH, Caso Vereda La Esperanza vs. Colombia. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2017, Serie C No. 341, párr. 220; Caso Vásquez Durand y otros vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de febrero de 2017. Serie C No. 332, párr. 165. Caso Rodríguez Vera y otros (Desaparecidos del Palacio de Justicia) vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.

Sentencia de 14 de noviembre de 2014, párrs. 481 y 509. Caso Contreras y otros vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 31 de agosto de 2011. Serie C No. 232, párr. 173; 2010, párr. 201; Caso Gelman vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011, párr. 243; Caso Anzualdo Castro vs. Perú, Excepción Preliminar.

Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 22 de septiembre de 2009. Serie C No. 202, párr. 118; Caso Kawas Fernández vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de abril de 2009, Serie C No. 196, párr. 117; Caso Goiburú y otros vs. Paraguay. Sentencia de 22 de septiembre de 2006. Serie C No. 153, párr. 165; Caso Ximenes Lopes vs. Brasil. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No. 149. párr. 246; Caso Baldeón García vs. Perú. Sentencia de 6 de abril de 2006. Serie C No. 147, párr. 197; Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia. Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C No. 140, párr. 219; Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Sentencia del 29 de julio de 1988. Serie C No. 4, párr. 181. 4 Corte IDH, Caso Contreras y otros vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 31 de agosto de 2011, Serie C No. 232, párr. 170; Caso Chitay Nech y otros vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de mayo de 2010. Serie C No. 212, párr. 234; Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de septiembre de 2010. Serie C No. 217, párr. 158; Caso de la Masacre de La

Rochela vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 11 de mayo de 2007. Serie C No. 163, párr. 195; Caso de las Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador. Sentencia de 1 de marzo de 2005. Serie C No. 120, párr. 117; Caso Velásquez Rodríguez, párr. 181. 5 Corte IDH, Caso Gudiel Álvarez y otros (Diario Militar) vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2012, Serie C No. 253, párr. 53; Caso Masacres de El Mozote y lugares aledaños vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de octubre de 2012. Serie C No. 252, párr. 208; Caso Contreras y otros vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2011, Serie C No. 232. Caso Goiburu, párr. 81. 6 Corte IDH, Caso Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos. Sentencia de 23 de noviembre de 2009. Serie C No. 209, párr. 179; Caso 19 comerciantes vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 5 de julio de 2004. Serie C No. 109, párr. 259; Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala. Fondo. Sentencia del 22 de febrero de 2002. Serie C No. 91, párr. 77. 7 Esta última cuestión tuvo un intenso debate en el proceso penal ordinario. En relación con las limitaciones propias

de un procedimiento signado por el derecho premial, ver, entre otros: artículo 348 de la Ley 906 de 2004: “Preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado. (...) la Fiscalía y el imputado o acusado podrán llegar a preacuerdos que impliquen la terminación del proceso”. Asimismo, la Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 12 de septiembre de 2017 (Rad. 17759), refirió: “1.6.8. Al hilo de las posturas en esta materia [preacuerdo sobre los términos de la imputación] la Sala Penal de la Corte es del criterio de que el presupuesto del preacuerdo consiste en no soslayar el núcleo fáctico de la imputación que determina una correcta adecuación típica, que incluye obviamente todas las circunstancias específicas, de mayor y menor punibilidad, que fundamentan la imputación jurídica: Imputación fáctica y jurídica circunstanciada. Sólo a partir de ese momento, tanto el fiscal como la defensa tienen perfecto conocimiento de qué es lo que se negocia (los términos de la imputación), y cuál es el precio de lo que se negocia (el decremento punitivo). Por ello, a partir de establecer correctamente lo que teóricamente es la imputación fáctica y jurídica precisa, resulta viable entrar a negociar los términos de la imputación”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia septiembre 12 de 2017. Rad. 17759. (Negrillas dentro del texto). 4

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SOLICITANTE: YESID PADILLA VAQUERO colaboración de una persona a una agrupación guerrillera o la relación del hecho punible por el que se procede, con el conflicto armado no internacional. A esa conclusión se arriba si se tiene en cuenta que el mínimo probatorio se refiere únicamente a la autoría o a la participación, así como la tipicidad. Otros asuntos, relacionados con la comisión de la conducta delictiva, de relevancia en el contexto transicional, no lo son en el marco de procesos como los descritos; por ello, la JEP no debería obviar tales circunstancias al momento de analizar los elementos materiales probatorios y evidencia física de dichas fuentes.

10. En virtud de lo anterior, en mi criterio, las diferentes instancias de la JEP deben ser particularmente juiciosas en el examen y confrontación de las sentencias fruto de la aplicación del derecho premial. Ello me lleva a reforzar mi llamado a que dichas providencias deben ser contrastadas con otra información producida por la misma SAI, con fundamento en las facultades e iniciativa probatoria que el Legislador le entregó a través del artículo 27 de la Ley 1820 de 2016 y los artículos 17, 18 y 19 de la Ley 1922 de

2018.

11. La Resolución SAI-LC-RP-PMA-569-2019, proferida el 13 de junio de 2019 por la SAI y el Auto TP-SA 558 de 2020 que la confirma, se fundaron en una sentencia condenatoria proferida por la JPO bajo las lógicas del derecho premial, en el caso del

señor PADILLA VAQUERO. Encuentro que los elementos materiales probatorios y evidencia física de dicha jurisdicción que obran en la actuación no permiten un suficiente conocimiento para adoptar una decisión de la envergadura que tiene el rechazo de la solicitud por incompetencia de la Jurisdicción Especial. A mi juicio, no existe material probatorio suficiente para tomar una decisión plausible sobre la petición del impugnante, puesto que no existe información que sustente un fallo que conceda o deniegue el beneficio.

12. Las importantes competencias constitucionales y la labor histórica que le corresponde a la JEP en la tarea de develar la verdad sobre los graves hechos cometidos en Colombia durante el conflicto armado no internacional, obligan a los diversos órganos de la JEP a procurar el mayor de los cuidados. Sin importar el sentido de la decisión, debe contarse con pruebas que, mínimamente, sostengan las decisiones adoptadas. Así, incluso la aseveración de que una persona fue partícipe o no del conflicto armado no internacional en cualquiera de las modalidades previstas constitucional y legalmente como de competencia de esta Jurisdicción, requiere de evidencia probatoria que la respalde o descarte.

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13. Estas consideraciones cobran una especial relevancia en el contexto actual de la pandemia global ocasionada por el coronavirus COVID-19, en el cual todos los órganos encargados de la administración de justicia, ya sea ordinaria o transicional, están obligados a garantizar el debido proceso, derecho que de conformidad con

instrumentos internacionales de Derechos Humanos DDHH, debe ser garantizado en todo trámite y todo tiempo8, incluidos durante los estados de excepción. Así lo precisó la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en la Resolución No. 1/2020 “pandemia y derechos humanos en las Américas”9 al recomendar de manera específica los Estados miembros:

24. Abstenerse de suspender procedimientos judiciales idóneos para garantizar la plenitud del ejercicio de los derechos y libertades, entre ellos las acciones de hábeas corpus y amparo para controlar las actuaciones de las autoridades, incluyendo las restricciones a la libertad personal en dicho contexto. Estas garantías deben ejercitarse bajo el marco y principios del debido proceso legal

(Negrilla fuera de texto).

14. De conformidad con lo anterior, es claro que la JEP está llamada a continuar su relevante labor durante este período de emergencia sanitaria pero garantizando en todos los trámites que adelante y en cada una de las etapas procesales, los principios del debido proceso, entre los cuales se encuentra la adopción de decisiones fundamentadas en elementos materiales de prueba adecuados para salvaguardar los derechos y garantías supremas de los solicitantes de beneficios, así como los de las víctimas.

Consideraciones respecto a la emisión de juicios de valor sobre grupos armados respecto de los cuales la JEP carece de competencia

15. Debe recordarse que el Derecho Internacional Humanitario (DIH), aclara el contenido de la categoría de Grupo Armado Organizado (GAO) en un conflicto armado no internacional (CANI), particularmente a partir del artículo 3 común a los Convenios

de Ginebra (Artículo 3º Común), el Protocolo Adicional II a dichos Convenios (PAII) y el derecho internacional humanitario consuetudinario. 8 La Corte IDH señaló lo siguiente: “El concepto de debido proceso legal recogido por el artículo 8 de la Convención debe entenderse como aplicable, en lo esencial, a todas las garantías judiciales referidas en la Convención Americana, aun bajo el régimen de suspensión regulado por el artículo 27 de la misma”. Garantías judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987. Serie A No. 9, párr. 29. 9 Adoptado por la CIDH el 10 de abril de 2020.En el mismo sentido, en la Declaración del Relator Especial de Naciones Unidas sobre independencia judicial, Diego García-Sayán Emergencia del coronavirus: desafíos para la justicia señala: “Las cuarentenas y las “distancias sociales” no deben impedir que el sistema judicial funcione y que lo haga respetando el debido proceso”. 6

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16. A partir del artículo 3º Común, el término fuerzas armadas comprende las de origen estatal y las disidentes, también denominadas GAO. Esta cuestión ha entrañado cierto debate en el sentido de determinar si estos últimos grupos involucran a aquellos que no son disidentes. A estos efectos, el artículo 1 del PAII, aplicable al CANI

colombiano, que “desarrolla y completa el artículo 3 común”, se refiere a “los conflictos que se desarrollen en el territorio de una Alta Parte Contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente Protocolo”.

17. El DIH no reconoce a los GAO una especie de derecho a la guerra, lo que se explica en la preeminente construcción estatal de esta rama del derecho internacional público, y en su dirección a atender cuestiones que de hecho impliquen la existencia de un conflicto armado, más que situaciones de derecho. Sin embargo, el reconocimiento de múltiples motivaciones en los GAO, también corrobora que, con independencia de sus razones, se vinculan con el DIH en el contexto de competencia material de este y a partir de su estructuración y actuaciones. De ahí que sus razones no le excluyen de la aplicación del DIH como lo subraya tanto el DIH convencional como el consuetudinario en virtud de la obligación de respetar y hacer respetar el DIH sin que se demande reciprocidad. Por ende, se colige que en el CANI colombiano, en virtud del desarrollo existente a partir del PAII, los GAO llamados a respetar y aplicar el DIH no se limitan a los disidentes.

18. Establecido lo anterior, debe recordarse que los GAO se comprenden en términos generales como estructuras que combaten en un conflicto armado y bajo un mando responsable de la conducta de sus subordinados. La doctrina internacionalista

evidencia la determinación normativa de estas organizaciones a partir del Reglamento de la Haya y el II Convenio de Ginebra, si bien el primero de los cuerpos las describe a efectos de la aplicación del estatuto de prisionero de guerra en el contexto de los conflictos armados de carácter internacional, también resulta aplicable en los CANI a partir del principio de distinción. Tras el retiro de los requisitos de visibilidad en el uso de las armas y de respeto de las leyes y costumbres de la guerra, persiste la exigencia de un mando responsable y el sometimiento a un régimen de disciplina interna.

19. La configuración de los GAO se define más aproximada en la jurisprudencia de los tribunales penales internacionales relativa al DIH. Por ejemplo, el Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia (TPIY, ICTY) exige los siguientes factores: i) una estructura de mando con normas y mecanismos disciplinarios; ii) un centro de

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SOLICITANTE: YESID PADILLA VAQUERO operaciones y control de determinado territorio; iii) capacidad de acceder a armamento, equipo militar, así como reclutamiento y entrenamiento; iv) capacidad de planificación y desarrollo de operaciones militares; así como v) aptitud de negociación. Dichos requerimientos suelen sintetizarse en un cierto grado de organización, para referirse a una estructura jerárquica con liderazgo capaz de ejercer autoridad sobre sus integrantes.

20. No puede olvidarse que la noción de conflicto armado no internacional ha de

entenderse en un sentido amplio, dado que la misma definición por las particularidades del nuestro, arropa multiplicidad de escenarios acaecidos dentro del contexto de la confrontación armada. Y dentro de esas complejidades está la aparición de las denominadas Bacrim, sucedáneas del que ha sido aludido como proceso de desmovilización del los grupos paramilitares, que en principio, fueron estructuras tributarias de la conformación de estas nuevas formas de delincuencia que no sólo se reciclaron gracias a su desmovilización sino que también se fortalecieron en otros algunos casos, por razón de este fenómeno.

21. En la Sentencia T-355 de 2016, la Corte Constitucional da cuenta de un informe del Sistema de Alertas Tempranas de la Defensoría del Pueblo, en el cual se elaboró un diagnóstico acerca de la presencia del accionar de las Bacrim, advirtiendo que las mismas, en el año 2014, se encontraban activas en 168 municipios y 27 Departamentos “donde están dispersas las estructuras del mismo “Clan Úsuga” (que en algunos sectores se define como “Autodefensas Gaitanistas”), “Los Rastrojos”, “La Empresa”, los llamados bloques “Meta y libertadores del Vichada”, “la Oficina de Envigado” y algunos grupos que todavía actúan a nombre de la “Águilas Negras” y “Los Paisas”.

Numerosos analistas coinciden en afirmar la dificultad de definir el problema de estos GAO, como se denominan finalmente en la Ley 1908 de 2018. Sin embargo, de manera genérica se ha determinado que sus características son i) la búsqueda de un control

territorial; ii) la explotación de economías ilegales; iii) el poseer una capacidad militar significativa; y, iv) la carencia de un discurso político o ideológico.

22. Finalmente, como lo he observado en otros votos disidentes, debe recordarse que el principio de distinción, principio nuclear del DIH, constituye una norma de derecho imperativo internacional y posee un carácter perentorio de conformidad con lo reconocido por la Corte Constitucional. Ahora bien, quienes integran las fuerzas armadas en sentido general, son denominados combatientes, es decir, aquellas personas que bajo el principio de distinción, no son titulares de la protección que el derecho internacional de los conflictos armados reconoce a los civiles. Los combatientes entonces son aquellas personas cuya función continua es participar directamente en las

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SOLICITANTE: YESID PADILLA VAQUERO hostilidades, lo que desde luego excluye al personal sanitario y religioso de las fuerzas armadas de una parte en conflicto, quienes son no combatientes.

23. Todas estas consideraciones para concluir que la diferenciación expuesta por la sección mayoritaria en el auto respecto del cual me aparto, al calificar como “una banda de delincuencia común” al grupo al que pertenecía el solicitante, supone un ejercicio de análisis, que no solamente es innecesario, sino que puede soportar que los grupos a los que hace referencia asuman como una postura respaldada institucionalmente, que no tienen el deber de respetar el DIH, por haber sido expresamente excluidos por una

autoridad judicial de los actores que se ven involucrado en el CANI, consecuencia que, sobra señalar, resulta indeseada de cara a censurar acciones que puedan llegar a considerarse como infracciones a las obligaciones impuestas por el derecho internacional de los conflictos armados. En el mismo sentido, una calificación como la que ha sido realizada por la SA puede llevar a una interpretación errada de la realidad del conflicto con implicaciones en la aplicación del principio de distinción. Como quedó esbozado previamente, la JEP, respecto de miembros grupos armados o grupos delincuenciales distintos a las FARC-EP, el cual alcanzó el acuerdo final de paz, debe limitarse a establecer que carece de competencia para conocer respecto de sus conductas, y atender a los lineamientos del artículo 16 transitorio constitucional, respecto a que estas personas, en ningún caso, podrán concurrir como terceros. Notificación de decisiones a las víctimas determinadas de todas las decisiones emitidas por la Jurisdicción Especial para la Paz que las afecten

24. Considero, como en oportunidades previas lo hiciera notar10, que la omisión de notificación del Auto respecto del cual Salvo mi voto a las víctimas contrasta con la centralidad que sus derechos deben ocupar en las actuaciones adelantadas en la JEP, por lo que procedo a revisar: (i) la normatividad nacional, internacional y el precedente constitucional relativo a los derechos de las víctimas en los procesos, de conformidad con lo decidido al respecto por la SA; y (ii) a continuación revisaré la incidencia en el caso concreto, a través de la omisión de notificación de las decisiones de la JEP a las víctimas reconocidas en los procesos penales ordinarios que contextualizan la solicitud

de acogimiento presentada ante esta jurisdicción. Normatividad internacional y el precedente constitucional relativo a los derechos de las víctimas en los procesos, de conformidad con lo que ha sido decidido al respecto por la SA del Tribunal para la Paz. 10 Salvamento parcial de voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano Auto TP-SA 201 de 2019 y Auto TP-SA 159 de 2019, entre otros. 9

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25. La Sección de Apelación se ha pronunciado sobre los derechos de las víctimas en el contexto de la Jurisdicción Especial para la Paz11. En el Auto TP-SA 041 de 2018, la Sección constató la inicial limitación de la actividad procesal de las víctimas en el ordenamiento jurídico colombiano avalada por la jurisprudencia constitucional, pues se acotaba a la indemnización vía proceso penal,12 poniendo de presente cómo dichos condicionamiento fueron objeto de transformación a partir de la Sentencia C-228 de 2002, donde se aceptó que concurrían al proceso a fin de ejercer sus derechos fundamentales a la verdad, la justicia, la reparación y a la garantía de no repetición.

26. Con la Sentencia C-228 de 2002, el tribunal constitucional: (i) a partir del reconocimiento del derecho de la víctima a impugnar sus decisiones, verificada en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH), concluyó la existencia del derecho a tener una actividad cen