JEP - SV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-638 05-noviembre de 2020

REITERACIÓN: DERECHO A LA PARTICIPACIÓN DE LAS VÍCTIMAS -comprende todos los procedimientos adelantados en la JEP-. DEBIDO PROCESO -aplicación en la Jurisdicción Especial para la Paz-. JUSTICIA RESTAURATIVA -límites de las pruebas o evidencias surgidas de mecanismos de justicia premial-. JUSTICIA PREMIAL -carácter de las condenas fundadas en preacuerdos no debe ignorarse al aplicar el marco normativo transicional.

RECEDENTE CONSTITUCIONAL. Obligatoriedad excepcional del precedente constitucional. PRECEDENTE CONSTITUCIONAL. A la JEP no le es dable desacatar el precedente constitucional MEDIDA DE ASEGURAMIENTO. En la justicia transicional debe observar el principio de centralidad de víctimas. ASPECTOS PROCESALES DEL DECRETO LEY 706 DE 2017. Su análisis no debió ser omitido. REVOCATORIA O SUSTITUCIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO: Debe establecerse sus condiciones. FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Ley la determina a intervenir en la solicitud de revocatoria o sustitución de la medida de aseguramiento. PRINCIPIO DE INDEPENDENCIA Y AUTONOMÍA JUDICIAL. –La Sección de Apelación no puede adoptar decisiones que contravengan la cosa juzgada constitucional-. PRINCIPIO DE INDEPENDENCIA Y AUTONOMÍA JUDICIAL. –La labor de administrar justicia en la JEP corresponde a las magistradas y magistrados dentro de los confines constitucionales.

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 638 DEL 5 DE

NOVIEMBRE DE 2020

Bogotá D.C., 18 de febrero de 2021 Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación (SA), dejo consignados los argumentos por los cuales, no acompaño en su totalidad la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA 638 de 2021. RESUMEN Aunque acompaño la decisión de la mayoría en el sentido de confirmar la Resolución 1489 del 30 de abril de 2020, mi salvamento parcial está determinado por el hecho de que la Sección mayoritaria no dispone la notificación a las víctimas, bajo el argumento de que, en los trámites que impliquen fijación de competencia o negación de beneficios provisionales, dicha notificación no hace parte de las garantías que resultarían exigibles atendido el alcance que la mayoría da al principio de centralidad de las víctimas. Insisto en esta oportunidad en que la notificación en este tipo de trámites es parte de las garantías que reflejan el derecho a la participación a las víctimas y una consideración adecuada del principio de centralidad de sus derechos, en tanto posibilitaría que se pronunciaran sobre lo pretendido e incluso, que aportaran elementos que permitieran determinar el cumplimiento o no de los factores de competencia. 1 Sumado a ello, en lo atinente a los fundamentos de la providencia planteo dos (2) claridades que valoro pertinentes habida cuenta de lo sostenido por la mayoría. De un lado, estimo que la interpretación que la Sección mayoritaria hace sobre los medios probatorios cuando estos consisten en piezas procesales derivadas de mecanismos de justicia premial, deja de lado una

adecuada consideración de los límites probatorios que generalmente dichos mecanismos aparejan, con lo cual, la mayoría elude un análisis caso a caso que implique tomar en cuenta tales límites y que así, resulte afín con el principio de verdad restaurativa que debe orientar la actuación de la JEP. De otro lado, reitero mi apartamiento de la interpretación que ha hecho la SA mayoritaria1aludida en el auto respeto del cual salvo parcialmente votode los artículos 51, 52, 62 y 65 de la Ley 1957 de 2019, que limita la aplicación de la exigencia de cinco (5) años de privación efectiva de la libertad, si se trata de “delitos de lesa humanidad”2, genocidio, crímenes de guerra, toma de rehenes y otra privación grave de la libertad, tortura, ejecuciones extrajudiciales, desaparición forzada, acceso carnal violento y otras formas de violencia sexual, sustracción de menores, desplazamiento forzado, reclutamiento de menores conforme a lo establecido en el Estatuto de Roma, en consonancia con lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-007 de 2018. Como lo he expresado, tal interpretación implica la ampliación de beneficios limitados constitucionalmente; límites establecidos en virtud de las obligaciones internacionales del Estado de garantizar la efectiva investigación, juzgamiento y sanción de tales conductas.3 La notificación a las víctimas como expresión del derecho a la participación y del principio de centralidad, se hace exigible en el trámite de beneficios provisionales

1. La omisión de notificación a las víctimas en la parte resolutiva de la decisión en

relación con la cual salvo mi voto, no constituye una inadvertencia menor en el escenario de la JEP, teniendo en cuenta que los derechos de las víctimas son, simultáneamente, el fundamento y finalidad esencial del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición (SIVJRNR) 4.

2. Así las cosas, las Salas y Secciones del Tribunal para la Paz están en la obligación de concretar, a través de sus actuaciones, la centralidad de las víctimas en el proceso de justicia transicional desarrollado a partir del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto (AFP). Lo anterior quedó claramente establecido en el parágrafo del artículo 12 del Acto Legislativo 1 de 2017 al disponer lo siguiente: 1 Tribunal para la Paz. Sección de Apelación. Auto TP-SA 31 de 2018, Senit 1 de 2019, Auto TP-SA 124 de 2019 y TPSA 598 de 2020. 2 Artículo 52, numeral 2 de la Ley 1957 de 2019, Estatutaria de la JEP. 3 En atención a que este asunto se desarrolló en la Aclaración de Voto del 19 de agosto de 2019, al Auto TP-SA 124 del mismo año, en el caso del señor Henry William TORRES ESCALANTE, se anexa a este salvamento parcial de voto, la mencionada aclaración, a cuyos argumentos me remito. 4 Corte Constitucional, Sentencia C-080 de 2018, Punto 4.1.2., MP Antonio José Lizarazo Ocampo.

2 Las normas que regirán la Jurisdicción Especial de Paz, incluirán garantías procesales,

sustanciales, probatorias y de acceso, encaminadas a que las víctimas puedan satisfacer sus derechos a la verdad, justicia y reparación en el marco de la JEP con medidas diferenciales y especiales para quienes se consideren sujetos de especial protección constitucional. Igualmente, deberán garantizar los principios de tratamiento penal especial condicionado a la garantía de los derechos de las víctimas, centralidad de las víctimas, integralidad, debido proceso, no regresividad en el reconocimiento de derechos y enfoque diferencial y de género.

3. De este modo, las diferentes instancias que conforman la JEP deben desplegar estrategias que permitan que, a las víctimas como actores centrales del SIVJRNR, se les garantice el acceso oportuno a los procedimientos adelantados en la Jurisdicción Especial, máxime cuando las medidas de justicia adoptadas terminan por constituirse en restricciones a sus derechos consagrados tanto en el marco normativo nacional como en el plano internacional5.

4. Vale señalar que la SA, haciendo referencia a las etapas embrionarias del procedimiento en la JEP, determinó no corresponde a las Salas cuestionar el reconocimiento de las víctimas realizado por las autoridades de la Jurisdicción Penal Ordinaria (JPO), para efectos de determinar si resulta o no la notificación del auto que avoca conocimiento de la solicitud de un beneficio transicional, sin perjuicio de que, en el futuro esta Jurisdicción realice la calificación “propia del Sistema respecto a las conductas objeto del mismo”6. Es decir que el reconocimiento y vinculación al proceso penal ordinario de una víctima se extiende a los procedimientos que pretenden adelantarse

ante esta jurisdicción, al menos hasta cuando sea procedente el reconocimiento de víctimas propio de los procedimientos que en ella se adelanten. 5 La Corte Constitucional al revisar la constitucionalidad del Acto Legislativo 01 de 2017, señaló lo siguiente: “La Sala reconoce que, en principio, la reforma constitucional contempla algunas restricciones a los derechos de las víctimas. Sin embargo, considerando el modelo en su conjunto, y considerando el escenario transicional en el que se inscriben las medidas del constituyente secundario, la Sala concluye que se preserva el deber del Estado de dar una respuesta efectiva e integral a las víctimas del conflicto armado// En efecto, el Acto Legislativo 01 de 2017 contiene las siguientes restricciones a los derechos de las víctimas: (i) se confiere al Estado la potestad para concentrar la función persecutoria de los delitos en los máximos responsables de los crímenes más graves y representativos, así como establecer unos tratamientos penales especiales que flexibilizan el régimen punitivo ordinario, lo cual comporta una restricción a los derechos de las víctimas, para quienes todos los delitos cometidos en su contra implican una negación de sus derechos; (ii) no se establece una diferenciación clara entre las condiciones para acceder a los beneficios, derechos y tratamientos penales especiales, del contenido restaurativo y reparador de las penas, lo cual podría diluir los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia y a la reparación integral; (iii) no se fijan los elementos estructurales del modelo de reparación, y además, libera parcialmente a los victimarios del deber general de indemnización, al supeditar la reparación material a cargo del Estado a la disponibilidad de recursos presupuestales, y al disponer, en el artículo transitorio 18

en relación con los destinatarios de las medidas de amnistía, indulto o renuncia a la persecución penal, que no proceden las acciones judiciales en su contra para la indemnización de las víctimas, y en el artículo transitorio 26, en relación con los miembros de la fuerza pública, que contra ellos no procede la acción de repetición y el llamamiento en garantía previsto en el artículo 90 de la Carta Política.” Sentencia C-674 de 2017 MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Punto 6.5.5. 6 Tribunal para la Paz, Sección de Apelación, Auto TP-SA 193 de 5 de junio de 2019. 3

5. El acceso de las víctimas a los procedimientos adelantados ante la JEP tiene entonces una relevancia manifiesta, porque es el medio que les permite participar activamente en la construcción de las decisiones al interior de la Jurisdicción. Lo anterior está en sintonía con la consideración del acceso a la justicia entendida como un derecho fundamental, en los términos de la Corte Constitucional “no se trata solamente del derecho a ser informada, porque quien recibe la información es sujeto pasivo, sino que, además, debe permitírsele una contribución activa para superar en lo posible cualquier error en la investigación penal.”7

6. También es una expresión de la relación inescindible del derecho del acceso a la justicia con la democracia, porque de acuerdo con lo expresado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, este derecho “constituye uno de los pilares básicos, no sólo de la Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención”.8

7. No puede entenderse, como al parecer estima la Sección Mayoritaria, que la

notificación a las víctimas depende del sentido de la decisión de avocar o no conocimiento sobre la solicitud de beneficios transicionales, pues esto desconoce su derecho a asumir la postura procesal que crea mejor para efectos de materializar sus intereses. Sería erróneo asumir que la víctima, reconocida en un proceso penal en la JPO, no tiene interés alguno en controvertir la decisión de no avocar conocimiento sobre los hechos en esta Jurisdicción y que por tanto no merece ser notificada de ese tipo de decisión. Bien podría una persona que ha sufrido un hecho victimizante, tener interés legítimo en que la JEP asuma el conocimiento sobre esa conducta, para que se desplieguen acciones tendientes al esclarecimiento de la verdad, sin embargo, para poder posicionar ese interés, inevitablemente tiene que ser notificada.

8. Ahora bien, de acuerdo con los desarrollos jurisprudenciales, una víctima tiene derecho de participar en un proceso incluso desde antes de la vinculación formal del presunto responsable (formulación de imputación o indagatoria), reconocimiento que implica que en esta jurisdicción se asuma esa regla, la cual es excluyente a la postura de que la vinculación de la víctima depende del avocamiento del asunto.

9. Sin lugar a dudas, propender por la participación de las víctimas en los procedimientos ante la JEP no es una labor sencilla, ni puede ser agotada 7 Corte Constitucional, Sentencia No. T-275 de 1994, MP. Alejandro Martínez Caballero.

8 Véase, Corte IDH. Caso Castillo Páez vs. Perú. Fondo. Sentencia de 3 de noviembre de 1997. Serie C No. 34, párr. 82; Corte IDH. Caso Blake vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 24 de enero de 1998. Serie C No. 36, párr. 102; Corte IDH. Caso Ivcher Bronstein vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C No. 74, párr. 135. 4 necesariamente a través de los canales tradicionales9. Se requiere por parte de todas las instancias que componen la jurisdicción especial de compromiso y constancia para efectos de lograr dicha vinculación. Lo anterior, teniendo en cuenta no sólo lo ya reseñado, sino también la existencia de poderosas razones que justifican su participación, que han sido enunciadas en el Informe del Relator Especial sobre la promoción de la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición de 2016: a) La participación de las víctimas implica su reconocimiento como titulares de derechos, lo que supone un enorme empoderamiento para ellas y otros al obtener el respeto de las instituciones oficiales del Estado y hacerse un sitio en la esfera pública; b) Esa participación pone de manifiesto y afianza el derecho a la verdad; c) La formalización de métodos de participación de las víctimas reconoce el papel fundamental de las víctimas no solo en la incoación de las actuaciones, sino también en la reunión, el intercambio y la conservación de las pruebas; d) La participación de las víctimas aumenta la probabilidad de que se tengan realmente

en cuenta sus necesidades en procesos en que tradicionalmente se han visto relegadas a ser meras fuentes de información; e) La participación de las víctimas en los procedimientos penales aumenta la probabilidad de que esos procedimientos puedan integrarse mejor en otros procesos de justicia de transición; f) La sensación de empoderamiento que obtienen las víctimas al participar en procedimientos penales puede catalizar las demandas de justicia, lo que, a su vez, puede tener efectos beneficiosos de no repetición.10

10. De conformidad con lo anterior, la notificación de las decisiones adoptadas por la JEP, y en general la publicidad de sus actuaciones, es una de las condiciones que deben ser garantizadas para efectos de concretar la participación de las víctimas en los procedimientos y de esa forma materializar la manida fórmula de la centralidad de las 9 Así lo precisó la Corte Constitucional en la Sentencia C-080 de 2018, MP. Antonio José Lizarazo Ocampo : “Para la adecuada ponderación entre el derecho de las víctimas a participar en el proceso judicial, de una parte, y los derechos de los procesados, de la otra, y de las víctimas y los procesados a que se adopte una decisión en un plazo razonable, contribuyendo a los objetivos de la justicia transicional, la jurisdicción especial deberá prever mecanismos de representación colectiva de las víctimas para la gestión judicial de sus derechos, siempre que estos respeten su voluntariedad de hacerse parte en dichos procesos de representación colectiva y se garantice la gestión colectiva de los recursos judiciales. Esta representación colectiva es coherente

además con las metodologías de judicialización de la JEP que, como se vio en el acápite 4.1.5.3., deberán obedecer a macroprocesos basados en la identificación de patrones que se atribuyen a los máximos responsables.//La representación o gestión colectiva de la intervención de las víctimas podrá realizarse a través de mecanismos como el establecido en el artículo transitorio 12 del Acto Legislativo, es decir, a través de la Procuraduría General de la Nación, o a través de otros mecanismos de representación privada o pública, como los contemplados en el Acuerdo Final o los que prevean las normas procesales ordinarias. //En cualquier caso, las normas que regulen la JEP, así como las autoridades competentes, deben garantizar la participación de las víctimas asegurando los estándares constitucionales reseñados, y aplicando el Acuerdo Final como referente obligatorio de validez e interpretación, en los términos antes expuestos” (negrita fuera del texto original. 10 Naciones Unidas, Consejo de Derechos Humanos, Informe del Relator Especial sobre la promoción de la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición, 27 de diciembre de 2016, A/HRC/34/62, disponible en https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G16/441/94/PDF/G1644194.pdf?OpenElement 5 víctimas en la histórica tarea que debe adelantar esta jurisdicción, la cual debe realizarse desde las etapas embrionarias, máxime cuando han sido reconocidas en la JPO.

11. De tal manera, normas como las contempladas en la ley de reglas de procedimiento para la Jurisdicción Especial para la Paz, Ley 1922 de 2018, y en su

momento, al entrar en vigor, normas como las contempladas en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz, en los términos de la revisión hecha por la Corte Constitucional en sentencia C-080 de 2018, relativas a la participación de las víctimas, deben entenderse, como un llamado a convocar a las víctimas desde las etapas más tempranas, lo cual incluye convocatoria ocasión de beneficios provisionales, y rodeadas de las garantías suficientes para que dicha participación sea efectiva en la protección de sus derechos. En el presente caso se extraña que habiendo evidenciado en el expediente de la jurisdicción ordinaria, la posibilidad de identificar a las víctimas, no se haya propiciado desde la sala de justicia y en un segundo momento desde la misma SA, el llamado a través de la Dirección de Víctimas de la Secretaría Ejecutiva de la JEP. Verdad restaurativa en la JEP y análisis de piezas procesales derivadas de mecanismos de justicia premial

12. De otro lado, el hecho procesal de que la sentencia condenatoria se derive de un preacuerdo, si bien fue aludido en el auto respecto al cual salvo parcialmente el voto, no fue tenido en cuenta en el análisis del caso. El hecho se refiere, pero el mismo no es considerado en el análisis concreto para resolver. Como lo he expresado en oportunidades previas, las características particulares de la justicia premial no deberían ser ignoradas en esta Jurisdicción. Se trata de una circunstancia procesal particular que da lugar a entender de mejor manera el contexto en el que la JPO arribó al entendimiento de los hechos y a la sanción impuesta.

13. En este tipo de casos, la Sección mayoritaria deja de lado que las piezas procesales que obraron como elementos de convicción, podrían haber tenido lugar sin un suficiente fundamento probatorio respecto a la competencia de la. JEP, al desconocerse que se estaba ante un proceso penal ordinario signado por una institución del derecho penal premial. Mi observación se deriva de considerar: (i) la diferencia sustancial entre el modelo restaurativo que debe constituir la JEP, y la JPO, y (ii) las diferentes formas de terminación anticipada de los procesos penales en el marco del sistema penal de tendencia acusatoria ordinaria representan una abreviación de los procedimientos, lo que impacta entre otras cuestiones, su construcción probatoria. De ahí que las sentencias condenatorias en la JPO, si bien, arrojan una verdad procesal, no 6 necesariamente implican la verdad restaurativa sobre los hechos, uno de los fines para los que fue creado el SIVJRNR.

14. La Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia han indicado que la aceptación de cargos constituye una de las formas del derecho o justicia premial. Sin embargo, alcanzar la verdad dentro de la JEP implica exigencias que emergen y redundan en la centralidad de las víctimas en tanto tienen derecho a una verdad construida de forma restaurativa, así como en relación con el procesado al amparo del derecho a un debido proceso. La base normativa aplicable, señala que la JEP, aún en los escenarios adversariales que pueden llegar a tener lugar, debe constituir un escenario de Justicia Restaurativa, para lo cual es preciso dar lugar a la verdad restaurativa11.

15. En procedimientos de terminación abreviada dentro de la JPO, en muchas ocasiones tiene lugar la supresión de hipótesis delictivas imputadas, así como la procedencia de rebajas de pena, por aceptación de responsabilidad. La Ley 906 de 2004 establece la necesidad de un mínimo probatorio para la aprobación de los preacuerdos o del principio de oportunidad. No obstante, es evidente que los procedimientos de justicia premial pueden generar omisiones potencialmente estructurales en la justicia restaurativa a la hora de determinar, por ejemplo, la pertenencia o colaboración de un ciudadano respecto de una agrupación guerrillera o la relación del hecho punible por el que se procede, con el conflicto armado no internacional. Ello se concluye en tanto el mínimo probatorio se refiere únicamente a la autoría o a la participación, así como a su tipicidad.

16. En virtud de lo anterior, los órganos de la JEP deben ser acuciosos en el examen y confrontación de las sentencias fruto de la aplicación del derecho premial12. Considero así que la SDSJ en su momento y la Sección mayoritaria, debieron incluir como un factor de análisis que, en los procedimientos de justicia premial, por ejemplo, los que son admisibles bajo la Ley 906 de 2004, la JPO puede proferir decisiones condenatorias, sin que se agoten todas las etapas procesales, y que como tendencia no suelen ser apeladas 11 La construcción de la verdad restaurativa debe seguir las exigencias constitucionales y del DIDH, entre ellas: (a) la necesidad de integrar la verdad histórica y la judicial; (b) dicha complementación requiere la garantía de derechos,

entendiendo que la edificación de la verdad constituye un derecho de las víctimas, de la sociedad y de los comparecientes en la justicia restaurativa, bajo la égida de un debido proceso; y (c) el reconocimiento de un papel activo de las víctimas en las actuaciones ante la JEP, con lo que no sólo se estaría más cerca de la garantía de verdad con su participación, sino que además, contribuiría a la construcción de la dimensión social de la verdad a fin de lograr, a través de la memoria histórica, verdaderas garantías de no repetición. 12 Ello implica que deben ser constatadas con otra información producida por la misma SAI, con fundamento en las facultades e iniciativa probatoria que el Legislador le entregó a través del artículo 27 de la Ley 1820 de 2016 y los artículos 17, 18 y 19 de la Ley 1922 de 2018. 7 pues, parten del acuerdo de las dos partes, acusador y defensa, y conllevan, entre otras, la renuncia a la posibilidad de contradicción. Las piezas procesales de dicha jurisdicción, derivadas de un procedimientos de justicia premial, no constituyen así un soporte por sí solo suficiente para adoptar una decisión en relación con la concesión del beneficio provisional.

17. En suma, la ausencia de una actividad probatoria complementaria y dirigida a corroborar o desvirtuar lo expuesto por un solicitante podría implicar el renunciar a otras aristas del caso concreto que pudieran ser determinantes al valorar la procedibilidad del beneficio provisional.

Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, salvo parcialmente mi voto. Con toda consideración, [Suscrito mediante firma digital]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada Sección de Apelación 8