JEP - SV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-667 16-diciembre de 2020

SECCIÓN DE APELACIÓN SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL

AUTO TP-SA 667 DE 2020

DESCRIPTORES. CENTRALIDAD DE LOS DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS -reducción a mera alusión formal cuando se restringe su participación. CENTRALIDAD DE LOS DERECHOS DE LAS VÍCTIMASparticipación de las víctimas en las actuaciones a cargo de la JEP. DERECHO A LA PARTICIPACIÓN -reforzado en sujetos de especial protección constitucional. DERECHO FUNDAMENTAL A LA REPARACIÓN INTEGRAL -contenido y alcance. PARTICIPACIÓN DE LAS VÍCTIMAS EN LA JEP. –Deben intervenir activamente en los procedimientos relativos a la concesión de beneficios provisionales ante la SDSJ-. VERDAD RESTAURATIVA. F1 extraño en la centralidad de las víctimas y las versiones voluntarias. DERECHO A LA PARTICIPACIÓN DE LAS VÍCTIMAS EN LA JEP. –Las víctimas deben ser consultadas sobre el compromiso concreto, claro y programado-. VERDAD RESTAURATIVA. –No es posible construir la verdad restaurativa a espaldas de las víctimasPRINCIPIO DE INDEPENDENCIA Y AUTONOMÍA JUDICIAL. –La Sección de Apelación no puede adoptar decisiones que contravengan la cosa juzgada constitucional-. INTENSIDADES DE ANÁLISIS SOBRE EL ÁMBITO MATERIAL-. relación directa o indirecta con el conflicto armado no internacional-. DEBIDO PROCESO -respeto al debido proceso y prohibición de la racionalidad instrumental en un

estado de derecho. - Deberes de la ética y administración de justicia transicional -aplicación en la Jurisdicción Especial para la Paz; -no puede limitarse bajo el argumento del principio de temporalidad estricta de la JEP-.

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO

AL AUTO TP-SA 667 DE 2020

Expediente: 9000111-87.2018.0.00.0001

Compareciente: Lian David POLO OBISPO Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), en esta ocasión dejo consignados los argumentos por los que me aparto parcialmente de la resolutiva adoptada por la Sección mayoritaria mediante el Auto TPSA 667 de 2020, que decidió confirmar lo decidido por la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas (SDSJ) en la Resolución SDSJ 2416 7/7/20. Desde mi perspectiva, erróneamente, la mayoría de la Sección insiste en concebir la no participación de las víctimas frente a los trámites adelantados ante la Jurisdicción Especial, desconociendo el principio de centralidad que se desprende desde la suscripción del Acuerdo de Paz. Esta Sección también ha creado la figura de participación temprana referida a los procedimientos para la aceptación o no del sometimiento y concesión de beneficios provisionales de quienes acuden a l componente del Sistema Integral. Sin embargo, considero que es una forma de marginar su participación como intervinientes especiales desde los inicios de los procesos, máxime si se trata del aporte a la verdad

mediante la figura creada, también por la jurisprudencia mayoritaria, denominada, compromiso, claro, concreto y programado (CCCP) por los parte de los comparecientes. 1

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La necesidad de materializar la centralidad de las víctimas con la garantía de su participación La perentoriedad del proceso dialógico previo a determinar beneficios provisionales y su relación con los procesos de selección y priorización

1. Aunque como lo manifesté con ocasión de mi salvamento de voto a la Senit 1 de 2019, y otros posteriores1 coincido con la mayoría de la sección, dado que ella estableció el compromiso claro concreto y programado, en que la presentación de dicho compromiso, como requisito para el otorgamiento de beneficios provisionales, procede únicamente para comparecientes voluntarios, mientras que a los comparecientes obligatorios, aun cuando les sea exigible un compromiso de las mismas características, este no es requisito para conceder beneficios provisionales. Sin embargo, es necesario dejar en claro que la concesión de esos beneficios a comparecientes voluntarios está sujeta a que se lleve a cabo el proceso dialógico que la Senit 1 abordó en su apartado número 4, según el cual se contaría con la participación del Ministerio Público y las víctimas, conforme a los criterios establecidos por la Corte Constitucional.2

Determinación de las víctimas llamadas a participar del proceso dialógico respecto del compromiso claro, concreto y programado.

2. Sin embargo, insisto en esta oportunidad, con ocasión del auto respecto del cual

salvo el voto, en que tal y como lo planté al distanciarme de la Senit 1, en que un asunto que estimo problemático es el ejercicio dialógico que debe adelantarse con las víctimas en delitos cuyo titular del bien jurídico es el Estado. Era necesario que se tenga presente que, al momento de solicitar, concertar y evaluar el CCCP, se debe tener en cuenta que, si bien un tipo penal puede ubicarse sistemáticamente dentro del Código Penal en un capítulo particular, esto no quiere decir que la víctima sea exclusivamente el titular de ese bien jurídico, ni que en todo procedimiento en relación con beneficios provisionales al interior de la JEP puedan determinarse víctimas.

3. De forma recurrente y progresiva, con fundamento en el DIDH, la Corte Constitucional ha reconocido que el concepto de víctima y sus derechos debe ser evaluado de forma amplia, razón por la cual se ha recogido dentro del proceso penal que no solamente corresponde a la persona afectada la posibilidad de acceder a la eventual condena en perjuicios, sino que además deben garantizarse los derechos a la verdad, la justicia y la reparación integral a través de un procedimiento que facilite su participación. A propósito de la manera en que debe interpretarse la participación de las víctimas, el tribunal constitucional decanta las siguientes reglas3:

(i) Concepción amplia de los derechos de las víctimas: Los derechos de las víctimas y perjudicados por un hecho punible gozan de una concepción amplia, no restringida exclusivamente a una reparación económica, sino que incluye 1 Salvamento de voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano a la TP-SA Sentencia Interpretativa 1 de 2019;

Salvamento parcial de voto a la Sentencia TP-SA AM 125 de 2019 y Salvamento de voto al Auto TP-SA 598 de 2020. 2 Corte Constitucional, Sentencia C-080 de 2018 pág. 239. MP. Antonio José Lizarazo Ocampo. 3 Corte Constitucional, Sentencias C-202 de 2002; C-516 de 2007 y C-651 de 2011. 2 SECCIÓN DE APELACIÓN SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO TP-SA 667 DE 2020 garantías como los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación integral de los daños sufridos. Esta protección está fundada en sus derechos a ser tratadas con dignidad, a participar en las decisiones que las afecten y a obtener la tutela judicial efectiva del goce real de sus derechos. La tendencia universal a esta protección ampliada comprende actuaciones relativas al interés en el esclarecimiento de los hechos en aras de la verdad, como al interés en el derecho a que la víctima sea escuchada cuando se negocie la condena o se delibere sobre una medida de libertad. (ii) Deberes correlativos de las autoridades públicas: El reconocimiento de estos derechos impone correspondientes deberes a las autoridades públicas quienes deben orientar sus acciones hacia el restablecimiento integral de sus derechos cuando han sido vulnerados por un hecho punible. (iii) Interdependencia y autonomía de las garantías que integran los derechos de las víctimas: Las garantías de verdad, justicia y reparación son interdependientes pero autónomas por cuanto “Aun cuando tradicionalmente la garantía de estos tres derechos le interesa a la parte civil, es posible que en ciertos casos, ésta sólo esté

interesada en el establecimiento de la verdad o el logro de la justicia, y deje de lado la obtención de una indemnización”4. (iv) La condición de víctima: Para acreditar la condición de víctima se requiere que haya un daño real, concreto, y específico cualquiera que sea la naturaleza de éste, que legitime la participación de la víctima o de los perjudicados en el proceso penal para buscar la verdad y la justicia, el cual ha de ser apreciado por las autoridades judiciales en cada caso. Reconocida la calidad de víctima, o en general que la persona ha sufrido un daño real, concreto y específico, cualquiera sea la naturaleza de éste, está legitimado para constituirse en el proceso, y puede orientar su pretensión a obtener exclusivamente la realización de la justicia, y la búsqueda de la verdad, dejando de lado cualquier objetivo patrimonial.

4. Partiendo de estas reglas, debe ser cuidadosa la JEP en sus providencias, al momento de determinar quienes son los posibles afectados de una conducta punible, no pudiéndose restringir al análisis de la descripción típica y su ubicación en el Código Penal. Así, por ejemplo, delitos que involucren bienes jurídicos como la seguridad o la salud pública, el medio ambiente o el orden económico social, dado su carácter pluriofensivo, pueden afectar intereses de personas o colectivos determinados o determinables5, los cuales, reciben un daño real, concreto, y específico producido por la conducta punible, tienen derecho a acudir al proceso dialógico que permita evaluar la aptitud, avance y satisfacción del compromiso.

4 CC, Sentencia C-202/02. 5 Señaló que, en un nivel de intensidad bajo, la JEP asumió competencia respecto del crimen de los esposos Waked, debido a que las relaciones del compareciente con el clan paramilitar de “Los Rojas”, de manera preliminar permitía concluir una relación de los hechos con el CANI. 3

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5. Alcanzar la verdad, implica exigencias que emergen y redundan en hacer eficaz el principio de centralidad de las víctimas en tanto ellas tienen derecho a una verdad construida de forma restaurativa, así como en el debido proceso, especialmente, aunque por supuesto no únicamente, en relación con el procesado. Es así como el marco normativo de la JEP señala que, aún en los escenarios adversariales que pueden llegar a tener lugar, debe darse un proscenio de Justicia Restaurativa, para lo cual es preciso dar lugar a la verdad restaurativa.

6. La construcción de la verdad restaurativa debe seguir los requerimientos constitucionales y del DIDH, entre los cuales pueden aludirse los siguientes: (a) la necesidad de integrar la verdad histórica y la judicial; (b) dicha complementación requiere la garantía de derechos, entendiendo que la edificación de la verdad constituye un derecho de las víctimas, de la sociedad y de los comparecientes en la justicia restaurativa, bajo la égida de un debido proceso; y (c) el reconocimiento de un papel activo de las víctimas en las actuaciones ante la JEP, con lo que no sólo se estaría más

cerca de la garantía de verdad con la participación de las víctimas, sino que además, se reflejaría que ella constituye una construcción de la dimensión social de la verdad a fin de lograr, a través de la memoria histórica, verdaderas garantías de no repetición. El análisis del factor material para la efectos de la libertad condicionada en aplicación del estándar medio de intensidad.

7. La Sección mayoritaria, en el auto objeto de mi disenso6, replicó expresamente

en el párrafo 10 los planteamientos que han hecho carrera en la jurisprudencia de la SA relativos a los distintos niveles de intensidad para la apreciación del factor material de competencia. En cuanto a este esquema reitero mi oposición por la creación, vía jurisprudencial, de grados de examen que complejizan el otorgamiento de los beneficios transicionales.

8. El esquema de intensidades implica la asociación entre etapas procesales y la imposición de exigencias ajenas a las establecidas por la norma para efectos de decidir sobre el beneficio provisional. Adicionalmente, se considera que la figura de intensidad está siendo confundida con lo dispuesto por la Corte Constitucional, al momento de establecer qué tan amplios son los beneficios establecidos en la Ley 1820 de 2016: Así, por ejemplo, no corresponde a la Corte, en el plano del control abstracto, establecer si un beneficio de libertad es de mayor magnitud que una amnistía de iure, pues, como el primero se aplica a todo tipo de conductas, pero no supone, prima facie, la extinción de la acción penal o la pena, sólo una evaluación judicial, caso a caso, podrá determinar si es de “mayor entidad” que una

amnistía de iure, que sí tiene las consecuencias citadas, pero, en cambio, no puede aplicarse a conductas de mayor gravedad. 6 Salvamento parcial de voto de la suscrita magistrada al Auto TP-SA 622 de 2020Jahison ARIAS ESCOBAR, entre otros más. 4

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9. Siguiendo esta línea de análisis, resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha destacado tres premisas centrales para el control de la Ley 1820 de 2016: i) respetar en la medida de lo posible lo pactado entre las partes, con el fin de garantizar la estabilidad, la reconciliación y la seguridad jurídica; ii) las decisiones deben tomarse con una mirada amplia, teniendo en cuenta el marco de los órganos políticos, especialmente la del Legislador; y iii) se debe garantizar que todos los beneficios hacia las víctimas sean compatibles con los dispuesto en la ley y sean concebidos en forma integral.

10. No cumplir las anteriores exigencias, pone en riesgo, tanto los derechos de las víctimas -eje central del Acuerdo-, así como el debido proceso y la seguridad jurídica de quienes eventualmente pueden ser comparecientes ante esta jurisdicción. Asimismo, acarrea el desconocimiento de la confianza en lo pactado entre las partes y corroborado por el juez constitucional. Lo anterior, porque al impactar en el tratamiento de libertades individuales dentro del sistema de justicia transicional se podría poner en riesgo el aporte la verdad, debido a a las dificultades que se imponen para la concesión

de incentivos condicionados.

11. De este modo, es claro que la Sección mayoritaria da una interpretación diferente a la establecida por la Alta Corporación constitucional, al limitar de manera generalizada, y sin una argumentación robusta, que ante los principios y objetivos definidos por la Constitución respecto a la JEP, para un trato diferenciado, la concesión de beneficios provisionales de determinados eventuales comparecientes, pues hace un examen más estricto al configurar la relación directa o indirecta de las conductas punibles, con el conflicto armado no internacional (CANI).

12. Lo anterior no implica que el juez transicional, dentro de la flexibilidad en sus criterios, pueda llenarlos de contenido para tomar las decisiones encomendadas en la resolución de los casos y la satisfacción de los derechos de las víctimas. Pero, sí se hace necesario que las reglas dadas por la Constitución y la jurisprudencia para establecer análisis de estándares valorativos en cuanto a competencia y beneficios provisionales sean coherentes y proporcionales con lo pactado en el AFP y por ello definido en el AL 01 de 2017, para la implementación de la Justicia Restaurativa, con miras a lograr la construcción de una Paz estable y duradera.

13. Adicionalmente, la decisión mayoritaria vertió consideraciones sobre la potencial relación de los hechos objeto de la condena del señor ARIAS ESCOBAR con el CANI, involucrando en su análisis el rol del antiguo Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en tal contexto. Al respecto, considero que dicho examen era innecesario debido a que la conducta se ubicaba palmariamente por fuera de la competencia de la Jurisdicción Especial por lo que no obraba suficiente material fáctico

para respaldar las afirmaciones de la Sección, las cuales no se requerían para la adopción de una decisión, y al contrario, si resultan postulando una tesis bastante restringida sobre el papel que desempeñó tal organismo en en CANI. 5

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La creación jurisprudencial de “principios” que limitan derechos fundamentales en la JEP

14. Como he señalado de manera insistente7, las determinaciones que adopte la SA y, en general, las de la Jurisdicción Especial, deben atender los preceptos constitucionales e internacionales, en especial el derecho al debido proceso, uno de los ejes fundamentales de la administración de justicia. La explicación del sostenimiento de este derecho, aún en un régimen de justicia transicional (JT) como el que representa la JEP, reposa sobre dos cuestiones principales: obedece a su calidad de derecho fundamental bajo el ordenamiento nacional y de norma propia de ius cogens desde el derecho internacional público. Desde una aproximación sociológica y filosófica de derechos humanos, el debido proceso es un mecanismo que contiene al Estado respecto del ciudadano.

15. Este segundo aspecto implica reconocer que en términos de legitimidad del Estado, los ciudadanos no pueden ser objeto de cosificación, ni aún en nombre del alcance de la paz y que la confluencia entre la visión normativa del Estado debería trascender hacia la expresión sociológica de la legitimidad del Estado. De ahí que advertir el sendero hacia una paz estable y duradera implique el reconocimiento del derecho a un debido proceso como estructura integrante del estado de derecho, como

corrobora la Corte Constitucional al destacar que debido proceso y seguridad jurídica constituyen presupuestos de una paz estable y duradera, y que al ejercer la función punitiva: “el juez no sólo debe operar como instrumento de defensa y garantía de los derechos de la víctima del delito y de la sociedad mayoritaria, sino también de los derechos del delincuente.

16. Si se acepta la existencia de algo concebido como Estado ético, debe concluirse, aún aceptando, cuando menos, que los procesos de monopolización de lo universal implican la imposición de variaciones éticas, que los derechos humanos constituyen un verdadero límite al poder del Estado, incluso, insisto, si se llega a considerar la existencia de un fenómeno cercano a la eticidad del Estado. Por ello, he expresado en otros votos disidentes, que dentro de los escenarios contemporáneos de justicia transicional, acceder al impuesto constitucionalmente, es decir, uno que constituya una verdadera estrategia para la reconciliación, de superación del conflicto armado, así como para garantizar los derechos de las víctimas y fortalecer el Estado de Derecho, exige abordar lo que puede corresponder al derecho en la construcción de una paz estable y duradera, bajo una observancia ética que permita la no repetición. No en vano la jurisprudencia constitucional vincula la noción de justicia transicional con procesos de profunda transformación social y política.

17. Esto a su vez explica que la dignidad humana se conciba contemporáneamente como el fundamento de los derechos humanos, y por tanto, uno de los elementos que podrían llevar a afirmar la aludida eticidad del Estado. Ello implicaría en este escenario

de JT, cuestiones irreductibles como que procesados y víctimas nunca puedan ser interpretados como cosas o como caminos supuestamente justificantes para 7 Salvamento de voto 653 de 2020 Bayardo de Jesús ZAPATA VELÁSQUE entre otros. 6 SECCIÓN DE APELACIÓN SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO TP-SA 667 DE 2020 determinados fines. En palabras de la Corte Constitucional, al referirse a la función punitiva del Estado: “la existencia del derecho a ser sujeto del proceso y no simplemente objeto del mismo”. Ello, incluso desde la limitada eticidad kantiana, entraña considerar el ser humano como un valor intrínseco y como un fin en sí mismo.

18. Entre muchos otros pensadores, Habermas sintetiza la racionalidad instrumental o formal como el sustento de la cultura industrial que implica extraer la ética de la razón sustancial. Entonces, aún en Habermas, la razón instrumental se erige con el imperio de una restringida aproximación fenoménica, como considerar nuclear lo que la Sección mayoritaria denomina “principio” de estricta temporalidad, pues, a través de allí, continúa Habermas, se opone incluso a la base normativa de los derechos humanos.

19. En ello también ha consistido mi desacuerdo con cuestiones que la Sección mayoritaria titula como el principio de estricta temporalidad, la denegación del derecho de defensa técnica a quienes la JEP no reconoce aún como comparecientes e incluso respecto de comparecientes, la limitación de los derechos de las víctimas, la figura de la conexidad contributiva, la aplicación de tarifas probatorias a criterios determinadores de

la libertad, entre otras cuestiones.

20. Desde luego, la creación de un “principio de estricta temporalidad”, a partir de la sentencia Senit 01, ha sido otro de los senderos determinados por la SA mayoritaria para ingresar hacia una visión unánime de la administración de justicia en la JEP como se observa en los principios generales de la Senit 01 en múltiples órdenes, que a mi juicio podrían transgredir la Constitución. Entre ellos, se encuentran: (i) señalar que la SA puede introducir “reconfiguraciones operativas y periódicas a la Jurisdicción Especial”; (ii) sostener que las Senit no se encuentran previstas “en el ordenamiento ordinario”; (iii) afirmar que en virtud del principio de temporalidad, “el derecho transicional debe ser objeto de interpretación uniforme desde el inicio de la actuación de sus diferentes órganos”, agregando que en tanto no es posible aguardar a que las magistradas y magistrados de la JEP converjan en la interpretación del derecho ante el paso del tiempo, esta labor se ubica en cabeza de la SA para que guíe a través de la “jurisprudencia temprana”.

21. La temporalidad no es un principio, sino que constituye una característica de esta Jurisdicción, que, por supuesto debe tenerse en cuenta en el ejercicio de sus funciones, pero que no está llamada a servir de justificación para redefinir a la JEP ni orgánica ni sustancialmente.

22. Así, independientemente de la temporalidad estricta de la JEP, no se puede descartar el estudio previo y juicioso que debe hacerse de las solicitudes y del material

obrante en el expediente que tiene el magistrado o magistrada de la Sala correspondiente, pues abiertamente desconocería los principios y reglas constitucionales. Por ello, el carácter temporal de esta Jurisdicción no reviste la envergadura necesaria para limitar el debido proceso, institución, esta sí, que opera, según la Corte Constitucional como principio, garantía o derecho.

23. En el caso particular la Sección mayoritaria llega a un punto inconcebible desde una perspectiva de estado de derecho, pues no se restringe a señalar la temporalidad

7 SECCIÓN DE APELACIÓN SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO TP-SA 667 DE 2020 como un supuesto principio, sino que además, encuentra que tendría la potencialidad de limitar el deber constitucional de reconocer las nulidades que surjan en las actuaciones. En esta decisión, al tiempo que la SA admite la obligación de reconocer la nulidad si se afecta una garantía, la ubica como regla general, determinando como excepción la cuestión del “principio” de temporalidad, al que denomina como “principio orientador de la JEP”.

24. Aceptar la escandalosa afirmación implicaría que toda cuestión que constituya una nulidad a la luz de los cánones constitucionales y legales respectivos, en una jurisdicción temporal como lo es la JEP, podría no ser reconocida, según lo informe el particular arbitrio de la mayoría de uno de sus órganos y particularmente de la Sección de Apelación. Es decir, se reemplazaría el deber constitucional de declaratoria de las

nulidades, por la jurisprudencia de la Sección de Apelación mayoritaria.

24. Semejante dislate se consuma por la sección mayoritaria señalando que, de observarse un asunto que “resulta manifiesta y objetivamente ajeno a la competencia de la JEP”, bien puede omitirse el respeto al derecho a la defensa técnica en el trámite de un beneficio definitivo como la amnistía en el caso que ocupó a la sección en esta decisión.

Esta cuestión desde luego se suma a la definición mayoritaria de que no se requiere mayor recaudo probatorio para arribar a una decisión denegatoria de un beneficio y a la manifiesta orfandad que implica la defensa de los ciudadanos por sí mismos ante el ejercicio de una función punitiva estatal, como los procedimientos ante la JEP. En los anteriores términos dejo sustentado mi Salvamento parcial de voto. Con toda consideración, [Documento suscrito con firma escaneada]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada 8