JEP - SV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-632 05-noviembre de 2020

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 9001363-57.2020.0.00.0001

IMPUGNANTE: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA DESCRIPTORES: MEDIDAS CAUTELARES EN LA JEP -deber de diferenciar adecuadamente las medidas cautelares reales y personales, de las medidas cautelares como mecanismos de protección.

MEDIDAS CAUTELARES DE PROTECCIÓN -buscan la protección de derechos humanos ante situaciones que revistan gravedad y urgencia en relación con un riesgo de daño irreparable a personas o un grupo de personas; -su adopción no es objeto de recurso alguno; -exigencia de cumplimiento inmediato.

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN, TP-SA 632 DEL 5 DE NOVIEMBRE

DE 2020 Bogotá D.C., 2 de diciembre de 2020

Expediente: 9001363-57.2020.0.00.0001

Impugnante: Departamento Administrativo de la Presidencia de la República Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), en esta ocasión dejo consignadas las razones por las que no comparto la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA 632 de 2020. RESUMEN Las medidas cautelares de protección se diferencian de las medidas cautelares personales y reales de los procedimientos ordinarios, en tanto las primeras persiguen la protección de derechos humanos, sin que tengan que estar vinculadas con la efectividad de una decisión judicial. Asimismo, de ellas se exige su inmediato

cumplimiento, por lo que no deben ser susceptibles de recursos por parte de quienes están encargados de su cumplimiento. Características diferenciales entre las medidas cautelares del procedimiento penal ordinario y las existentes al interior de la Jurisdicción Especial para la Paz

1. La providencia respecto de la cual Salvo el voto estudia el recurso interpuesto por el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República (DAPRE) contra la decisión de la Sección de Primera Instancia para Casos de Ausencia de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad (SAR) que adoptó medidas cautelares de protección en beneficio de la vida e integridad de los ex integrantes de las otrora FARCEP, y de miembros de la Fuerza Pública que han presentado declaraciones en el marco del procedimiento surtido a la fecha en el Caso 003 sobre “Muertes ilegítimamente presentadas como bajas en combate por agentes del Estado”. El recurso de alzada se concentró en atacar la orden 3.3 del fallo de la SAR, encaminada a convocar a la Mesa Técnica de Seguridad y Protección para el diseño y aprobación de un plan de acción para completar la planta de personal administrativo de la Subdirección Especial de Seguridad y Protección de la Unidad Nacional de Protección.

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2. Aunque comparto, tanto la urgencia y necesidad de las medidas dispuestas por la SAR, como las precisiones plasmadas en la decisión de la SA sobre las competencias

de las entidades vinculadas con dichas acciones y el alcance de las mismas, mi disentimiento radica en que las providencias judiciales que conceden las medidas de protección puedan ser objeto de recursos por parte de quienes deban implementar dichas medidas.

3. Según la jurisprudencia constitucional, refiriéndose, desde luego, a las medidas cautelares propias de los procedimientos ordinarios, estas buscan realizar el derecho de acceso a la administración de justicia1, y “encuentran su razón de ser en la necesidad de prevenir las contingencias que puedan sobrevenir sobre las personas y/o los bienes, de manera tal que se asegure la ejecución del fallo correspondiente”2. Estos mecanismos buscan garantizar un derecho reconocido e impedir la modificación de una situación para asegurar los resultados de una decisión futura3, y tienen las siguientes características: (i) son actos procesales que buscan asegurar el cumplimiento de las decisiones de los jueces; (ii) son actuaciones judiciales; (iii) de índole instrumental; (iv) con un carácter provisional, pues se extienden como máximo hasta la culminación del proceso; y (v) son taxativas, por lo que su decreto debe respetar las restricciones de la Constitución y la ley4.

4. En materia penal ordinaria, las medidas cautelares de índole personal tienen mayores restricciones de orden constitucional, legal y judicial, que se derivan del artículo 28 de la Constitución. Sus límites formales son la reserva de ley en la creación de medidas que privan o restringen la libertad, y la reserva judicial en la imposición de la medida cautelar5. Además, el Tribunal Constitucional define cuatro límites

sustanciales respecto de las mismas: la estricta legalidad de las medidas de aseguramiento (determinación inequívoca de los motivos por los cuales procede la restricción de la libertad), así como la excepcionalidad, proporcionalidad y gradualidad de las medidas aflictivas de la libertad personal6.

5. En la JEP se observan, asimismo, otro tipo de medidas cautelares, en cuanto instrumentos de protección de los derechos humanos, con independencia de que ello se vincule o no con la garantía de la ejecución de una decisión judicial, como se desprende del Art. 17 Ley 1957 de 2019 (Estatutaria de la JEP). Es decir, que a partir del artículo 22 Ley 1922 de 2018 se establecen determinadas medidas cautelares personales, reales y un tercer grupo, en tanto medidas de protección de los derechos humanos.

6. Estos últimos tienen una naturaleza esencialmente similar a las medidas cautelares decididas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)7 y a las medidas provisionales ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte 1 Se regulan principalmente en el Código General del Proceso, Arts. 588 a 604. 2 Corte Constitucional, Sentencias T-206 de 2017, considerando 5 y T-172 de 2016. 3 Corte Constitucional, Sentencias T-206 de 2017; C-054 de 1997. 4 Vgr. Artículos 1677 del Código Civil o numeral 11 del artículo 594 CGP. Sentencias T-206 de 2017, T-172 de 2016 y C-318 de 2007. 5 Corte Constitucional, Sentencias C-469 de 2016, C-390 de 2014, C-695 de 2013, C-1198 de 2008, C-318 de 2008, C-774

de 2001, C-425 de 1997, C-327 de 1997, C-024 de 1994, T-490 de 1992 6 Corte Constitucional, Sentencias C-469/16, C-539/16, C-411/15, C-390/14, C-366/14, C-695/13, C-121/12, C-1198/08, C-318/08, C-123/04, C-805/02, C-774/01, C - 634/00, C-392/00, C-846/99, C-549/97, C-425/97, C-327/97, C-689/96, C106/94 y C-150/93. También se observan medidas cautelares en la jurisdicción de lo contencioso administrativo y en lo laboral. 7 Art. 63.2 CADH y Art.25 Reglamento CIDH. 2

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IMPUGNANTE: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA IDH)8, que tienen lugar en situaciones de gravedad y urgencia, que como ha subrayado el tribunal constitucional, persiguen “el goce efectivo de los derechos humanos establecidos en la Convención, y fundamentales previstos en la Carta Política”9.

7. Estos mecanismos, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, son vinculantes para Colombia, pues entre otras razones: (i) se refieren a casos concretos;

(ii) desarrollan la CADH, que integra el bloque de constitucionalidad; (iii) una vez

proferidas, se entienden incorporadas de manera automática el orden interno; (iv) su cumplimiento debe ser inmediato para que pueda conjurar “el perjuicio irremediable que justificó su adopción”; y (v) su desacatamiento conlleva al desconocimiento de los compromisos internacionales suscritos por Colombia10. Son de tal entidad, que la hermenéutica constitucional ha habilitado respecto de ellas la acción de amparo, considerando adicionalmente que la ausencia de cumplimiento de dichas medidas cautelares o la privación de sus efectos materiales, vulnera el debido proceso11.

8. Es decir, existen claras delimitaciones entre las medidas cautelares en la jurisdicción penal ordinaria (JPO) y las que pueden proveerse en la Jurisdicción Especial. Asimismo, se presentan diáfanas diferencias entre los beneficios en relación con los trámites procesales ante la JPO y los que puede establecer la JEP respecto del cumplimiento de condiciones propias del régimen de condicionalidad y su correlación con la determinación de los respectivos factores de competencia.

Diferentes categorías de medidas cautelares al interior del artículo 22 de la Ley 1922 de 2018, Código de Procedimiento de la JEP

9. Se han aclarado entonces las diferencias existentes entre las medidas cautelares de la normatividad ordinaria y las medidas cautelares de la Jurisdicción Especial para la Paz. A continuación, corresponde determinar si dentro del artículo 22 y siguientes de la Ley 1922 de 2018, se alude a medidas cautelares de la misma índole, como pareciera derivarse de la denominación del Capítulo Único del Título Sexto de la norma en cita.

10. Si bien el artículo 22 de la Ley 1922 de 2018 se titula “Medidas Cautelares Personales”, en realidad contiene tres tipos de medidas, como emerge de la lectura atenta de la norma. Sin embargo, es posible describir cuestiones comunes a las tres tipologías:

(i) obedecen, de conformidad con el contenido del primer inciso de la norma, a “situaciones de gravedad y urgencia”; (ii) pueden ser adoptadas en cualquier tipo de procedimiento que se adelante ante la Jurisdicción Especial y por las magistradas y magistrados de las Salas o Secciones; (iii) las medidas sólo pueden recaer sobre los sujetos procesales de competencia de la JEP, sin perjuicio de los derechos de las víctimas; (iii) su adopción no implica prejuzgar; (iii) deben ser atendidas “de forma prioritaria y prevalente”. Asimismo, y como cuestión de importancia central para el caso que nos ocupa, se determina que las medidas cautelares decretadas podrán ser revocadas en cualquier momento.

11. Los numerales 1 al 5 del artículo 22 se refieren a diferentes tipos de medidas que pueden ser sintetizadas en la siguiente tabla: 8 Art. 63.2 CADH y Art. 27 del Reglamento de la Corte. 9 Corte Constitucional, Sentencias T-030/16, T-976/14, T-435/09, T-524/05, T-786/03, T-558/03.

10 Corte Constitucional, Sentencia T-030/16. 11 Ibíd. 3

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Numeral del Artículo 22 Ley Contenido Índole de la medida cautelar 1922 de 2018 Evitar daños irreparables a personas y Medida cautelar de protección 1 colectivos de derechos. Proteger y garantizar el acceso a la información que se encuentra en riesgo 2 Medida cautelar real inminente de daño, destrucción y/o alteración Medida cautelar personal y/o 3 Garantizar la efectividad de las decisiones real La protección de las víctimas y el real Medida cautelar de protección 4 restablecimiento de sus derechos de derechos. Las medidas judiciales necesarias para la Medida cautelar de protección 5 asistencia de las víctimas, su protección y el de derechos. restablecimiento de sus derechos Tabla No. 1. Medidas cautelares bajo la Jurisdicción Especial para la Paz, Artículo 22 de la Ley 1922 de 2018.

12. En ese orden de ideas, sólo las medidas cautelares de naturaleza personal o real, pueden ser consideradas como cercanas a las medidas propias de la jurisdicción ordinaria (ver, supra), y de ahí que podrían ser susceptibles de aplicación del Código General del Proceso. En tanto que las medidas cautelares de protección de derechos, tienen un cumplimiento inmediato y las decisiones que las adopten no pueden estar sometidas a la aplicación de recursos por parte de quienes deben cumplirlas, por ir en contravía de su naturaleza protectiva.

13. Las medidas cautelares de carácter ordinario propugnan por asegurar la ejecución de una providencia específica, y de allí que están sometidas a determinadas exigencias de índole sustancial y procedimental, pues su adopción configura materialmente la

realización -o una situación cercana a la realizaciónanticipada de la decisión que se depreca. Por ejemplo, la pérdida de la libertad en un proceso penal ordinario, respecto de la aplicación de la prisión preventiva (medida cautelar personal) o el aseguramiento procesal de determinado bien para cancelar una acreencia, respecto de un embargo o secuestro (medida cautelar real). Ello evidencia la existencia de sujetos procesales en litis, donde uno de ellos puede considerarse como perjudicado, el cual, a su vez, debe poder ejercer su defensa en relación con la decisión adoptada. De ahí, que el sujeto procesal afectado con la decisión, puede tener la posibilidad de impugnación.

14. Mientras tanto, las medidas cautelares de protección de derechos, tanto en la Jurisdicción Especial para la Paz, como en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos (medidas cautelares y medidas provisionales), no corresponden con la resolución de una litis, sino que buscan asegurar los derechos de las personas.

Valga recordar en este momento lo observado hace varias décadas por el maestro Faúndez Ledesma a propósito de las medidas provisionales, es decir, las proveídas por la Corte Interamericana bajo el artículo 63 de la CADH: 4

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IMPUGNANTE: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA En el esquema de la Convención Americana, no se ha pasado por alto que, en determinadas circunstancias, es necesario evitar daños irreparables a las

personas, requiriendo, de parte de los órganos del sistema, una acción oportuna, rápida y expedita, que impida que se consume un daño irreparable, y que asegure la plena vigencia de los derechos humanos. Para ese propósito, el procedimiento ordinario previsto en la Convención Americana puede no ser el más adecuado. En consecuencia, el art. 63 de la Convención ha previsto que, independientemente de que previamente se haya introducido o no una demanda ante la Corte, el tribunal pueda intervenir y adoptar medidas provisionales. En tal sentido, el art. 25 del Reglamento de la Corte dispone que, siempre que se trate de casos de extrema gravedad y urgencia y cuando sea necesario para evitar daños irreparables a las personas, la Corte podrá ordenar las medidas provisionales que considere pertinentes. El propósito de dichas medidas provisionales es evitar los efectos perjudiciales que pueda producir el retardo en adoptar un pronunciamiento definitivo, anticipando provisoriamente un resultado y evitando que, de lo contrario, la sentencia definitiva pierda su eficacia12 (negrilla fuera del texto original).

15. Resulta evidente que las medidas cautelares (proveídas ante la CIDH) y las medidas provisionales (definidas por la Corte IDH), no pueden tener parte afectada, sino autoridad a quien se dirigen para que las mismas sean realizadas. Por ello, mal podría considerarse respecto de ellas la aplicación de un trámite de apelación, menos aún respecto de quien está obligado a cumplirlas de forma inmediata.

En los términos anteriores dejo planteado mi salvamento de voto.

Cordialmente, [Documento suscrito con firma escaneada] SANDRA GAMBOA RUBIANO Magistrada 12 Faúndez Ledezma, Héctor, (2004). El sistema interamericano de protección de los Derechos Humanos. Aspectos Institucionales y procesales. (Tercera Edición). San José: Instituto Interamericano de Derechos Humanos, pág. 509. 5