JEP - SV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-600 09-septiembre de 2020

DESCRIPTORES: FACTOR MATERIAL -aplicación de niveles de intensidad en el análisis dependiendo del tipo de beneficio desconoce el debido proceso-. PRINCIPIO DE CONGRUENCIA -reconocimiento de personería para actuar se torna innecesario cuando el juez ha determinado que el poder otorgado ante la jurisdicción penal ordinaria goza de reconocimiento ante la Jurisdicción Especial -.

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 600 DEL 9 DE SEPTIEMBRE DE 2020 Bogotá D.C., 13 de octubre de 2020 Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación (SA), dejo consignados los argumentos por los cuales, no acompaño en su totalidad la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA 600 de 2020. Planteamiento

1. Aunque acompaño la decisión de la mayoría en el sentido de revocar la Resolución SAI-AOI-D-RJC-0054 del 15 de abril de 2020 mi salvamento parcial, está determinado por el hecho de que la Sección mayoritaria, a pesar de haber argumentado a favor de la capacidad que tenía el defensor del señor Valencia, para actuar ante la JEP, con fundamento en un poder presentado ante la JPO y en ejercicio del cual solicitó el envío del a actuación a la JEP decidió incluir en la parte resolutiva de la providencia el reconocimiento de la personería jurídica a dicho defensor, lo cual resultaba así, incongruente. Asimismo, reitero en esta oportunidad mis consideraciones sobre la afectación del derecho al debido proceso derivada de un análisis del factor material de

competencia diferenciado en intensidades, dependiendo de si se trata de solicitudes de sometimiento, beneficios provisionales o beneficios definitivos. Defensa Técnica. Apoderamiento ante la Jurisdicción Penal Ordinaria reconocido por la JEP. Principio de Congruencia. Jurisprudencia de la Sección de Apelación mayoritaria

2. Valga recordar que la SA mayoritaria se ha decantado en su jurisprudencia por considerar que, tratándose de solicitudes de sometimiento y de beneficios provisionales, también llamados de menor entidad, de competencia de la JEP, como lo

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MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO SOLICITANTE: OVER VALENCIA OLAYA son, entre otros la libertad condicionada (LC) y la libertad transitoria, condicionada y anticipada (LTCA), el derecho a la defensa de los solicitantes no implica el derecho a contar con defensa técnica. Esto es, quienes planteen su sometimiento a la Jurisdicción Especial y soliciten beneficios liberatorios provisionales a la JEP, no tienen derecho a tener un abogado que los represente, para satisfacer su derecho a la defensa; este se entiende satisfecho con la defensa material que puede adelantar el interesado, quien en todo caso si así lo desea puede designar un abogado.1

3. Tal jurisprudencia mayoritaria, devela implicaciones sobre el derecho al debido proceso. Contrario a lo sostenido por la mayoría de la Sección, estimo que en el procedimiento que estudia la solicitud de sometimiento y beneficios provisionales,

existe el derecho a la defensa técnica. La ausencia de representación adecuada implica un grave riesgo para la garantía efectiva del derecho a la libertad, de quienes acuden a la JEP incentivados por los mecanismos que este componente de justicia puede ofrecer, de manera condicionada, a quienes contribuyan a la satisfacción de los derechos de las víctimas y a la construcción de una paz estable y duradera2. Así, reitero en esta ocasión, antes de referirme al punto concreto de la congruencia, que el artículo 6 de la Ley 1922 de 2018 no puede interpretarse como una excepción, por el contrario, debe enmarcarse en los principios definidos en la Constitución Política y el bloque de constitucionalidad, que implica entre otros, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH). Sugerir que el derecho de defensa técnica se adquiere solo en el momento en que la JEP fija competencia sobre el asunto, desdice del carácter que la Constitución reconoce a esta Jurisdicción, como aquella que tiene dentro de sus objetivos “adoptar decisiones que otorguen plena seguridad jurídica a quienes participaron de manera directa o indirecta en el conflicto armado interno mediante la comisión de las mencionadas conductas”3.

4. En el asunto que ocupo en esta oportunidad a la Sección, la Sección mayoritaria mantuvo su postura en el sentido de que la defensa técnica no es una garantía exigible en la JEP en los trámites que resuelven solicitudes de sometimiento, lo cual sin embargo no obsta para que quien así lo prefiera designe un defensor de confianza. Dado que el

señor Valencia hizo tal designación ante la JPO a efectos de solicitar la remisión de su expediente a la JEP, la SA de manera acertada determinó que tal acto de apoderamiento tenía efectos ante la JEP. Sin embargo, de manera insólita, la mayoría optó por desdecir 1 Tribunal para la Paz. Auto TP-SA 095 del 13 de febrero de 2019, párr. 11 a 12, con salvamento de voto y Sentencia TP-SA 043 del 13 de febrero de 2019, párr. 11.1, con salvamento de voto. 2 Corte Constitucional. Sentencia C-007 de 2018. MP. Diana Fajardo Rivera. Párrafos 823 a 826. Sentencia TP-SA 043 del 13 de febrero de 2019, párr. 11.1, con salvamento de voto. AL 01 de 2017, artículo transitorio 12, inciso 1 y Ley 1922 de 2018, artículo 1, inciso 2. 3 Acto Legislativo 1 de 2017, artículo transitorio 5. 2

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MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO SOLICITANTE: ALEXANDER SARRIA ESCOBAR su propia interpretación, al empeñarse en incluir en la parte resolutiva un ordinar dirigido específicamente a reconocer personería jurídica al defensor.

5. Llamo la atención en esta oportunidad sobre la importancia de tomar seriamente en consideración el principio de congruencia, en las decisiones que la SA está avocada a adoptar. En la medida en que uno de los mecanismos más efectivos de protección a

los derechos fundamentales, dentro del proceso, lo constituye el derecho a que el mismo sea el debido, no se debería restar relevancia a la importancia que tiene el mencionado principio de congruencia. Esto, en armonía con la relevancia que tienen también, el principio de seguridad jurídica y el de centralidad de las víctimas, tan caros en un escenario de construcción de paz estable y duradera4 .

6. El debido proceso es además un derecho transversal en la JEP5, así se establece, entre otros, en el artículo 1 de la Ley 1922 de 2018, donde se señala que las actuaciones, procedimientos y decisiones se regirán por dicho derecho, en el procedimiento 4 Constitución Política, Artículo 29. “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. (…). // Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. // (…) En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. // Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. // Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.”. Como lo reseñó

en algún momento la SA: “En lo que concierne al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el derecho a un debido proceso se reconoce en numerosos instrumentos y declaraciones internacionales, reforzando cuestiones como la independencia, imparcialidad y el principio del juez natural. Así, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha establecido cuestiones cardinales para la determinación del debido proceso, a partir de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: (i) el proceso judicial debe constituir un mecanismo para asegurar en la mayor medida posible que una controversia sea solucionada de manera justa y constituye un verdadero límite al poder ; (ii) el derecho a un debido proceso se conecta con la obligación de respeto de los derechos de los procesados y las víctimas; (iii) las obligaciones de imparcialidad e independencia en quienes administran justicia”. Tribunal para la Paz, Sección de Apelación, Sentencia TP-SA-017 de 2018, párrafo 37. 5 Corte Constitucional, Sentencia C-674 de 2017. “ 5.2.5.1.2. La centralidad del derecho al debido proceso dentro del Estado Constitucional de Derecho se explica por los estrechos vínculos que tiene con las libertades fundamentales y con el principio democrático. // En efecto, en su formulación más general, el derecho al debido proceso exige que todas las actuaciones de los órganos del Estado se encuentren reguladas y sometidas a la ley. En esta aproximación es aplicable a todas las autoridades públicas y a todas las esferas de la actividad estatal, incluyendo la legislativa, la ejecutiva y la judicial. Este sometimiento a la ley tiene no solo una dimensión formal, referida a las competencias, las formas y los procedimientos a los que se debe sujetar la

actividad estatal, sino también una sustantiva, en tanto que del mismo se derivan derechos sustanciales para las personas. Así, el deber del Estado de sujetar su actividad al ordenamiento jurídico es también un derecho de las personas a que las distintas instancias estatales actúen de conformidad con la ley, y por esta vía, el derecho al debido proceso constituye una garantía de libertad, pues ninguna autoridad puede intervenir en las distintas esferas de la libertad de las personas, si esta intervención no se origina en una competencia definida previamente por el ordenamiento jurídico, y si no se ejerce en los términos de la ley, que, en cualquier caso, están orientados por criterios de razonabilidad y proporcionalidad, y subordinados a la Constitución. Así, las reglas procesales deben concebirse e interpretarse en función de unos principios sustantivos derivados de la Carta Política. (…) // De esta manera, el derecho al debido proceso es una garantía de primer orden de las libertades, y una forma de contención del poder. // 5.2.5.1.3. Lo anterior explica no solo que la Constitución Política y los instrumentos internacionales de derechos humanos reconozcan expresamente el derecho al debido proceso, especialmente en el contexto judicial, sino, también, que toda la organización política se estructure en función del citado principio. De hecho, buena parte de los contenidos de la Carta Política solo pueden ser garantizados mediante el establecimiento de reglas de orden formal y procedimental orientadas a materializar las exigencias sustantivas en ella plasmadas.” 3

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MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO

SOLICITANTE: OVER VALENCIA OLAYA dialógico –literal b-, y que “en los procedimientos adelantados ante la JEP, siempre se deberá garantizar el debido proceso entendido, como mínimo, la necesidad de participar en la actuación, de notificación oportuna y al ejercicio del derecho a la defensa y contradicción de la prueba”

(negrilla fuera del texto) -literal e-. En efecto, el derecho a la defensa es uno de los aspectos básicos del debido proceso, como medio que posibilita la realización de otros derechos y garantías. La legislación penal nacional que cuenta con contenidos sobre dicho derecho. Así, el artículo 8 de la Ley 600 de 2000, al cual nos remitimos en atención a la expresa regulación del artículo 72 de la Ley 1922 de 2018, establece que, a través de todas las actuaciones se garantizará el derecho a la defensa, que deberá “ser integral, ininterrumpida, técnica y material”6. (negrilla fuera del texto). Esto, en armonía con el análisis que, sobre el derecho a la defensa y la improcedencia de la limitación de su ejercicio a determinadas etapas procesales, ha hecho la Corte IDH7.

7. En suma, el referido principio de congruencia guarda estrecha relación con los derechos fundamentales a la defensa, al debido proceso y la seguridad jurídica de quienes acceden a la administración de justicia, y procura la adopción de decisiones judiciales acordes a los hechos, pretensiones y pruebas practicadas en el proceso, de modo que al momento de fallar, quien administra justicia se abstenga de pronunciarse más allá de lo pedido, por fuera de lo acreditado o sobre aquello que nunca se solicitó.

Así las cosas, el principio de congruencia de las providencias judiciales debe atender a una estructura lógica de relación entre la parte motiva y la parte resolutiva, así como entre lo pedido, lo demostrado y lo decidido, cuidando en todo caso, quien administra justicia, que exista una coincidencia entre todos los aspectos antes enunciados. Quieren significar las anteriores consideraciones, que la estructura de las providencias debe guardar armonía entre la solicitud que ocupa a la judicatura -para esta SA, el recurso de apelación-, la parte motiva y la resolutiva, de modo que dicha correspondencia refleje los aspectos efectivamente debatidos, demostrados y resueltos en el proceso, y 6 Sobre el particular la Corte Suprema de Justicia ha sostenido: “A partir de este principio, surge el derecho a la defensa técnica como garantía fundamental y presupuesto esencial de validez en la relación adversarial que a través del proceso penal se constituye, consistente en la prerrogativa que el imputado tiene de estar asistido permanentemente por un abogado que le asesore y represente, y que, en términos de equilibrio e idoneidad, pueda enfrentar el órgano represivo. // “Esta posibilidad de oposición y refutación de la pretensión punitiva del Estado debe ser real, continua y unitaria, características que se oponen a lo formal, lo temporal y lo soluble. No es, ni se trata, de llenar una exigencia de carácter normativo, sino de velar porque este derecho logre material y efectiva realización, obligación por cuyo cumplimiento debe propender el funcionario judicial encargado de la dirección del proceso”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 22 de septiembre de 1998, Rad. 10771.

7 Vale referir que la Corte IDH ha sostenido que “el derecho a la defensa debe poder ejercerse desde que se señala a una persona como posible autor o partícipe de un hecho punible y sólo culmina cuando finaliza el proceso. Sostener lo opuesto implica supeditar las garantías convencionales que protegen el derecho a la defensa, entre ellas el artículo 8.2.b, a que el investigado se encuentre en determinada fase procesal, dejando abierta la posibilidad de que con anterioridad se afecte un ámbito de sus derechos a través de actos de autoridad que desconoce a los que no puede controlar u oponerse con eficacia, lo cual evidentemente es contrario a la Convención. El derecho a la defensa obliga al estado a tratar al individuo en todo momento como un verdadero sujeto del proceso, en el más amplio sentido de este concepto, y no simplemente como objeto del mismo”. Corte IDH, Caso Barreto Leiva vs. Venezuela, Sentencia del 17 de noviembre de 2009. Párr. 29. Sobre el mismo tema ver también Corte Constitucional. Sentencia C-033 de 2003. MP. Eduardo Montealegre Lynett. 4

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MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO SOLICITANTE: ALEXANDER SARRIA ESCOBAR así, pueda producir la fuerza vinculante cuyos argumentos permiten orientar sucesivas decisiones semejantes y a la vez se respeten los derechos humanos.

2. Resulta entonces de importancia el principio de congruencia en relación con el recurso de apelación. Si se entiende el derecho a recurrir como un derecho subjetivo de

quienes intervienen en el proceso para que sean corregidos los errores de las y los administradores de justicia, sólo es predicable en tanto su impulso como en relación con las determinaciones que se adopten y sus efectos, respecto de los sujetos procesales, y que si estos ya se consideran reconocidos como tales, huelga cualquier resolutiva adicional. Afectación del debido proceso derivada del análisis del factor material de competencia diferenciado en intensidades, dependiendo de si se trata de solicitudes de sometimiento, beneficios provisionales o beneficios definitivos

8. De otro lado, un aspecto adicional al que se alude en la providencia objeto de este salvamento parcial de voto es el relacionado con un análisis diferenciado en intensidades, respecto al factor material. En cuanto al ámbito material, cabe referir que tal como lo ha establecido la SA los artículos 5 y 6 transitorios del AL 01 de 2017, establecen que la JEP conocerá, con competencia prevalente, de las “conductas cometidas (…) por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, (…)”. Por su parte, la Ley 1820 de 2016, que regula la LC, en los términos definidos por la Corte Constitucional8, establece en su artículo 2° que tal ley se aplicará respecto a “conductas punibles por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado (…)”9 y que la LC aplica respecto a los delitos políticos (arts. 35 y 15) y los conexos definidos explícitamente por la misma Ley o en función de la aplicación que la SAI haga de los criterios definidos en la norma (arts. 35, 16, 23, 24 y 8).

9. Finalmente, sobre el ámbito temporal, el AL 01 de 201710, la Ley 1820 de 2016 y el Decreto Ley 277 de 2017, definen como conductas de competencia de la Jurisdicción Especial para la concesión de la LC, las cometidas antes del 1° de diciembre de 201611.

10. Respecto a dicho requisito material, la Sección mayoritaria, en postura de la que me distancio, ha considerado12, que estando en el momento procesal de definición sobre un beneficio provisional, como lo es la LC de los señores Aguilar, no es exigible un nivel 8 Corte Constitucional. Sentencia C-007 de 2018. MP. Diana Fajardo Rivera. 9 De acuerdo con el mismo artículo 2 de la Ley 1820, dicha norma también se aplicará a las conductas amnistiables estrechamente vinculadas al proceso de dejación de armas y a las conductas cometidas en el marco de disturbios públicos o el ejercicio de la protesta social. 10 En especial, de acuerdo con lo definido en el artículo 5° transitorio de dicha norma. 11 Tribunal para la Paz. Autos TP-SA 016 de 2018, párr. 23; TP-SA 119 y 120 de 2019, párr. 24 y 11, respectivamente. 12 Ver párrafo 30 del Auto TP-SA 493 del 2020.

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MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO SOLICITANTE: OVER VALENCIA OLAYA de certeza sobre la relación directa o indirecta con el conflicto armado no internacional,

de las conductas por las que se encuentra condenado, pero sí un nivel intermedio de convicción derivado de lo obrante en el expediente. Esta interpretación de la sala mayoritaria, sobre el alcance del análisis que pueden hacer los órganos de la JEP, puede resultar contradictoria de un lado, con las finalidades del beneficio de libertad respectivo contemplado en dicha jurisdicción, las cuales, explican que, por ejemplo, el marco normativo contemple la posibilidad de libertades ex-ante13, y de otro lado, con el entrelazamiento que tiene lugar en el análisis sobre la competencia y los beneficios.

11. En efecto, la consideración de la mayoría de la Sección implica un mayor nivel de exigencia para determinar la relación con el conflicto, cuando se está en sede de definición sobre los beneficios, lo que desconoce que muchos de ellos fueron contemplados como mecanismo de incentivo, incluso disuasorio para ingresar en el SIVJRNR y cumplir a plenitud con la exigencia de satisfacción de la Justicia

Restaurativa.

12. La referencia a una “evaluación intermedia” implica un mayor nivel de exigencia frente a asuntos que deben ser revisados con anterioridad, como la Libertad Transitoria, Condicionada y Anticipada (LTCA) y la LC. Además, está confundiendo la intensidad de los beneficios, descrita por la Corte Constitucional en la Sentencia C-007 de 201814, 13 Con ocasión de la revisión de constitucionalidad de la Ley 1820 de 2016, que regula lo relativo a la Libertad Transitoria, Condicionada y Anticipada (“LTCA”) y la Libertad Condicionada (“LC”), la Corte Constitucional, en

sentencia C-007 de 2018 describió, de un lado: “[e]l artículo 35 de la Ley 1820 de 2016 regula la libertad condicionada y tiene un amplio espectro personal de aplicación, en tanto cobija a las personas que se encuentren privadas de la libertad y puedan ser beneficiarias de: (i) amnistías de iure (Arts. 15, 161 y 17), esto es, a los miembros de las Farc-EP por los delitos políticos y conexos, conforme a los listados suministrados por la organización; (ii) amnistías o indultos otorgados por la Sala de Amnistías o Indultos de la JEP (Art. 22), es decir, a miembros o colaboradores de las Farc-EP, de conformidad con los listados entregados por dicha organización; (iii) personas que por conductas desplegadas en el ejercicio de la protesta social hayan sido perseguidas penalmente, y (iv) personas procesadas o condenadas por delitos políticos y conexos, por pertenencia o colaboración con las FarcEP, sin que se reconozcan como parte de dicha organización. La libertad condicionada también se extiende a aquellos que, (v) estando en alguno de los supuestos anteriores, hubieren sido procesados o condenados por los delitos contemplados en los artículos 23 y 24”. De otro lado sobre la LTCA: “para agentes del Estado que se encuentren detenidos o condenados por conductas punibles que tengan relación directa o indirecta con el conflicto armado, que no se encuentren expresamente excluidas de los beneficios, (…) se trata de un beneficio accesorio al tratamiento penal especial autorizado para agentes del Estado en el artículo

17 del Acto Legislativo 01 de 2017, y que persigue fines constitucionales importantes como la construcción de confianza entre las partes para la consolidación y estabilización del proceso de paz”. Corte Constitucional, sentencia C-007 de 2018, párrafos 828 y 933, respectivamente. Adicionalmente y en contraste, en lo que se refiere a los agentes del Estado que no son miembros de la Fuerza Pública y terceros, la Corte Constitucional, al revisar el AL 01 de 2017 estableció: “la sustracción de terceros no combatientes y de los aforados constitucionales del ámbito de las competencias imperativas de la JEP, no implica que no puedan ser juzgados por los delitos que son de competencia de esa jurisdicción, sino, por el contrario, que lo serán conforme al régimen punitivamente más estricto al que se hallen sometidos en el sistema ordinario. En dicho régimen deberá priorizarse la investigación y el juzgamiento de aquellas personas sobre las que existan señalamientos serios de haber participado en los crímenes más graves en el marco del conflicto armado interno, las cuales conservarían la posibilidad de acogerse de manera oportuna a la JEP, para acceder a los beneficios que esa jurisdicción ofrece y con el pleno sometimiento al sistema de condicionalidades en ella previsto”. Corte Constitucional, sentencia C-647 de 2017, numeral 5.5.2.12. 14 Corte Constitucional, sentencia C-007 de 2018, párrafo 287. En dicho párrafo la Corte desarrolla el fundamento jurídico según el cual, “la entidad del beneficio es un asunto que involucra una apreciación mucho más compleja que la que

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MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO SOLICITANTE: ALEXANDER SARRIA ESCOBAR desconociendo así que, la evaluación de la relación con el conflicto debe atender igualmente el principio de legalidad y al debido proceso, donde incluso la calificación jurídica de las conductas que se ha encomendado a la JEP debe respetar estos parámetros relativos, por ejemplo, a la non reformatio in pejus15. Esto implica que, en todo caso, ya estando en sede de conocimiento de los procesos, en segunda instancia, no habría lugar, en un marco de Justicia Restaurativa que reconoce los principios de debido proceso, favorabilidad y seguridad jurídica, a reformar decisiones en perjuicio de un apelante único; asunto distinto a los efectos en caso de incumplimiento del régimen de condicionalidad. Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, salvo parcialmente mi voto. Con toda consideración, supone su rótulo formal. Así, por ejemplo, no corresponde a la Corte, en el plano del control abstracto, establecer si un beneficio de libertad es de mayor magnitud que una amnistía de iure, pues, como el primero se aplica a todo tipo de conductas, pero no supone, prima facie, la extinción de la acción penal o la pena, sólo una evaluación judicial, caso a caso, podrá determinar si es de “mayor entidad” que una amnistía de iure, que sí tiene las consecuencias citadas, pero, en cambio, no puede aplicarse a conductas

de mayor gravedad. En este acápite, simplemente, se plantea una convención para facilitar la referencia a los distintos beneficios. Y, solo la Jurisdicción Especial para la Paz tiene la última palabra al evaluar la magnitud, amplitud o intensidad de un beneficio”. Subrayas fuera del texto. 15 Sobre este principio la Corte Constitucional ha establecido que, “impone al juez penal un deber imperativo de asegurar que la sentencia de segunda instancia no empeore la situación del apelante único. En efecto, la non reformatio in pejus no sólo es una garantía de respeto por los derechos individuales del condenado, sino que es una derivación del principio de legalidad, el cual impone autolimitación y exclusión de la arbitrariedad y del exceso del ius punendi del Estado”. Corte Constitucional, sentencia SU-1533 de 2000. 7