JEP - SV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-615 07-octubre de 2020

SECCIÓN DE APELACIÓN

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO

AL AUTO TP-SA 615 DE 2020

DESCRIPTORES: DERECHO AL DEBIDO PROCESO -defensa técnica en la JEP-. DEFENSA TÉCNICA EN LA JEP -es imperativa también en los procedimientos sobre beneficios de menor intensidad-. DEFENSA TÉCNICA EN LA JEP -en el marco de justicia transicional-. DERECHO AL DEBIDO PROCESO. -el carácter de la JEP como especie del género de Justicia Transicional, no excusa la aplicación de las garantías básicas de un debido proceso y el derecho de defensa-.GARANTÍA DE CONTRADICCIÓN DE LA PRUEBAlimitación de pruebas en segunda instancia en procesos de carácter sancionatorio.- ACUMULACIÓN DE PROCESOS - decisiones que apliquen o excluyan criterios de conexidad son apelables.- TERCERO COLABORADORcategoría que desconoce las particularidades de la normatividad transicional.

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 615 DE 7 DE

OCTUBRE DE 2020

Bogotá D.C., 12 de noviembre de 2020

Expediente Legali: 9001192-71.2018.0.00.0001

Solicitante: Marvin QUINTERO ATENCIO Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), dejo consignados los argumentos por los cuales me aparto de la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA 615 de 2019.

RESUMEN Me aparto de la decisión adoptada por la Sección Mayoritaria, porque considero que en todos los procedimientos adelantados en la Jurisdicción Especial, los comparecientes, obligatorios y voluntarios, tienen derecho a estar asistidos por un profesional del derecho que les permita la gestión de intereses de manera apropiada, garantizando la aplicación al debido proceso, que implica también el derecho a la defensa, al decreto y práctica de pruebas, a la contradicción y recursos sobre estas. 1

SECCIÓN DE APELACIÓN

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO

AL AUTO TP-SA 615 DE 2020

El carácter integral e irrenunciable de la defensa técnica en los procedimientos adelantados en la JEP

1. Como lo he sostenido en oportunidades anteriores1, constituye una profunda afectación al derecho al debido proceso el afirmar que no es exigible la defensa técnica en todas las actuaciones ante la JEP2. Por la vía de la interpretación de la Sección mayoritaria, se tiene que la persona que se acoge o es puesta a disposición de la JEP, antes de adquirir la calidad de compareciente, no tendría derecho a la defensa técnica.

Desconociéndose los principios definidos por el artículo 12 transitorio del Acto Legislativo 1 de 2017, entre estos: el condicionamiento del tratamiento penal especial a la garantía de los derechos de las víctimas; la centralidad de las víctimas; su participación; el debido proceso; la contradicción; el derecho a la defensa; la favorabilidad, y la libertad de escoger abogado acreditado para ejercer en cualquier

país3.

2. El derecho a la defensa es uno de los aspectos básicos del debido proceso, como medio que posibilita la realización de otros derechos y garantías. La legislación penal nacional cuenta con contenidos sobre dicho derecho. Así, el artículo 8 de la Ley 600 de 2000, al cual me remito en atención a la expresa regulación del artículo 72 de la Ley 1922 de 2018, establece que, a través de todas las actuaciones se garantizará el derecho a la defensa, que deberá “ser integral, ininterrumpida, técnica y material”4.

3. El derecho a la defensa como mecanismo efectivo para garantizar condiciones genuinas de debido proceso, no resulta ajeno a procedimientos que se sigan en el marco de un modelo de justicia transicional. Derecho reconocido como garantía irrenunciable en los Estatutos de los Tribunales Penales Internacionales ad hoc para la Antigua Yugoslavia (Art. 21, núm. 4, literal d) y para Ruanda (Art. 20, núm. 4, literal d). 1 Salvamento de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 250 de 2019; Salvamento de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 211 de 2019, Salvamento de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 164 de 2019, Aclaración de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 145 de 2019; Aclaración de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 128 de 2019; Salvamento de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 095 de 2018; Aclaración de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a la Sentencia TP-SA 043 de 2019; entre otros.

2 La línea argumentativa adoptada, deja de lado un aspecto central del derecho al debido proceso en escenarios en los cuales el objeto de la decisión es la libertad individual. Tal libertad constituye uno de los derechos fundamentales que expresa la dignidad humana en un Estado Social de Derecho. Así, los límites impuestos al Estado como titular de la acción punitiva se basan en reconocer la asimetría entre aquel como quien detenta el poder y el sujeto investigado, procesado o condenado. 3 Acto Legislativo 01 de 2017, artículo transitorio 12, inciso 1; asimismo, Ley 1922 de 2018, artículo 1, inciso 2. 4 Sobre el particular la Corte Suprema de Justicia ha sostenido: “A partir de este principio, surge el derecho a la defensa técnica como garantía fundamental y presupuesto esencial de validez en la relación adversarial que a través del proceso penal se constituye, consistente en la prerrogativa que el imputado tiene de estar asistido permanentemente por un abogado que le asesore y represente, y que, en términos de equilibrio e idoneidad, pueda enfrentar el órgano represivo. // “Esta posibilidad de oposición y refutación de la pretensión punitiva del Estado debe ser real, continua y unitaria, características que se oponen a lo formal, lo temporal y lo soluble. No es, ni se trata, de llenar una exigencia de carácter normativo, sino de velar porque este derecho logre material y efectiva realización, obligación por cuyo cumplimiento debe propender el funcionario judicial encargado de la dirección del proceso”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 22 de septiembre de 1998, Rad. 10771.

2

SECCIÓN DE APELACIÓN

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO

AL AUTO TP-SA 615 DE 2020

Asimismo, la jurisprudencia de dichos tribunales de justicia transicional respalda el derecho de defensa, tanto como conjunto de derechos subjetivos individuales que benefician a la persona procesada, como en su dimensión de realización de justicia material en todas las etapas del proceso5. Así, asegurar que quienes se sometan o sean puestos a disposición de la JEP cuenten con la garantía de acceso a la defensa técnica, corresponde a la consideración del principio de seguridad jurídica y del objetivo de que el accionar de la Jurisdicción Especial aporte a una paz estable y duradera.

4. De esta forma, la regla general es asegurar la defensa técnica, en lugar de, como a mi juicio lo hace la Sección mayoritaria, considerar que dicho derecho constituye una excepción. Se trata de una prerrogativa intangible, es decir, es irrenunciable: “Si el procesado no quiere o no está en condiciones de designar un abogado que lo asista en el trámite procedimental, el órgano judicial tiene la obligación de proveérselo, y de estar atento a su desempeño, asegurándose que su gestión se cumpla dentro los marcos de diligencia debida y ética profesional, propósito que por igual debe buscar en tratándose de abogados de confianza, designados a instancia del propio implicado” (negrilla fuera del texto original)6. La inderogabilidad de la obligación de la defensa técnica emerge de las exigencias de la Constitución Política de 19917 y es reiterada por el Artículo 8.2.e) de la Convención

Americana sobre Derechos Humanos en cuanto señala la irrenunciabilidad de dicho derecho.

5. En esa medida, no puedo compartir la interpretación mayoritaria relativa a la distinción entre solicitante y compareciente para efectos de asignarle el carácter optativo a la defensa técnica en los procedimientos adelantados en la JEP. En primer lugar, el tenor literal de los artículos 218 y 379 de la Ley 1957 de 2019 (LE-JEP) difícilmente puede ser interpretado, limitando un derecho el cual es inderogable e irrenunciable según el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH). 5 Ver, entre otras decisiones del TPIY: Case Kordic y Cerkez, Appeals Chamber, Judgement of 17 December 2004, IT95-14/2-A, párs. 175-177; Case Blaskic, Appeals Chamber, Judgement of 29 July 2004, IT-95-14-A, par. 208; Case Tadic, Appeals Chamber, Judgement of 15 July 1999, IT-94-1-A, párr. 43 - 52. 6 Corte Constitucional. Sentencia C-152 de 2004, MP. Jaime Araujo Rentería, que a su vez cita a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en decisión del 22 de septiembre de 1998. Radicación No. 10771. MP. Fernando Arboleda

Ripoll. 7 Ibíd. 8 ”Todas las actuaciones en la JEP, de conformidad con las reglas aplicables a la Jurisdicción Especial para la Paz, respetarán los derechos, principios y garantías fundamentales del debido proceso, defens;a, asistencia de abogado, presunción de inocencia, a presentar pruebas, a controvertir ante el tribunal para la paz las que se alleguen en su

contra; a impugnar la sentencia condenatoria, a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho y a la independencia e imparcialidad de los magistrados de las Salas y Secciones, así como de los integrantes de la Unidad de Investigación y Acusación (...)” 9 “Ante todos los órganos de la JEP las personas podrán ejercer su derecho de defensa, según lo escojan, de manera individual o de forma colectiva, por ejemplo, como antiguos integrantes de una organización o por medio de la organización a la cual hayan pertenecido. El Estado ofrecerá un sistema autónomo de asesoría y defensa -gratuita si el solicitante careciere de recursos-, que será integrado por abogados defensores colombianos debidamente cualificados. A decisión del interesado, se podrá acudir a los sistemas de defensa judicial ya existentes en Colombia.” 3

SECCIÓN DE APELACIÓN

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO

AL AUTO TP-SA 615 DE 2020

6. De conformidad con las consideraciones anteriores, no se puede perder de vista que, tratándose del derecho de defensa en asuntos relacionados con la libertad de las personas, la defensa técnica cobra especial relevancia. Y es así porque procura que los sujetos procesales actúen contando con recursos para dotar al operador judicial de suficientes elementos en un adecuado proceso. Por lo anterior, la Sección debió declarar la nulidad en el trámite surtido por la SDSJ respecto de las solicitud presentada por el señor QUINTERO ATENCIO, en razón al carácter integral e intangible del derecho

involucrado, el cual no se puede catalogar como opcional en el trámite de los beneficios transicionales. La exigencia del debido proceso en la Jurisdicción Especial para la Paz

7. De conformidad con la Constitución Política, uno de los principios que orientan la JEP, es el debido proceso y la seguridad jurídica como presupuestos de una paz estable y duradera. De esta manera, las determinaciones que adopte la Sección de Apelación y en general la JEP, deben reflejar una consideración adecuada de tales principios, la cual implica en especial, que ninguno de ellos resulte vaciado.

8. Si se comprende el proceso como una actividad dinámica que se desarrolla a partir de actos procesales que buscan realizar el valor esencial de la justicia, los diversos actos procesales tienen límites formales y materiales. Estos residen en la Constitución y la Ley, luego entonces, en la garantía de los derechos de los sujetos procesales y de los intervinientes especiales, como lo advierte la Corte Constitucional: Es decir, que hay ciertos asuntos sobre los cuales sólo se pueden pronunciar los tribunales, lo que resulta decisivo respecto del tipo de decisiones que toman los jueces al ejercer el derecho punitivo, pues en tales casos, como bien lo ha dicho la Corte Constitucional, el juez no sólo debe operar como instrumento de defensa y garantía de los derechos de la víctima del delito y de la sociedad mayoritaria, sino también de los derechos del delincuente10.

9. Una providencia relativa al otorgamiento o no de los beneficios definitivos, como es la amnistía, es claramente, un ejercicio del derecho punitivo. Tal decisión cubre el

estudio a partir de una normativa propia de esta forma de justicia transicional que constituye la JEP, que como es lógico, implica el interés tanto del beneficiado de la medida como de las víctimas.

10. De ahí que resulte lógico que, la normativa de la forma de justicia restaurativa que constituye la JEP, exija la aplicación estricta del debido proceso y de las garantías procesales, lo que también implica la garantía de la impugnación. Estas exigencias, como ha reconocido la Corte Constitucional, se vinculan con el cumplimiento del bloque de constitucionalidad.

11. Desde la perspectiva general de víctimas y procesados, la garantía de impugnación se inscribe en sus derechos a un debido proceso y a la defensa, en clara conexión con el derecho a la dignidad humana, que como bien ha resaltado la Corte 10 Corte Constitucional. Sentencia C-342 de 2017. MP. Alberto Rojas Ríos.

4

SECCIÓN DE APELACIÓN

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO

AL AUTO TP-SA 615 DE 2020

Constitucional, implica la “existencia del derecho a ser sujeto del proceso y no simplemente objeto del mismo”. Entonces, la vigencia de esta garantía de impugnación implica la eliminación de obstáculos que impidan ejercerla adecuadamente, como también ha sido resaltado por la jurisprudencia interamericana.

12. Como anoté, mi discusión respecto del presente auto se contrae a que los medios

de prueba recaudados por la Sección de Apelación no fueron sometidos a contradicción, lo que enerva una potencial vulneración del debido proceso, égida de los procesados ante la JEP, así como de las víctimas. Usando las categorías nucleares de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sin la debida aplicación de las garantías del debido proceso, el recurso no sería efectivo y no ampararía a las personas bajo la Jurisdicción Especial para la Paz, contra los actos que violen sus derechos fundamentales o que precisen la determinación de sus derechos y obligaciones. La apelación de la decisión que ordena la acumulación de procesos al interior de la JEP y su relevancia en la garantía del debido proceso

13. Como expuse previamente, las determinaciones que adopte la SA y, en general, las de la jurisdicción especial, deben atender los preceptos constitucionales, en especial el derecho al debido proceso, eje fundamental de la administración de justicia. Este derecho permite que las personas estén protegidas contra eventuales abusos o desviaciones de las autoridades judiciales, debido a que cada actuación está supeditada a lo que el precepto constitucional define como formas propias de cada juicio. Es por ello por lo que, cuando una persona acude al sistema de justicia de un Estado, se requiere que se respeten estrictamente las garantías procesales, con el fin de no alterar el ordenamiento jurídico y otorgar un trato digno a las partes e intervinientes.

14. Si bien el proceso judicial es una actividad dinámica que se lleva a cabo a partir de actuaciones que pretenden realizar el valor esencial de la justicia, también se debe

entender que éste tiene límites, tanto formales como materiales, dispuestos por la Constitución y la ley, que constituyen las garantías antes aludidas11.

15. Cabe mencionar que la Corte Constitucional, al referirse al debido proceso al proferir providencias judiciales, ha sostenido que:

[E]l defecto procedimental se erige en una violación al debido proceso cuando el juez da un cauce que no corresponde al asunto sometido a su competencia, […] o cuando pasa por alto realizar el debate probatorio, natural a todo proceso, vulnerando el derecho de defensa y contradicción de los sujetos procesales al no permitirles sustentar o comprobar los hechos de la demanda o su contestación, con la consecuente negación de sus pretensiones en la decisión de fondo y la violación a los derechos fundamentales. 11 En este sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional en la sentencia C-342 de 2017, MP. Alberto Rojas Ríos. 5

SECCIÓN DE APELACIÓN

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO

AL AUTO TP-SA 615 DE 2020

16. En el caso particular, la SA mayoritaria resolvió acumular las solicitudes de los señores QUINTERO ATENCIO y Anselmo Bohórquez Acosta, en la misma decisión en que confirmó el rechazo del sometimiento presentado por los interesados, lo que implicó anular cualquier posibilidad de que la mencionada acumulación pudiera ser apelada. Tal decisión se basó en la facultad que el artículo 10 de la Ley 1922 de 2018 otorga a las Salas y Secciones de la JEP para acumular casos. Asimismo, también acudió

a principios como la celeridad, economía procesal y lo que ha denominado como “estricta temporalidad”12. Estos argumentos no revisten de la connotación necesaria para limitar la doble instancia, institución que puede operar, según la Corte Constitucional como principio, garantía o derecho13.

17. De acuerdo con lo anterior, la acumulación procesal que puede ser decretada por las Salas y Secciones en virtud del artículo 10 de la Ley 1922 de 2018, tiene la potencialidad de impactar en el debido proceso de los comparecientes a la JEP en términos de definición de competencia de la Jurisdicción, de imparcialidad e independencia del fallador, entre otros. Por lo tanto, no puedo coincidir con la Sección Mayoritaria en que la acumulación procesal, siempre y en todos los casos “deviene esencial para asegurar la materialización de los fines de la justicia transicional, evitando la impunidad y la injusticia a través de decisiones oportunas y coherentes”14. El carácter limitado de tal afirmación se puede observar, de manera palmaria, a través de los hechos del caso que fue sometido a conocimiento de la Sección de Apelación, lo anterior porque en el asunto particular de los solicitantes la acumulación sí puede llegar a tener repercusiones negativas en el tratamiento de su solicitud de beneficios previstos en la Ley 1820 de 2016.

18. Ahora bien, hay un último elemento que considero no fue incluido en la argumentación de la Sala Mayoritaria y el cual estimo de vital importancia: consiste en la consagración expresa en el numeral 4 del artículo 13 de la Ley 1922 de 2018, como

providencias susceptibles del recurso de apelación, “las decisiones que apliquen o excluyan criterios de conexidad.” Teniendo en cuenta la estrecha relación que existe entre las figuras de la acumulación y la conexidad no podía simplemente soslayarse esta definición normativa, la cual está prevista para aquellos casos en los cuales, en virtud algún criterio de conexidad se decida sobre la procedencia -o node la acumulación de casos al interior de la JEP. 12 Párrafo 19 del Auto respecto del cual Salvo el voto. 13 “Resulta suficientemente claro que la doble instancia puede operar como principio, garantía o derecho. No queda ninguna duda de su condición de derecho, pues, cuando el ordenamiento jurídico le confiere a una persona la potestad o prerrogativa de hacer uso de un recurso contra una providencia judicial, ante el superior jerárquico que la profirió; este sujeto está en la posibilidad de hacer efectivo dicho poder. Tampoco puede desconocerse que la doble instancia puede salvaguardar bienes más caros al ordenamiento como el debido proceso, el acceso a la administración de justicia o la credibilidad y confianza de la administración de justicia, con lo cual, se pone de manifiesto su papel de garantía. Finalmente, su calidad de principio que orienta la lectura las disposiciones procesales y, en particular las disposiciones de orden sancionatorio, ha sido consolidada por la doctrina y la jurisprudencia.” Corte Constitucional, Sentencia T-388 de 2015, MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 14 Párrafo 6 del Auto respecto del cual Salvo el voto. 6

SECCIÓN DE APELACIÓN

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO

AL AUTO TP-SA 615 DE 2020

La necesidad de utilizar referencias de índole estrictamente legal para aludir a las diversas categorías de comparecientes ante la JEP

19. En el párrafo 9 - problema jurídicoy los subsiguientes de la providencia respecto de la cual salvo el voto, se hace alusión al escrito de apelación del señor QUINTERO ATENCIO, refiriendo a su solicitud como “tercero colaborador” así como los fundamentos que da en las consideraciones de la providencia en tanto hace alusión a su posible condición de “tercero colaborador” de las FARC-EP, expresión que, puesta en boca de la SA mayoritaria, genera un riesgo de confusión, pues supone equiparar a dos tipos de comparecientes que la normatividad transicional de la JEP ha dispuesto tratar de forma distinta en virtud de su participación en el conflicto armado. Basta con mencionar en esta ocasión dos diferencias evidentes entre los colaboradores de las FARC-EP y los terceros, entendidos como personas no integrantes de grupos armados que los promovieron, financiaron, patrocinaron o auspiciaron. i) Los colaboradores de las FARC-EP, son eventuales beneficiarios de amnistías, mientras que los terceros, entendidos como financiadores, auspiciadores o promotores de otros grupos armados, no lo son; ii) Los colaboradores de las FARC-EP, para acreditar el factor personal de competencia, deben ceñirse a los supuestos de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016, mientras que a los terceros les basta con demostrar que no estuvieron vinculados a las filas de

algún actor armado. Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, dejo consignados los motivos por los que salvo mi voto. Con toda consideración, [Documento suscrito con firma escaneada]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada 7