JEP - SV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-629 27-octubre de 2020

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: ACCION DE TUTELA -garantía de doble instancia-. ACCIÓN DE TUTELA -juez de segunda instancia no puede coetanemaente determinar que no había legitimación por activa y devolver el expediente al a quo, imponiendo su criterios sobre la integración del contradictorio y las pruebas-. ACCIÓN DE TUTELA -carácter informal y sumario no autoriza pretermitir el debido proceso-. ACCION DE TUTELA -carácter informal y sumari no autoriza preterminite la doble instancia efeciva- . ACCIÓN DE TUTELA -doble instancia implica reconocer la autonomía judicial del juez de primera instancia y no adoptar órdenes que lo limiten en su apreciación del caso-. DOBLE INSTANCIA EN TUTELA -no puede ser aparente-. DEBIDO PROCESO -aplicación en acciones de tutela tramitadas por la Jurisdicción Especial para la Paz-. DERECHO AL DEBIDO PROCESO -carácter de la JEP como especie del género de Justicia Transicional, no excusa la aplicación de las garantías básicas de un debido proceso y el derecho de defensa-. PRINCIPIO DE INDEPENDENCIA Y AUTONOMÍA JUDICIAL. – Debe ser integralmente respetado en la Justicia Transicional-. PRINCIPIO DE INDEPENDENCIA Y AUTONOMÍA JUDICIAL. –La labor de administrar justicia en la JEP corresponde a las magistradas y magistrados dentro de los confines constitucionales-. SECCIÓN DE APELACIÓN DE LA JEP COMO JUEZ DE TUTELA DE SUS PROPIAS ACTUACIONES.- no diluye el deber de garantizar control a los poderes públicos en Estado Social de Derecho.

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA

RUBIANO AL AUTO DE LA SECCION DE APELACION TP-SA 629

DEL 27 DE OCTUBRE DE 20201

Bogotá D.C., nueve (9) de diciembre de 2020 Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación (SA) de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), dejo consignados los argumentos por los cuales, no acompaño, la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA 629 de 2020.

RESUMEN

1 En este caso la SA resolvió la apelación contra EL Auto Interlocutorio No. 6 del 21 de agosto de 2020, proferido por la Sección de Revisión (SR) de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), dentro del trámite de tutela iniciado por una profesional en derecho que refirió ser la representante del seór Juan Diego Giraldo Santafé, mediante el cual dicha Sección rechazó la acción por cuanto no se presentó poder especial para actuar ni se convalidó en el tiempo otrogado, dicha representación. Expediente Legali: 9001358-35.2020.0.00.0001 . 1 Con la decisión adoptada la Sección de Apelación mayoritaria afecta la garantía de doble instancia en materia de tutela, al desconocer que en el estudio de una acción de amparo en un Estado Social de Derecho, la informalidad o del carácter sumario de la misma, no autorizan pretermitir el debido proceso. En el caso respecto del cual salvo mi voto ello ha ocurrido cuando la Sección mayoritaria endosó decisiones adoptadas por el magistrado sustanciador del caso, con las cuales, dicho juez, cuando ya había presentado un proyecto a consideración

del colegiado, adoptó decisiones que materialmente se consolidaron como de única instancia, enviando un mensaje sobre su consideración respecto a la incapacidad del a quo en tutela de la JEP, para adoptar las decisiones correspondientes de manera célere y eficaz. Este tipo de actuaciones de la SA dentro de la JEP, revelan la concepción de sistema biologicista con la que el despacho ponente analiza, distorisionadamente, el rol de juez transicional en un Estado Social de Derecho, y el respaldo corporativo que dicha concepción está obteniendo entre la mayoría. La exigencia del debido proceso y del derecho de defensa en la Jurisdicción Especial para la Paz y su vocación de ejercicio democrático

1. En otros votos disidentes2, he puesto de presente que desde diversas tradiciones, incluso aquellas inmediatamente posteriores a escenarios de transicionalidad como la primera guerra mundial, se resalta la exigencia del debido proceso que constituye además, prerrequisito de legitimidad de la acción judicial del Estado3. Asimismo ya es conocida mi postura acerca de la justificación ética que el Derecho busca expresar autorreferencialmente, cuestión implícita en la idea de realización del Estado social de derecho como camino hacia la paz, sin el cual esta no puede ejercerse.

2. Por su parte, la consagración constitucional de Colombia como un Estado Social de Derecho4, reconoce la superación del Estado de Derecho5como meta, a través del ingreso del Estado Social, intentando “derrumbar las barreras que separaban a Estado y 2 Ver, por ejemplo, Salvamento de voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los Autos 277 y 289 de 2019, Garantía de no extradición de Seuxis Paucías HERNÁNDEZ SOLARTE.

3 Immanuel Kant (1998), uno de los edificadores del derecho contemporáneo, advertía que la constitución republicana, su vía hacia la paz, se funda sobre los principios de libertad como seres humanos, de dependencia de la ley como súbditos y de igualdad como ciudadanos. Sobre la Paz Perpetua, En J. Abellán (Trad.). y A. Truyol y Serra (Presentación). (6 Ed.). Madrid: Editorial Tecnos SA, p. 167. El Radbruch iusnaturalista señala que los prerrequisitos de la justicia son legalidad, búsqueda de la justicia y seguridad jurídica (tríada de la idea del derecho). (1980). “Arbitrariedad Legal y Derecho Supralegal”, en: El hombre en el derecho. En A. del campo (trad.). (127-141). Buenos Aires: De Palma, pág. 139. Por su parte, Zaffaroni (1998) advierte que el derecho quiere evitar la guerra civil o atestiguar la paz social “asegurando a cada quien un ámbito de existencia”. Tratado de Derecho Penal. Parte General, Volumen I, Buenos Aires: Editorial EDIAR. 4 Constitución Política de Colombia, artículo primero. 5 Esto, es donde la actividad estatal se sujeta a la Constitución y a las normas que hayan sido creadas y aprobadas según los procedimientos que ella establezca, garantizándose así el funcionamiento responsable y controlado de los órganos de poder, el ejercicio de la autoridad conforme a disposiciones conocidas y no perjudiciales, y la observancia de derechos individuales, sociales, culturales y políticos. 2 sociedad”6, con principios como la dignidad humana, la búsqueda de la paz, el pluralismo y la tolerancia7. Se trata de un modelo donde la Constitución tiene un valor

estructural, al constituir el régimen fundamental normativo y recoger los principios, fines, valores y reglas fundamentales trazados por el Constituyente –incluso de aquellos principios decantados por la misma conciencia de la humanidady que definen la misma existencia del Estado en función de respetar, proteger y garantizar la dignidad y los derechos humanos8.

3. Entonces, el primer principio fundante del Estado Social de Derecho, es la dignidad humana que impide a las autoridades tratar a los seres humanos como mercancías; y les exige actuar frente a situaciones que amenacen o vulneren los derechos. Son ciudadanos que deben encontrar en quien administra justicia, un guardián de los derechos9, es decir, que respete, proteja y garantice los derechos “sin ningún tipo de presión o injerencia indebida por parte del Ejecutivo, del Legislativo o de cualquier actor social”10. 6 Mir Puig, Santiago, Op. Cit., pp. 32 y 33. 7 Corte Constitucional (CC), Sentencia T-301 de 2004. Según la CC (Sentencia T-570 de 1992), el estado social de derecho: (i) reconoce a las personas individualmente consideradas y al conjunto social; (ii) tiene como puntos cardinales la efectividad de los derechos humanos y el acatamiento de principios rectores de la actuación estatal

(legalidad; independencia y colaboración de las ramas del poder para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado; y criterios de excelencia. Sentencias T-469 de 1992 y C-801 de 2009); (iii) en él coexisten además, los conceptos de estado social de derecho, derechos humanos y sociedad pluralista. Establece la Corte que el reconocimiento

constitucional de los derechos no se limita al aseguramiento de : “[…] ciertas condiciones de dignidad de la persona, que son tan importantes que no pueden estar sujetas a la voluntad de las mayorías, sino también para proteger la estructura y continuidad del proceso democrático, así como para garantizar el pluralismo social, político e ideológico. […] Conforme a lo anterior, el Estado democrático pluralista niega que la política se mueva en una incesante dialéctica amigo enemigo, de tal suerte que quien no comparta una determinada estrategia política, económica o de seguridad definida por los órganos políticos pueda ser calificado como un enemigo de la Nación que debe ser perseguido. […] Todo esto muestra que la Constitución opta por un régimen jurídico que admite el disenso frente a las políticas estatales, pues la controversia y la deliberación son consustanciales a la democracia y al pluralismo”. CC. Sentencia C-251 de 2002. 8 De ahí que el tribunal constitucional concluya que el Estado Social de Derecho implica “cierta alteración del individualismo” para alcanzar una “protección integral de los seres humanos”. Entonces, el estado social de derecho surge como la mejor opción para alcanzar un orden social justo y el reconocimiento de la integralidad, interdependencia y universalidad de los derechos humanos. (CC. Sentencia T-184 de 2004). 9 Un papel crítico que lo lleva v. gr. a determinar la excepción de inconstitucionalidad. Martínez, Mauricio. (2009). La Constitucionalización de la Justicia y la Autonomía Judicial. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia y Grupo Editorial

Ibáñez. p. 44. 10 Rubiano Galvis, Sebastián. “La Corte Constitucional: Entre la Independencia Judicial y la Captura Política”. En: García Villegas, Mauricio y Revelo Rebolledo, Javier (Codirectores). (2009). Mayorías sin Democracia. Desequilibrio de Poderes y Estado de Derecho en Colombia, 2002-209. Bogotá: Colección Dejusticia, p. 85. Así, en la jurisprudencia de la Corte IDH, el funcionamiento adecuado del poder judicial resulta un elemento esencial para la protección de los derechos humanos, por lo cual, los recursos internos para la protección de estos derechos deben ser idóneos y eficaces. Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, párr. 63; Caso Godínez Cruz vs. Honduras, párr. 66. Caso Fairén Garbi y Solís Corrales vs. Honduras, párr. 87. Caso Ivcher Bronstein vs. Perú, párr. 135. Ver igualmente: CIJ. Interhandel case (Switzerland v. United States of America). (Preliminary objections). Sentencia del 21 de marzo de 1959, I.C.J. Reports, 1959, p. 27; citado por Faúndez Ledesma, Héctor. (2004). El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos. Aspectos Institucionales y Procesales. IIDH. En dicho orden, estableció la Corte IDH, entre muchos 3

4. Entonces, el Estado Social de Serecho es el marco de desarrollo de la labor de administrar justicia, la realización del debido proceso es una misión suprema de las juezas y jueces de la república. Ahora, es preciso determinar si esta misión puede ser

relativizada hasta la afectación del núcleo esencial de los derechos en los escenarios propios de una justicia transicional de raigambre constitucional.

5. Mi respuesta a este interrogante, es negativa. Por imperativo constitucional, y como es propio de un Estado Social de Derecho, la justicia transicional en términos generales y la JEP en particular, deben relacionarse con los pilares constitucionales a través de mecanismos de verdad, justicia y reparación, en tanto debe potenciar los pilares constitucionales de paz, derechos humanos y acceso a la justicia. No de otra forma se entendería la justicia transicional como una estrategia para fortalecer el Estado de Derecho11. Así, se sostuvo en la Sentencia C-579 de 2012: “existe un pilar fundamental de la Constitución que consiste en el compromiso del Estado social y democrático de derecho de respetar, proteger y garantizar los derechos de la sociedad y de las víctimas.

En virtud de este mandato, existe la obligación de: (i) prevenir su vulneración; (ii) tutelarlos de manera efectiva; (iii) garantizar la reparación y la verdad; y (iv) investigar, juzgar y en su caso sancionar las graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario”. (negritas fuera del texto original)12.

6. De ahí que la jurisprudencia constitucional entienda que la justicia transicional no sustituye la Constitución, sino que debe desarrollar el “pilar fundamental de los derechos humanos”13, destacándose la estrecha vinculación entre los derechos humanos y la democracia como modelo de Estado en el contexto de un estado social de derecho.

Por eso tiene el mayor de los sentidos fundar que la efectividad de los derechos se

enlaza, también dentro de la justicia transicional, con la justicia material y el debido proceso, como pacíficamente subraya la Corte Constitucional: el debido proceso constituye esencia del Estado Social de Derecho y límite del ejercicio del poder otros, en el Caso de la Masacre de la Rochela vs Colombia, que el deber de efectividad lleva a la obligación de diligencia debida, la cual se incrementa respecto de la gravedad de los delitos y la naturaleza de los derechos afectados 11 CC. Sentencia C-080/18, pág.188. 12 CC. Sentencia C-577/14, considerando 2.1.2. 13 CC. Sentencia C-579/13 reiterada en sentencia C-577 de 2014, considerando 5.1. 4 punitivo del Estado14. En concordancia con ello, a partir de los arts. 8, 25 y 29 de la CADH, la jurisprudencia interamericana vincula los conceptos de Estado de Derecho y democracia, estableciendo de ello consecuencias, como la imposibilidad de suspender en estados de excepción determinadas garantías propias del debido proceso y del ejercicio de la libertad15: “en una sociedad democrática los derechos y libertades inherentes a la persona, sus garantías y el Estado de Derecho constituyen una tríada, cada uno de cuyos componentes se define, completa y adquiere sentido en función de los otros”16. Implicaciones que debe tener para la JEP el desarrollo de sus funciones como juez de tutela

7. Considero importante referirme a las implicaciones que debe tener para la JEP el desarrollo de sus funciones como juez de tutela. La Constitución Política, en función de la reforma introducida mediante el Acto Legislativo 1 de 2017, en particular mediante

el artículo 8, confió a órganos de la misma jurisdicción la decisión sobre las acciones de tutela presentadas contra la JEP, lo que exige aún mayor determinación de aquellos órganos encargados de fallar sobre las solicitudes de amparo, pues deben mantener un equilibrio entre cercanía y distancia, que asegure el control efectivo del cumplimiento de los derechos fundamentales, en el ejercicio de la función pública encomendada a esta jurisdicción. Una cercanía que asegure un mayor conocimiento y mejor entendimiento de la labor de la JEP y una distancia que garantice capacidad de autocrítica con miras al mejoramiento de eventuales fallas.

8. En efecto, con ocasión de la revisión del Acto Legislativo 1 de 2017, la Corte Constitucional sostuvo que respecto a la JEP que “el que sea un organismo de transición no la hace inmune al error ni al abuso de poder, por lo cual no resulta admisible desactivar los mecanismos de control a partir de una presunción de derecho sobre la validez y de las decisiones de dicha instancia jurisdiccional, cuando se trata de garantizar el goce efectivo de los derechos fundamentales”17. 14 CC. Sentencia T-362/02. 15 Corte IDH, Caso Ximenes Lopes vs. Brasil, párr. 192; Caso Baldeón García vs. Perú; Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs.

Colombia, párrs. 49 y 58; Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala, párr. 191; Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú, párr. 52; Caso Blake vs. Guatemala, párs. 96, 101 y 102; Caso Loayza Tamayo vs. Perú, párr. 50; Caso Neira Alegría vs. Perú, párr.

82; y OC-8/87, párrs 12 y 20. 16 Corte IDH, OC-8/87, párr. 26. 17 Corte Constitucional, sentencia C-674 de 2017, apartado 5.4.4. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 5

9. Si bien en dicha revisión la Corte determinó que se “abstend[ría] de declarar la inconstitucionalidad de las disposiciones que asignan a la Sección de Revisión y a la Sección de Apelaciones del Tribunal para la Paz la competencia para resolver las acciones de tutela en primera y en segunda instancia, considerando que con la intervención de la Corte Constitucional se restaura el sistema de controles interorgánicos, y se activa nuevamente la garantía jurisdiccional de la supremacía de la Carta Política y de los derechos fundamentales de las personas que son destinatarias de las decisiones de la JEP”, no se puede perder de vista que el alto tribunal constitucional, al analizar el asunto, no ignoró que en sede de primera y segunda instancia en tutela se estaba dejando en cabeza de la JEP un autocontrol. Como jueces de tutela estamos llamados a responder a ese importante desafío.

10. Sostuvo en dicho momento la Corte: “que tanto la primera como la segunda instancia en la acción de tutela contra las decisiones de la JEP se surtan en dicho organismo, y que la Corte Constitucional no pueda realizar un control efectivo a tales determinaciones, tiene como efecto que dicho dispositivo deja de ser un instrumento de control inter orgánico, y que las decisiones judiciales de la JEP se tornan virtualmente intangibles”.

11. El que la alta corte considerara suficiente reafirmar su competencia en sede de

revisión respecto de las actuaciones de la JEP, no implica que pase desapercibido el que el amparo de los derechos fundamentales respecto a dicha jurisdicción especial ha quedado, en sede de instancias, en manos de sus mismos órganos y que ello entraña riesgos. Por el contrario, lo que sí implica o debería hacerlo es el imperativo que se cierne sobre dichos órganos de mantener un cuidado vigilante y constante por asegurar que hay un control efectivo del poder y que no se están arriesgando principios constitucionales carísimos, más aún en transicionalidad. En la aludida sentencia C-674 de 2017, la Corte sostuvo que este asunto “envuelve (…) otros ejes definitorios del ordenamiento constitucional: la supremacía jerárquica de la Constitución, y el deber del Estado de respetar, proteger y garantizar los derechos de la sociedad y de las víctimas. Con respecto al principio de superioridad jerárquica de la Constitución, este Tribunal ha entendido, primero, que ésta se debe proyectar incluso en escenarios de transición, y segundo, que la anulación de este principio se produce no solo cuando se invierten las relaciones jerárquicas entre la Carta Política y los demás instrumentos que integran el ordenamiento jurídico, sino también cuando se eliminan sus garantías institucionales y procesales”.

12. De conformidad con lo señalado, es trascendental que la Sección de Apelación, al obrar como juez de tutela en segunda instancia tenga presente el delicado equilibrio 6 que debe alcanzar, garantizando exámenes integrales y juiciosos de las acciones constitucionales puestas en su consideración que reflejen la distancia requerida para emitir decisiones imparciales y por ende justas.

Legitimación por activa en tutela implica rechazo, no siendo debido que el juez de segunda instancia, determinada la situación despliegue actuaciones

13. Respecto a la posibilidad de accionar en tutela a través de apoderado, la Corte Constitucional desde sus inicios indicó que por las características de la acción debería tratarse de un poder especial para “representar los intereses del accionante en punto de los derechos fundamentales que alega, contra cierta autoridad o persona y en relación con unos hechos concretos que dan lugar a su pretensión”18 y agregó que : "en tal caso actúa dentro del marco legal y las reglas propias del ejercicio de la profesión de abogado (…) (Decreto 196 de 1971). (…) no solamente por razón de la responsabilidad que implica tal ejercicio, que se concreta en el campo disciplinario, sino por la necesaria defensa de los intereses del cliente, a quien conviene establecer con certidumbre que quien lo apodera puede actuar, de acuerdo con la ley, ante las distintas instancias judiciales y que responderá por su gestión."19 .

14. Posteriormente puntualizó que dado que “a pesar de la informalidad para incoar la acción de tutela, cuando ella se ejerce a título de otro, es necesario contar con el poder para la tutela en concreto”20. Y al sistematizar el apoderamieno en tutela ha indicado que es “(i) un acto jurídico formal por lo cual debe realizarse por escrito. (ii) (…) llamado poder que se presume auténtico. (iii) (…) debe ser especial. (…) (iv) (…) no se entiende conferido para la

promoción de procesos diferentes, así los hechos que le den fundamento a estos tengan origen en el proceso inicial. (iv) El destinatario (…) un profesional del derecho habilitado con tarjeta profesional (...)”21; y añadiendo: “el contrato de mandato, en virtud del cual se confiere el poder, descarta la agencia oficiosa, pues una misma persona, en el mismo caso, no puede actuar en la doble calidad de apoderado y de agente oficioso”22 y que los elementos contentivos de la acción sumados al poder para actuar: “permiten reconocer la situación fáctica que origina el proceso de tutela, los sujetos procesales de la misma y las actuaciones cuestionadas dentro del amparo. En consecuencia, la ausencia de alguno de los elementos esenciales de un poder desconfigura la legitimación en la causa por activa, haciendo improcedente la acción”23. 18 Sentencia T-001 de 1997, MP. José Gregorio Hernández Galindo. 19 Sentencia T-550 de 1993, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 20 Sentencia T-821 de 1999, MP. Alfredo Beltrán Sierra. 21 Sentencia T531 de 2002, MP. Eduardo Montealegre Lynett. Ver también: Sentencia T-658 de 2002, MP. Rodrigo Escobar Gil. 22 T-1020 de 2003, MP. Jaime Córdoba Triviño. 23 Sentencia T1025 de 2006, MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. 7

15. Asimismo, que en ausencia de lo requerido para actuar: “no le queda otra vía al juez que rechazar de plano la acción, o, en el evento en que la misma ya haya sido tramitada

y recopilada las pruebas, denegarla por falta de legitimidad por activa.”24(negrilla fuera del texto). Aunque la acción de tutela tiene como uno de sus rasgos definitorios la informalidad, la Corte Constitucional ha señalado que la legitimación por activa “debe encontrarse plenamente acreditada”25 Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, salvo mi voto en el asunto en comento. Con toda consideración, [Documento suscrito con firma escaneada]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada 24 Sentencia T-1020 de 2003, MP. Jaime Córdoba Triviño. 25 Ver sentencias T-172 de 2007 y T-301 de 2007, MP. Jaime Araújo Rentería. 8