JEP - SV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-597 02-septiembre de 2020

DESCRIPTORES: SANEAMIENTO DEL TRÁMITE - necesidad de pronunciamientos adicionales evidentes en la actuación de la SAI.

REITERACIÓN: JUSTICIAS PROPIAS Y JURISDICCIÓN ESPECIAL INDÍGENAderecho fundamental de los pueblos y comunidades étnicas. DERECHO A LA PARTICIPACIÓN -derecho fundamental y pilar de una sociedad democrática. DERECHO A LA PARTICIPACIÓNreforzado en sujetos de especial protección constitucional. DERECHO A LA PARTICIPACIÓN -participación de los pueblos y comunidades étnicas en las decisiones que los puedan afectar. COORDINACIÓN INTERJURISDICCIONAL -diálogo entre jurisdicciones de igual jerarquía. COORDINACIÓN INTERJURISDICCIONAL Y DIÁLOGO INTERCULTURAL -diferencias. COORDINACIÓN INTERJURISDICCIONAL Y DIÁLOGO INTERCULTURAL -garantías mínimas del debido proceso. DIÁLOGO INTERCULTURAL -incorporación del enfoque étnico-racial. DIÁLOGO INTERCULTURAL -transversal al proceso judicial, incluso en fases previas de acercamiento. ACCIÓN SIN DAÑO -exige la incorporación del enfoque étnico-racial sin incrementar situaciones de vulnerabilidad y debilidad organizativa. ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA -función indelegable. FUERO ESPECIAL INDÍGENA -derecho de integrantes de pueblos indígenas, no solo acusados. C

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA

SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE

APELACIÓN TP-SA 597 DEL 2 DE SEPTIEMBRE DE 2020

Bogotá D.C., 20 de octubre de 2020

Expediente: 2018340160500031E Solicitante: José Ramiro CRUZ CORREA Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), dejo consignados los argumentos por los cuales debo salvar parcialmente mi voto respecto de la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA 597 del 2 de septiembre de 2020. Planteamiento 1 Auto TP-SA 597 de 2020 Radicado 2018340160500031E

1. En el Auto respecto del cual salvo parcialmente el voto, la Sección de Apelación decidió declarar la nulidad parcial del trámite de amnistía adelantado en la Sala de Amnistía o Indulto (SAI), solicitada por el señor CRUZ CORREA y su defensa técnica.

Aunque comparto tal decisión, considero que era necesario que se tomaran decisiones adicionales en aras de evitar que se consoliden otras situaciones que, a su vez, conllevaran nuevas nulidades del mismo trámite.

2. Además de lo anterior, reitero mi disenso con la Sección mayoritaria cuando condiciona la activación de la articulación y coordinación interjurisdiccional a los casos en los que la JEP asuma conocimiento, salvo algunas excepciones, lo que evade el deber de entablar un diálogo intercultural que permita a las autoridades étnicas participar y contribuir con las decisiones sobre la competencia jurisdiccional, con el riesgo de afectar los mandatos tanto de la JEP como de las justicias étnicas. Esta postura exigió, en meses pasados, pronunciarme respecto de la coordinación interjurisdiccional

y el diálogo intercultural que debe gobernar las actuaciones entre la JEP y las justicias propias de los pueblos y comunidades étnicas, que se traduce en actuaciones y procedimientos vinculados estrechamente tanto con las garantías del debido proceso como con los demás derechos humanos de las colectividades étnicas. Por esta razón se incorporará a este escrito el salvamento parcial que presenté en este sentido, al Auto TP-SA 556 de 2020, el cual fundamentó las consideraciones del auto que hoy me ocupa.

3. En múltiples pronunciamientos1 he puesto de presente, a propósito de la actividad de las salas de justicia, que deben agotar los esfuerzos probatorios necesarios para tomar verdaderas decisiones judiciales cuando tramitan beneficios transicionales, las cuales gocen de legitimidad y puedan ser controvertidas por aquellos a quienes afectan. Debo reconocer que la SA ha avanzado en ese punto, en particular, en el lo que atañe a las decisiones sobre beneficios de amnistía, imponiendo la obligación de agotar unos mínimos que puedan brindar niveles aceptables de convicción al juez transicional.

4. Recientemente, la Corporación tomó la decisión de retrotraer una actuación de amnistía, pues consideró que la actividad en la primera instancia no resultaba suficiente para que se hubiera proveído sobre la concesión o no de beneficios definitivos.2 Por otra parte, en la precitada sentencia se reiteró la posibilidad con que cuenta la SAI de prescindir de algunas pruebas decretadas por considerar que el recaudo realizado hasta dicho momento procesal es suficiente para la toma de la decisión que en derecho

1 Véase, por ejemplo, salvamento de voto de la Magistrada Sandra Gamboa al auto TP-SA 555 de 2020, párr 4 “Para tomar una decisión judicial con efectos claramente sustanciales, y afirmar que no se cumplen en este caso los factores competenciales para otorgar la libertad condicionada, debe el juzgador contar con material probatorio y valerse de él para asegurar al ciudadano y a la sociedad que el método utilizado para la consecución de la verdad se ajusta a los parámetros de una sociedad democrática.” 2 Sentencia TP-SA -AM 171 de 2020 párr 31 “Las pruebas recaudadas hasta este momento no permiten que el juez transicional se decante con suficiente grado de convicción por alguna de las alternativas decisorias. En atención al estándar alto de intensidad exigible para resolver sobre el beneficio definitivo, el caudal probatorio disponible resulta insuficiente para decantarse por alguna de las conclusiones incompatibles, si la conducta fue cometida por iniciativa propia y para provecho personal o si el alcaloide transportado servía para sostenimiento de la base guerrilla, incluido el interesado.“ 2 Auto TP-SA 597 de 2020 Radicado 2018340160500031E corresponde, sin embargo, en atención a la salvaguarda que se debe a las garantías del debido proceso, esa decisión habrá de ser motivada y soportada en un juicio de razonabilidad.3

5. En la providencia que nos ocupa, la SA acertadamente se desprende de las consideraciones propias de un recurso de apelación porque entiende la necesidad del saneamiento de vicio suficientes para invalidar el procedimiento. Bajo esa misma lógica tendiente a superar yerros de gran impacto era necesario ahondar en algunos puntos

que mostraban que la labor de la primera instancia no era adecuada con las exigencias del debido proceso y el derecho a la prueba. Los antecedentes del caso demuestran diversos motivos que llaman a preocuparse por el trámite que en la SAI se le dio a la solicitud del señor CRUZ CORREA, no solamente por omitir la vinculación de las autoridades ancestrales que deben participar, sino además, por un precario recaudo probatorio el cual hubiera dado igualmente para una decisión de nulidad. Es preciso que se tenga en cuenta que la vulneración del derecho a la prueba es considerada por la jurisprudencia constitucional como supuestos que hacen procedente la acción de tutela contra providencia judicial.4

6. Debió la SA haber puesto de presente que en el interrogatorio rendido por el compareciente, en el que si bien pudo incurrir en contradicciones, se plantea una hipótesis de vinculación con el conflicto, la cual debe contrastarse al menos con dos elementos que apoyan ese relato. El primero de ellos, la existencia de acreditación como parte de las FARC-EP del compareciente y de su coautor, aspecto que se ha reconocido como un elemento que es indicativo pero no suficiente para dar por acreditado el factor material de competencia; y el segundo, relacionado con el alias que tenía la víctima, “paraco”, algo que parece ser más que una curiosidad, pues es posible que responda a una posible vinculación con un grupo armado, o al menos que así se creyera por parte de la población.

7. Igualmente era preciso señalar a la SAI la necesidad de indagar si en la zona efectivamente había presencia de la FARC-EP y si dentro de sus prácticas estaba la de

cometer homicidios selectivos como una forma de imposición de patrones de conducta, en las cuales tuviera alguna incidencia que los victimarios consideraran al señor Miguel Moreno Zambrano como un “vicioso” o “ladrón”, lo cual guarda cierta consistencia con lo manifestado por el compareciente en la entrevista. Estos hechos, que por sí mismos 3 Ibid. “La jurisprudencia de la SA ha indicado que, en principio, la SAI puede decidir de fondo sobre los beneficios definitivos sin que haya recaudado la totalidad de las pruebas decretadas. No obstante, para proceder así debe justificar explícitamente por qué prescinde de la recepción de las pruebas que inicialmente consideró conducentes y necesarias para resolver sobre el beneficio definitivo. El decreto de pruebas por las Salas de Justicia obedece a un juicio previo sobre la conducencia, pertinencia y necesidad de dichos elementos para adoptar una decisión. Por lo tanto, se espera que la Sala, en ejercicio de sus poderes oficiosos, lleve a buen término la labor probatoria para resolver el caso. Sin embargo, no siempre podrán practicarse todas las pruebas decretadas, y cuando se presentan estas circunstancias, la Sala o Sección puede prescindir de ellas, pero justificando debidamente su decisión.” 4 Corte Constitucional, Sentencias T-100 del 24 de marzo de 1998, T-504 del 10 de septiembre de 1998 y T-555 del 2 de agosto de 1999. 3 Auto TP-SA 597 de 2020 Radicado 2018340160500031E no parecen concluyentes, hacen necesaria una verificación de las posibilidades de

vinculación con el CANI con elementos adicionales a los recaudados durante el trámite.

8. Era preciso también un pronunciamiento a propósito de que la regla sobre pruebas decretadas y no practicadas que se aplica en casos como este, en el que fue emitida una orden con destino a la UIA de carácter abierto, y esta última decidió que, a través del GRANCE debía presentarse un informe que sirviera para establecer el vínculo de la conducta con el CANI. Pero, inexplicablemente, pese a que en el segundo informe presentado por la UIA se solicitaba un plazo para la entrega de ese documento, acusando las dificultades que aquejan a los funcionarios del GRANCE causadas por la cantidad de trabajo y el limitado número de personal, la Secretaría Judicial de la SAI ingresó el asunto al despacho para la toma de decisión informando, de forma equivocada, que las labores encomendadas se encontraban cumplidas. Esa afirmación del informe secretarial no fue contrastada por el despacho sustanciador que, en virtud de ella, decretó el cierre del periodo probatorio sin que se incorporara al proceso el informe y tampoco un razonamiento a propósito de la posibilidad de prescindir de él.

9. Es cierto que en varias oportunidades he censurado que por parte de la SA se acuda a pronunciamientos que excedan el problema jurídico que se extrae del caso concreto, porque suponen una creación jurídica extraña a los canales que habilitan al juez para ese efecto5. Consideraciones que mantengo , pues insisto en que la calidad de órgano de cierre hermenéutico que la ley le ha otorgado a este organismo, ello no lo

habilita para crear normas jurídicas6. Sin embargo, en este caso, un pronunciamiento como el que extraño no suponía la creación de subreglas jurisprudenciales, sino el recordatorio de algunas previamente desarrolladas, lo que podría permitir que la Sala de Justicia, no agregue nuevos vicios al trámite que lleven retrotraerse nuevamente en perjuicio de un ejercicio razonable de la administración de justicia. Al mismo tiempo, 5 Véase salvamento de voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los autos TP SA 303 y 318 de 2019. 6 En ese sentido ha señalado la Corte Constitucional: “En ese contexto, esta Corporación ha entendido por precedente judicial aquel antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia”.// Sin embargo, no todo aspecto de la sentencia se considerada vinculante, pues esta contiene una norma que se construye con ayuda de la narración y de la argumentación. La regla judicial se edifica con una cadena de motivaciones y razones que se usan para resolver un caso, por lo que la norma debe ser extraída del texto. Una sentencia se compone de tres elementos, como son: i) la decisión del caso o decisum; ii) las razones que se encuentran vinculadas de forma directa y necesaria con el fallo o ratio decidendi; y iii) los argumentos accesorios utilizados para ayudar a construir la narrativa judicial, conocidos como obiter dicta. De esos aspectos, sólo la ratio decidendi constituye precedente”. Corte Constitucional,

Sentencia SU-068 de 2018, MP. Alberto Rojas Ríos. En lo que tiene que ver con las diferencias entre el carácter vinculante de la ratio decidendi y el criterio auxiliar que se la conferido a los obiter dicta, se ha definido por la Corte: “Al respecto, la citada Sentencia C-836 de 2001 estableció la diferencia de obligatoriedad entre la ratione decidendi de la decisión y el obiter dicta, señalando que “la parte de las sentencias que tiene fuerza normativa son los principios y reglas jurídicas” que hacen parte de la razón de la decisión, es decir aquellos que son “inescindibles de la decisión sobre un punto de derecho.” En cambio de ello, las obiter dicta constituyen criterios auxiliares de la actividad judicial en los términos del inciso 2° del art. 230 superior, pues pueden servir para resolver aspectos tangenciales de la sentencia y en muchos casos permiten interpretar cuestiones relevantes desde el punto de vista jurídico, que si bien no deben ser seguidos en posteriores decisiones si pueden resultar útiles (…)”. Corte Constitucional. Sentencia C-836 de 2001. Criterios que fueron reiterados en la Sentencia C621 de 2015. Entre otras, también pueden consultarse las siguientes providencias: Sentencia T-714 de 2013, que a su vez confirma lo dicho en las sentencias T-773 de 2008; T-450 de 2001 y T-025 de 2002. 4 Auto TP-SA 597 de 2020 Radicado 2018340160500031E considero que una decisión de nulidad con las limitaciones que he expuesto en este escrito, emitida por una corporación que se caracteriza por su proactividad y por la

flexibilización del principio de congruencia7, podría dar el falso mensaje a la SAI de que con la superación del vicio señalado habría de ser suficiente para que el nuevo proveído se ajuste a los parámetros del debido proceso Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, dejo consignados los motivos por los que salvo parcialmente mi voto. Con toda consideración, (firmado en original) SANDRA GAMBOA RUBIANO Magistrada Sección de Apelación Anexo a este documento el salvamento parcial de voto presentado por la suscrita magistrada al Auto TP-SA 556 de 2020 7 Véase Autos de la Sección de Apelación del Tribunal para la Paz: 535 y 519 de 2020; 302, 277, 276, 289, 288, 245, 186, 178, 172, 128 y 154 de 2019; junto con los respectivos votos disidentes de presentados por la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano. 5

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 2018340160500232E

SOLICITANTE: MARCOS MÉNDEZ BECERRA DESCRIPTORES: JUSTICIAS PROPIAS Y JURISDICCIÓN ESPECIAL INDÍGENA -derecho fundamental de los pueblos y comunidades étnicas. DERECHO A LA PARTICIPACIÓN -derecho fundamental y pilar de una sociedad democrática. DERECHO A LA PARTICIPACIÓNreforzado en sujetos de especial protección constitucional. DERECHO A LA PARTICIPACIÓN -participación de los pueblos y comunidades étnicas en las decisiones que los puedan afectar. COORDINACIÓN INTERJURISDICCIONAL -diálogo entre jurisdicciones de igual jerarquía. COORDINACIÓN

INTERJURISDICCIONAL Y DIÁLOGO INTERCULTURAL -diferencias. COORDINACIÓN INTERJURISDICCIONAL Y DIÁLOGO INTERCULTURAL -garantías mínimas del debido proceso. DIÁLOGO INTERCULTURAL -incorporación del enfoque étnico-racial. DIÁLOGO INTERCULTURAL -transversal al proceso judicial, incluso en fases previas de acercamiento. ACCIÓN SIN DAÑO -exige la incorporación del enfoque étnico-racial sin incrementar situaciones de vulnerabilidad y debilidad organizativa. ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA -función indelegable. FUERO ESPECIAL INDÍGENA -derecho de integrantes de pueblos indígenas, no solo acusados.

Reiteración: CENTRALIDAD DE LOS DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS -participación de las víctimas en las actuaciones a cargo de la JEP. PROHIBICIÓN DE REVICTIMIZACIÓN -es central en la JEP. DEBIDO PROCESO -no puede limitarse bajo el argumento del principio de temporalidad estricta de la JEP.

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 556

DEL 29 DE ABRIL DE 2020

Bogotá D.C., 4 de junio de 2020

Expediente: 2018340160500232E Solicitante: Marcos MÉNDEZ BECERRA Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), dejo consignados los argumentos por los cuales debo salvar parcialmente mi voto respecto de la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA 556 del 29 de abril de 2020.

Planteamiento

1. En el Auto respecto del cual salvo parcialmente el voto, la Sección de Apelación decidió declarar la nulidad de la Resolución SAI-AOI-LC-D-RJC-0173-2019, del 13 de noviembre, en el trámite surtido por la Sala de Amnistía o Indulto (SAI) respecto de la solicitud de beneficios transitorios presentada por el señor MÉNDEZ BECERRA.

Aunque comparto tal decisión, no ocurre lo mismo con la orden dirigida a la Secretaría Ejecutiva de la JEP (SE), conforme a la cual se le encarga la elaboración de un inventario de procesos “en los cuales se dan las condiciones para la intervención de la JEI [Jurisdicción 1

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 2018340160500232E SOLICITANTE: MARCOS MÉNDEZ BECERRA Especial Indígena], con el fin que se comience el proceso de articulación y coordinación que sea necesario”1. (negrilla fuera del texto original)

2. Son múltiples las consideraciones que me apartan de que se haya encargado tal tarea a la SE. En primer lugar, supone la delegación de una labor estrictamente judicial que se le encomienda a una dependencia administrativa; es decir, se exige a las juezas y a los jueces de la JEP la delegación de la administración de justicia, en tanto la SE evaluaría y decantaría los casos presentes y futuros que deban o no ser abordados en el ámbito de la coordinación interjurisdiccional que demandan tanto la Constitución como el marco normativo transicional que desarrolla el Acuerdo Final para la Paz (AFP). Por otro lado, aunque el inventario fuese insumo para surtir un proceso de alistamiento de

la coordinación entre la JEP y la Jurisdicción Especial Indígena (JEI), la pretensión de concentrar los espacios en los que las dos jurisdicciones (JEP y JEI) estudien la competencia jurisdiccional, sobre determinados casos -previamente seleccionados por la SE-, se constituye en un riesgo, derivado del desconocimiento de una coordinación entre jurisdicciones en términos de equidad y respeto, que se materializaría si se llegasen a imponer procedimientos y tiempos a las comunidades indígenas y sus autoridades, mayormente en estado de vulnerabilidad y debilidad organizativa producto no solo del conflicto armado no internacional (CANI) sino también de procesos históricos y estructurales de violencia, discriminación y negación de derechos, pudiendo configurarse escenarios de revictimización y violaciones a las garantías del debido proceso.

3. Sumado a lo anterior, la Sección mayoritaria también condiciona la activación de la articulación y coordinación interjurisdiccional a los casos en los que la JEP asuma conocimiento, salvo algunas excepciones, lo que evade el deber de entablar un diálogo intercultural que permita a las autoridades étnicas participar y contribuir con las decisiones sobre la competencia jurisdiccional, con el riesgo de afectar los mandatos tanto de la JEP como de las justicias étnicas. Los anteriores aspectos, y otros vinculados a las consideraciones de la providencia, me exigen pronunciarme respecto de la coordinación interjurisdiccional y el diálogo intercultural que debe gobernar las actuaciones entre la JEP y las justicias propias de los pueblos y comunidades étnicas,

que se traduce en actuaciones y procedimientos vinculados estrechamente tanto con las garantías del debido proceso como con los demás derechos humanos de las colectividades étnicas.

4. Por otro lado, me ocuparé de otros asuntos: la providencia también se refiere a cuestiones sobre las cuales he disentido previamente, vinculadas a la participación de las víctimas y a la creación, por parte de la Sección mayoritaria, de lo que ha denominado el principio de temporalidad, condicionando con ello, entre otras, garantías propias del debido proceso.

Diálogo intercultural y coordinación interjurisdiccional

5. Valga iniciar resaltando que la JEP, junto con los demás componentes del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición (SIVJRNR), cuenta con la dignidad de constituir una experiencia excepcional e histórica del camino hacia la materialización del derecho a la consulta previa de los pueblos y comunidades étnicas, 1 Orden tercera del Auto respecto del cual Salvo parcialmente mi voto.

2

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 2018340160500232E SOLICITANTE: MARCOS MÉNDEZ BECERRA mediante el proceso adelantado entre los años 2018 y 2019 con las organizaciones y autoridades representativas, en el que se consultaron normas e instrumentos del Sistema con miras a incorporar el enfoque diferencial étnico-racial y, con ello, medidas especiales y diferenciales para dichos pueblos y comunidades, como sujetos de especial protección constitucional y de conformidad con lo establecido por la jurisprudencia interamericana bajo el principio del efecto útil2.

6. El surtimiento del proceso mencionado, que incluyó fases de construcción a nivel territorial, respondió a dos mandatos constitucionales. El primero de ellos, el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la Nación, de las autoridades étnicas como autoridades jurisdiccionales, sus formas propias de gobierno y de administración de justicia, sus derechos territoriales, sus usos y costumbres, y demás derechos fundamentales, entre ellos la autonomía3, todo lo anterior en el marco de la consagración de un Estado Social de Derecho “con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista” (negrilla fuera del texto original)4.

7. Al respecto, y para efectos de la coordinación interjurisdiccional, se destaca el reconocimiento de los mecanismos de justicia propios de los pueblos y comunidades étnicas, uno de ellos la Jurisdicción Especial Indígena, en tanto derecho fundamental y mecanismo de protección de la diversidad étnica y cultural5, que a la vez debe garantizar la satisfacción de un derecho colectivo en cabeza de los pueblos y comunidades (administración de justicia por los miembros de las comunidades) y un derecho individual del que son titulares cada uno de sus integrantes6 (a gozar del fuero 2 En la sentencia del Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), señaló: “La obligación de consultar a las Comunidades y Pueblos Indígenas y Tribales sobre toda medida administrativa o legislativa que afecte sus derechos reconocidos en la normatividad interna e internacional, así como la

obligación de asegurar los derechos de los pueblos indígenas a la participación en las decisiones de los asuntos que conciernan a sus intereses, está en relación directa con la obligación general de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención (artículo 1.1). Esto implica el deber de organizar adecuadamente todo el aparato gubernamental y, en general, de todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos. Lo anterior conlleva la obligación de estructurar sus normas e instituciones de tal forma que la consulta a comunidades indígenas, autóctonas, nativas o tribales pueda llevarse a cabo efectivamente, de conformidad con los estándares internacionales en la materia. De este modo, los Estados deben incorporar esos estándares dentro de los procesos de consulta previa, a modo de generar canales de diálogos sostenidos, efectivos y confiables con los pueblos indígenas en los procedimientos de consulta y participación a través de sus instituciones representativas”. (Fondo y Reparaciones). Sentencia de 27 de junio de 2012. Serie C Nº 245, párr. 166, también párrafos 159-167, 177-187 y 200 a 2011. Sobre dicho derecho de consulta de los pueblos originarios, ver asimismo: Caso Comunidad Garífuna Triunfo de la Cruz y sus Miembros vs. Honduras. (Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 8 de octubre de 2015. Serie C Nº

305, párrs. 159-160, 199 y 200; Caso Comunidad Garífuna de Punta Piedra y sus Miembros vs. Honduras. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de octubre de 2015. Serie C Nº 304, párrs. 210, 289, 290 y 311; Caso Norín Catrimán y otros (Dirigentes, miembros y activista del Pueblo Indígena Mapuche) vs. Chile. (Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 29 de mayo de 2014. Serie C No. 279, párr. 208 y 210. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C Nº 172, párr. 133. 3 Constitución Política, artículos 7, 246, 287 y 330. 4 Ibíd., art. 1. 5 Corte Constitucional, Sentencia T-010 del 16 de enero de 2015, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez. 6 Si bien la Corte Constitucional, en la Sentencia T-921 del 5 de diciembre de 2013, sostiene que el elemento personal del fuero indígena versa cuando “el acusado de un hecho punible o socialmente nocivo pertenezca a una comunidad indígena”, también ha reconocido que “[e]n la noción de fuero indígena se conjugan dos elementos: uno de carácter personal, con el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, y

uno de carácter geográfico, que permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas” (sentencia T-496 del del 26 de septiembre de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz). De igual manera, ha sostenido que “[s]i bien estos han variado a lo largo de la jurisprudencia, a partir de la Sentencia T-617 de 2010, estos han sido definidos de la siguiente manera: (i) elemento personal o subjetivo, en virtud del cual, ‘cada miembro de la comunidad, por el solo hecho de serlo, tiene derecho a ser juzgado por sus autoridades de acuerdo a sus usos y costumbres’” (Sentencia T-208 del 17 de mayo de 2019, M.P. Carlos Bernal Pulido) (negrillas fuera de los textos originales, subrayado original). 3

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 2018340160500232E SOLICITANTE: MARCOS MÉNDEZ BECERRA indígena, esto es, a ser juzgado por sus propias autoridades, bajo sus propias normas y procedimientos, bajo su propia cosmovisión y dentro de su ámbito territorial) que activa, precisamente, la competencia de la JEI como juez natural en un caso concreto7.

Sumado a ello, la articulación que con la JEI deba surtir la justicia ordinaria y, como en este caso, la JEP, debe ser respetuosa de la autonomía de las comunidades étnicas, de sus autoridades y de la misma JEI8, exigencia vinculada con uno de los criterios de

equidad que la jurisprudencia constitucional ha señalado al momento de resolver conflictos de competencia, como es que “a mayor conservación de sus usos y costumbres, mayor autonomía”9, por demás tratándose de jurisdicciones con igual jerarquía10, por lo que no es válida la imposición de una sobre otra11.

8. Por otro lado, se encuentra el derecho fundamental a la participación, reforzado en el caso de sujetos de especial protección constitucional, que permite la expresión de valores e intereses culturales, particularmente en la defensa de instituciones y formas de vida propia, y frente a factores de discriminación, por lo que también se constituye en un mecanismo para la salvaguarda de otros derechos fundamentales, “entre estos la subsistencia e integridad cultural, social y económica; la autonomía y la autodeterminación; la soberanía y la seguridad alimentaria; la justicia ambiental y el territorio y la propiedad colectiva, entre otros”, incluso ante medidas en principio de afectación positiva12.

9. El segundo mandato constitucional atendido con el proceso de consulta previa surtido entre el SIVJRNR y las organizaciones y autoridades étnicas consiste en procurar el cumplimiento de las salvaguardas y garantías incorporadas en el Capítulo Étnico del AFP13, desarrollado normativamente mediante el Acto Legislativo 1 de 2017 7 Corte Constitucional, Sentencia T-208 de 2019. Ver también la Sentencia T-349 del 8 de agosto de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz. 8 Corte Constitucional, Sentencia T-365 del 4 de septiembre de 2018, M.P. Alberto Rojas Ríos, Acápite “(iii) La

jurisprudencia constitucional en torno a la autonomía de la jurisdicción especial indígena”. 9 Corte Constitucional, Sentencia C-139 del 9 de abril de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz. 10 Ibíd. 11 En dicho sentido, la Corte Constitucional declaró inexequible el inciso 2 del artículo transitorio 9 del Acto Legislativo 01 de 2017, que establecía un procedimiento para dirimir los conflictos de competencia entre la JEI y la JEP, que marcadamente establecía una prelación o preponderancia de esta última sobre la primera, disposición que además no fue objeto de consulta previa. Sentencia C-674 del 14 de noviembre de 2017, M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez, acápite “4.6.5. Del contenido normativo del inciso 2 del artículo transitorio 9 del Acto Legislativo 01 de 2017 y del deber de agotar la consulta previa”. 12 Corte Constitucional, Sentencia T-063 del 15 de febrero de 2019 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 13 “6.2.3. Salvaguardas y garantías. Salvaguardas sustanciales para la interpretación e implementación