JEP - SV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-687 14-enero de 2021

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 9002274-40.2018.0.00.0001

SOLICITANTE: FABIO NELSON GÓMEZ GARCÍA DESCRIPTORES: DEBIDO PROCESO –los defectos relativos al análisis probatorio; -insuficiencia probatoria.

RÉGIMEN PROBATORIO -decisiones a partir de elementos necesarios y suficientes garantizan derechos de las víctimas, acceso a la administración de justicia y consecución de una justicia material. VERDAD RESTAURATIVA -implica garantizar que se tuvieron los elementos de convicción suficientes para determinar que una conducta no es de competencia de la JEP. LIBERTAD CONDICIONADA -interpretación adecuada del numeral 4 de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016. ACREDITACIÓN FACTOR PERSONALcumplimiento de lo establecido en la Ley 1820 de 2016; -certificación del CODA no es aplicable en la JEP para la acreditación del ámbito personal en beneficios transitorios. CERTIFICACIÓN DE LA OACP -presunción de legalidad y principio de seguridad jurídica de los acreditados. DELITOS COMUNES -deber de reconocer cuando un hecho, en realidad constituye un crimen internacional. CRÍMENES INTERNACIONALES -otros actores, sobre los cuales la JEP no tiene competencia personal, también pueden realizarlos; -la JEP no puede hacer equivaler su falta de competencia en relación con la persona, a una conversión automática de un caso en delito común; -pueden estar relacionados con diversos esquemas normativos. DEBER DE RECONOCIMIENTO DE LOS CRÍMENES INTERNACIONALES -la JEP no puede afirmar que los hechos punibles por provenir de determinados actores del

conflicto son delitos comunes; -afirmar que determinados grupos, por el hecho serlo, solo realizan delitos comunes, desconoce normas de derecho imperativo internacional.

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 687 DEL 14 DE

ENERO DE 2021

Expediente: 9002274-40.2018.0.00.0001

Solicitante: Fabio Nelson GÓMEZ GARCÍA Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), dejo consignados los argumentos por los cuales debo salvar mi voto respecto de la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA 687 de 2021. RESUMEN Las Salas de Justicia deben hacer uso de las facultades oficiosas que detentan para el recaudo de todos los elementos probatorios que permitan el análisis jurídico para la concesión de los beneficios provisionales. Lo anterior se hace exigible, en el presente caso, ante la respuesta imprecisa e insuficiente por parte de la Oficina del Alto Comisionado para la Paz (OACP) sobre la inclusión o no del señor GÓMEZ GARCÍA en los listados entregados por las FARCEP1. Por otro lado, advierto los riesgos que supone el calificativo de “bandas” u organizaciones delincuenciales como un factor per se excluyente de conductas posiblemente vinculadas al accionar de grupos armados y cometidas en el marco del conflicto armado no internacional (CANI)2. Finalmente, reitero mi disentimiento frente3: (i) a la interpretación

restringida que la Sección mayoritaria ha desarrollado sobre el numeral 4 de los artículos 17 1 Párrafos 5 y 13 del Auto respecto del cual salvo el voto. 2 Párrafos 14 y 16 del Auto respecto del cual salvo el voto. 3 Párrafos 11 y 15 del Auto respecto del cual salvo el voto. Al respecto, adjunto el Salvamento parcial de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 538 de 2020, como parte integrante de este voto y que profundiza sobre los asuntos relacionados. 1

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SOLICITANTE: FABIO NELSON GÓMEZ GARCÍA y 22 de la Ley 1820 de 2016, (ii) que incluye la imposición de un régimen de reserva legal probatoria, y (iii) a la equiparación del certificado emitido por el Comité Operativo para la Dejación de Armas (CODA) del Ministerio de Defensa, frente a la acreditación a cargo de la OACP, para efectos del cumplimiento del numeral 2 de los artículos aludidos.

La construcción de la Verdad Restaurativa en la JEP y la necesidad de adoptar decisiones a partir de elementos necesarios y suficientes

1. La consagración constitucional del derecho al debido proceso (artículo 29) guarda estricta sujeción con el principio de dignidad humana que adquiere su plena eficacia cuando se procesa a una persona. Los procedimientos penales se encuentran especialmente guiados por el respeto de la dignidad y los derechos y garantías de las personas procesadas. “[Y] para lograrlo, se imponen restricciones en las fases procesales

asegurando su eficacia, para que de esa manera ninguno de los partícipes sea instrumentalizado por la acción estatal”4.

2. En esta dirección, alrededor del debido proceso se elaboran una serie de limitaciones al Estado y de garantías, comenzando por lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, en concordancia con los artículos 2285 y 2296 que señalan, i) su alcance: el debido proceso se aplica a todas las actuaciones judiciales y administrativas; y ii) sus materias: el principio de legalidad, el derecho a ser juzgado por un juez o tribunal competente, la plenitud de las formas del juicio, el derecho a la favorabilidad penal, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa, el derecho a un debido proceso sin dilaciones, el derecho a presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra, el derecho a la impugnación, la garantía de la cosa juzgada7.

3. A su vez, la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH), al consagrar en su artículo 10º el derecho de toda persona a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, sienta las bases para el cumplimiento de los compromisos internacionales sobre la protección al debido proceso por parte de los Estados firmantes. De igual forma que lo hace el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) al establecer la igualdad de las personas ante los órganos de justicia, en su precepto número 14, y al señalar el derecho de toda persona a ser oída públicamente y con las garantías del caso por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley8.

4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Radicado N° 48965, AP2399-2017 de 5 de abril de 2017. 5 La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo. 6 Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado. 7 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Radicado N° 48965, AP2399-2017 de 5 de abril de 2017. 8 “En lo que concierne al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el derecho a un debido proceso se reconoce en numerosos instrumentos y declaraciones internacionales, reforzando cuestiones como la independencia, imparcialidad y el principio del juez natural. Así, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha establecido cuestiones cardinales para la 2

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SOLICITANTE: FABIO NELSON GÓMEZ GARCÍA

4. En el ámbito jurídico interamericano, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), en su artículo 8° consagra la obligación de respetar las “garantías judiciales”, como una forma de referir al conjunto de derechos y principios que deben guiar las instancias procesales. Este asunto ha sido desarrollado por la Corte

Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), llegando a considerar que estas garantías integradoras del debido proceso son de obligatorio cumplimiento por parte de los Estados sin importar cuál es el órgano que ejerce la función jurisdiccional9.

5. Es en virtud de este derecho que el Estado constitucionalmente debe garantizar, entre otras cuestiones: i) el acceso a procesos justos y adecuados; ii) el principio de legalidad y las formas previamente establecidas; y iii) los principios de contradicción e imparcialidad. En consideración a lo anterior, la Corte Constitucional ha señalado que

el debido proceso puede ubicarse en tres órdenes: (i) actuando ante violaciones graves, esto es, cuando se implica el desconocimiento del sistema de garantías constitucionales al debido proceso, por ejemplo, violación del derecho de defensa, del derecho de contradicción, a los recursos de ley, desconocimiento del principio de favorabilidad o del principio de non reformatio in pejus, etc., en el proceso mismo, lo que genera la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra decisiones judiciales; (ii) resaltando que el desconocimiento del derecho al debido proceso también resulta un mecanismo de vulneración de otros derechos fundamentales; (iii) reconociendo la exigencia de interpretar el derecho positivo en clave constitucional y adecuar el comportamiento de los funcionarios a los mandatos constitucionales10.

6. Siendo el debido proceso y la seguridad jurídica principios constitucionales y que, por tanto, orientan la JEP como presupuestos de una paz estable y duradera11, las determinaciones que adopte la SAI, y en general esta Jurisdicción, deben reflejar una

consideración adecuada de tales principios, la cual implica en especial, que ninguno de ellos resulte vaciado.

7. Si se comprende el proceso como una actividad dinámica que se desarrolla a partir de actos procesales que buscan realizar el valor esencial de la justicia12, dichos actos tienen límites formales y materiales. Estos residen en la Constitución y la Ley, luego entonces, en la garantía de los derechos de los sujetos procesales y de los intervinientes especiales, como lo ha advertido la Corte Constitucional13. La Corte determinación del debido proceso, a partir de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: (i) el proceso judicial debe constituir un mecanismo para asegurar en la mayor medida posible que una controversia sea solucionada de manera justa y constituye un verdadero límite al poder ; (ii) el derecho a un debido proceso se conecta con la obligación de respeto de los derechos de los procesados y las víctimas; (iii) las obligaciones de imparcialidad e independencia en quienes administran justicia”.

Tribunal para la Paz - Sección de Apelación, Sentencia TP-SA-017 de 2018, párrafo 37. 9 Corte IDH, Opinión Consultiva OC-08 del 30 de enero de 1987, párrafo 25. 10 Corte Constitucional (CC), sentencia C-980 del 1 de diciembre de 2010. 11 Acto Legislativo 01 de 2017, artículo transitorio 5, inciso 1, artículo transitorio 12, incisos 1 y 6, y parágrafo. Ver también, Ley 1922 de 2018, artículo 1, inciso 2. 12 Véscovi, Enrique. (1984). Teoría General del Proceso, pág. 283.

13 Es decir, que hay ciertos asuntos sobre los cuales sólo se pueden pronunciar los tribunales, lo que resulta decisivo respecto del tipo de decisiones que toman los jueces al ejercer el derecho punitivo, pues en tales casos, como bien lo 3

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SOLICITANTE: FABIO NELSON GÓMEZ GARCÍA Constitucional ha sostenido que el debido proceso, en tanto su alcance sobre las garantías mínimas y la materialización de un orden justo, se constituye en un pilar del Estado Social de Derecho y demanda la razonabilidad del ejercicio de los poderes público y privado14. Por su parte, una de las garantías mínimas procesales ya mencionadas, esto es la facultad de “presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra”15, se constituye en el derecho a la prueba, “como mecanismo para alcanzar la verdad en una investigación judicial”16.

8. En desarrollo de lo anterior, la actividad probatoria no se constituye en una atribución exclusiva del administrador de justicia o meramente en una etapa del proceso judicial, sino en el derecho de los ciudadanos y la obligación de los Estados, a que los procesos sean justos17. La Corte Constitucional ha reconocido en el derecho a la prueba un carácter autónomo y ligado a las ya tratadas garantías mínimas procesales a cargo del juez18. Por tanto, la existencia de fallas sustanciales por parte del operador judicial en el ejercicio de la actividad probatoria -incluyendo en la falta de decreto y práctica de pruebas-, puede vulnerar derechos fundamentales, particularmente, el

debido proceso.

9. Asimismo, el derecho a la prueba es el decreto y la práctica de los medios probatorios (derecho a los medios adecuados para defenderse) para asegurar el principio de realización y efectividad de los derechos. En este sentido, el juez tiene la potestad de decretar, objetivamente, las pruebas solicitadas por las partes y que sean pertinentes, idóneas y procedentes para el proceso19, sin perjuicio del deber de motivar de manera suficiente respecto de las pruebas que considere no cumplen con dichas calidades20, así como también de la obligación de dar respuesta a la petición de una prueba, en garantía del debido proceso21.

10. Tales potestades no deben entenderse como una herramienta sujeta a la mera liberalidad y discrecionalidad de quien administra justicia, incluso dentro de un proceso de estirpe transicional, pues su uso se constituye en un deber en asuntos donde la obtención de la verdad real y la efectividad del derecho sustancial, ante vacíos y dudas sobre los fundamentos fácticos de una decisión, demandan contar con mayores elementos que permitan una determinación suficientemente motivada y que garantice ha dicho la CC, el juez no sólo debe operar como instrumento de defensa y garantía de los derechos de la víctima del delito y de la sociedad mayoritaria, sino también de los derechos del delincuente. Corte Constitucional, Sentencia C342 de 2017. 14 CC, Sentencias C-252 de 2001 y C-496 de 2015. 15 Constitución Política de Colombia, artículo 29, inciso 4. Al respecto, CC, Sentencias T-555 de 1999 y C-1083 de 2005.

Asimismo lo establece el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14.3.e, y la Convención

Americana sobre Derechos Humanos, artículo 8.2.f. Finalmente así lo ha advertido el Comité de Derechos Humanos en su Observación general 32, párr. 39. 16 CC, Sentencia C-496 de 2015. 17 Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo XXVI, Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 10, PIDCP, artículo 14.1, CADH, artículo 8. 18 CC, Sentencias T-589 de 1999, C-1270 de 2000 y C-598 de 2011. 19 CC, Sentencia T-555 de agosto de 1999. 20 CC, Sentencias T-006 de 1995 y SU-087 de 1999. 21 CC, Sentencia T-055 de 1994. 4

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SOLICITANTE: FABIO NELSON GÓMEZ GARCÍA el acceso a la administración de justicia y la consecución de una justicia material22. En ese preciso sentido fue concebido el fin de estas facultades, por parte de la Corte Constitucional, también dirigidas a garantizar los derechos de las víctimas a la verdad y a la justicia, mandatos obtenibles a través de decisiones de la JEP, en la medida en que surjan del análisis de los elementos de juicio necesarios y suficientes, y que obedezcan a la pretensión de corrección a cargo de los jueces y magistrados23. Materialización de derechos que, desde luego, permitirán la edificación de un futuro sin repetición.

11. Finalmente, frente a la valoración, al juez no le está permitido resolver el asunto sin que la decisión se funde en la exhaustiva y completa valoración del material

probatorio, bajo una indebida valoración o desconociendo la existencia de pruebas, caso en el cual estaría incurriendo en una vulneración, entre otros derechos, el debido proceso24.

12. La incorporación de una modalidad de Justicia Transicional (JT), como lo es la JEP, comporta la adopción de instrumentos o mecanismos menos restrictivos pero bajo un sistema estructurado que guíen a satisfacer el derecho a la paz, en el entendido que esos canales conductivos son realizables “—a través de la superación de la violencia generalizada—, la realización de los derechos de las víctimas, el fortalecimiento del Estado de derecho y el logro de la reconciliación”.25

13. Las importantes competencias constitucionales y la labor histórica que le corresponde a la Jurisdicción Especial en la tarea de develar la verdad sobre los graves hechos cometidos en Colombia durante el CANI, obligan a los diversos órganos de la JEP a procurar el mayor de los cuidados. Sin importar el sentido de la providencia, debe contarse con pruebas que, mínimamente, sostengan las decisiones adoptadas. Así, incluso la aseveración de que una persona fue partícipe o no del conflicto armado en cualquiera de las modalidades previstas constitucional y legalmente como de competencia de esta Jurisdicción, requiere de evidencia que la respalde o descarte.

Las certificaciones por la OACP de la pertenencia a la guerrilla de las FARC como elemento necesario para resolver sobre la satisfacción del numeral segundo de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016

14. En el auto respecto del cual salvo mi voto, la SA respalda la conclusión de la SAI

sobre el incumplimiento del supuesto establecido en el numeral 2 de los artículos 17 y 22 Al respecto, ver CC, Sentencias T-363 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, considerando 4.4; y T-654 de 2009, M.P. María Victoria Calle Correa, considerando 5.3 (abordada en la Sentencia T-591 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, considerando 5.17). 23 CC, Sentencia C-007 de 2018, M.P. Diana Fajardo Rivera, considerando 803. “Para la Corte esta disposición [Ley 1820 de 2016, art. 27] no atenta contra mandato alguno de la Constitución Política; por el contrario, garantiza que la JEP, y en especial la Sala de Amnistía e Indulto, cuente con las herramientas para el ejercicio responsable de sus funciones, permitiéndole reunir los elementos de juicio necesarios y suficientes para dictar sus sentencias, con la pretensión de corrección que corresponde a los jueces, lo que, a su vez, repercute en la garantía de la justicia y del derecho a la verdad de las víctimas”. 24 CC, Sentencias T-504 de 1998, T-100 de 1998 y T-555 de 1999. 25 CC, Sentencia C-007 de 2018, párrafo 827. 5

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SOLICITANTE: FABIO NELSON GÓMEZ GARCÍA 22 de la Ley 1820 de 2016. Además de que la SAI deduce lo anterior de la respuesta brindada por la OACP, en la que informa “no hab[er] suscrito Acto Administrativo

mediante el cual reconozca a FABIO NELSON GÓMEZ GARCÍA, [...] como miembro de las FARC-EP, en virtud a los listados recibidos y aceptados de buena fe y bajo el principio de confianza legítima”26 (negrilla fuera del texto original), la SA mayoritaria agregó que la defensa del interesado reiteró tal circunstancia al momento de recurrir el fallo de la Sala27.

15. Al respecto, considero que el presente caso no debe conducir a desdibujar el carácter de las certificaciones emitidas por la OACP, instancia definida por las partes del Acuerdo Final de Paz (AFP) como aquella que acreditaría a quienes fueran declarados por las mismas FARC-EP como sus miembros, para efectos del supuesto del numeral antes señalado. Matizar que es dicha declaración la que determina si se cumple o no con esa hipótesis debilitaría el principio de seguridad jurídica con el cual, como lo reconoce el Acto Legislativo 01 de 201728, se busca rodear dentro de los límites constitucionales lo pactado29, para sentar las bases para una paz estable y duradera, así como también pondría en entredicho la presunción de legalidad que cubre a la certificación emanada por la entidad pública a la que se confirió la mencionada labor.

16. Por lo anterior, el pronunciamiento de la OACP no sólo debe ser preciso frente a la acreditación de la pertenencia del compareciente a la extinta guerrilla, sino que también, de no haberse dado, establecer si en el futuro cabría dicha posibilidad.

Entonces, en el presente caso, considero que la Oficina fue clara en la inexistencia de un pronunciamiento suyo sobre la pertenencia del señor GÓMEZ GARCÍA a las FARC-EP,

pero no ocurrió lo mismo sobre la manifestación de si está o no incluido en los listados entregados por el grupo armado, lo que supondría una posibilidad sobreviviente de que fuera acreditado más adelante. Por su parte, la SA mayoritaria consideró que tal vacío se solventaba con la afirmación realizada por la defensa del compareciente. Aunque reconozco que la misma es sugerente, no es suficiente para suplir la vía establecida en el numeral referido; en su lugar, lo procedente era haber oficiado a la OACP para que precisara sobre la situación del compareciente respecto de los listados de ex integrantes de la guerrilla. Consideraciones respecto a la emisión de juicios de valor sobre grupos armados respecto de los cuales la JEP carece de competencia

17. La providencia objeto de mi reproche, concluye que la conducta por la cual el compareciente fue condenado, se cometió “aduciendo pertenencia a una organización delincuencial y no a las FARC-EP”30, de lo que se infiere que, para la SA mayoritaria, las 26 Párrafo 5 del Auto respecto del cual salvo el voto. 27 Párrafo 19 del Auto respecto del cual salvo el voto. 28 Acto Legislativo 01 de 2017, artículo transitorio 5°, inciso 1, 29 Sobre el carácter del AFP ver AL 02 de 2017. 30 Párrafo 16 del Auto respecto del cual salvo el voto.

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SOLICITANTE: FABIO NELSON GÓMEZ GARCÍA actuaciones delincuenciales son, de antemano, ajenas al CANI y al accionar de dicha

guerrilla.

18. Como en otras oportunidades he sostenido31, con fundamento en el análisis efectuado por la Corte Constitucional sobre el tercer inciso del artículo 3 de la Ley 1820 de 2016, surge incuestionable que la aplicación de los asuntos de competencia de la JEP, además de sus beneficios, se encuentra sometida, en relación con algunos grupos armados organizados (GAO), a la celebración de un AFP32. Debe recordarse que el Derecho Internacional Humanitario (DIH), aclara el contenido de la categoría de GAO en un CANI, particularmente a partir del artículo 3 común a los Convenios de Ginebra

(Artículo 3º Común), el Protocolo Adicional II a dichos Convenios (PAII) y el derecho internacional humanitario consuetudinario.

19. De conformidad con el artículo 3º común, el término fuerzas armadas comprende las de origen estatal y las disidentes, también denominadas GAO. Esta cuestión ha entrañado cierto debate en el sentido de determinar si estos últimos grupos involucran a aquellos que no son disidentes. A estos efectos, el artículo 1 del PAII, aplicable al CANI colombiano, que “desarrolla y completa el artículo 3 común”, se refiere a “los conflictos que se desarrollen en el territorio de una Alta Parte Contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente Protocolo”.

20. El reconocimiento de múltiples motivaciones en los GAO, también corrobora

que, con independencia de sus razones, se vinculan con el DIH en el contexto de competencia material de este y a partir de su estructuración y actuaciones.33 De ahí que sus visiones no le excluyen de la aplicación del DIH como lo subraya tanto el DIH convencional como el consuetudinario en atención de la obligación de respetar y hacer respetar el DIH sin que se demande reciprocidad.34 Por ende, se colige que en el CANI 31 Aclaración de voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano sobre el Auto TP-SA 215 de 2019. 32 Señala la CC en la Sentencia C-007 de 2018, en concordancia con el inciso 4 del artículo 3 de la Ley 1820 de 2016: “En lo que tiene que ver con el ámbito personal, primero, es constitucional que la norma se aplique a los participantes directos del conflicto (miembros de las Farc-EP al haber suscrito un Acuerdo Final y Fuerza Pública), pues el objetivo de los beneficios o incentivos de la Ley 1820 de 2016, en armonía con el artículo 6.5. del Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, es el de alcanzar la reconciliación, abandonando en buena medida el componente retributivo de la sanción para quienes dejan la guerra y estableciendo condiciones de confianza entre las partes.” Párr. 551. 33 Sobre la concepción del uso de la fuerza relativo a los GAO y su relación con el derecho nacional, se sugiere: Zalaria Daboné International law: armed groups in a state-centric system. International Review of the Red Cross. Volume 93 Number 882, June 2011 (pp. 395-424).

34 El respeto por el DIH de los GAO se desprende del Artículo 3 común: “En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes, cada una de las Partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones (...)” (negrita fuera del texto original). En relación con las características del CANI colombiano, se reitera en el párrafo 1 del artículo 1 del PAII: “El presente Protocolo, que desarrolla y completa el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, sin modificar sus actuales condiciones de aplicación, se aplicará a todos los conflictos armados que no estén cubiertos por el artículo 1 del Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armado internacionales (Protocolo I) y que se desarrollen en el territorio de una Alta Parte Contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente Protocolo” (negrita fuera del texto original). La obligación respecto de los Estados se inscribe en la obligación 7

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SOLICITANTE: FABIO NELSON GÓMEZ GARCÍA colombiano, en virtud del desarrollo existente a partir del PAII, los GAO llamados a

respetar y aplicar el DIH, no se limitan a los grupos disidentes.35

21. Los GAO se comprenden en términos generales como estructuras que combaten en un conflicto armado y bajo un mando responsable de la conducta de sus subordinados. La doctrina internacionalista evidencia la determinación normativa de estas organizaciones a partir del Reglamento de La Haya y el II Convenio de Ginebra.

Si bien el primero de los cuerpos las describe a efectos de la aplicación del estatuto de prisionero de guerra en el contexto de los conflictos armados de carácter internacional36, también resulta aplicable en los CANI a partir del principio de distinción.37 Tras el retiro de los requisitos de visibilidad en el uso de las armas y de respeto de las leyes y costumbres de la guerra, persiste la exigencia de un mando responsable y el sometimiento a un régimen de disciplina interna.

22. La configuración de los GAO se define más aproximadamente en la jurisprudencia de los tribunales penales internacionales relativa al DIH. Por ejemplo, el Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia (TPIY, ICTY) exige los siguientes factores: i) una estructura de mando con normas y mecanismos disciplinarios; ii) un centro de operaciones y control de determinado territorio; iii) capacidad de acceder a armamento, equipo militar, así como reclutamiento y entrenamiento; iv) capacidad de planificación y desarrollo de operaciones militares; así como v) aptitud de negociación. Dichos requerimientos suelen sintetizarse en un cierto general de respetar el derecho internacional y es reconocida, entre otros, en el artículo 1 común de los Convenios de

Ginebra, además no depende de la reciprocidad, como se desprende del párrafo 3º del artículo 1 común a los Convenios de Ginebra pues advierte que la obligación tiene lugar “en todas las circunstancias” y del párrafo 5 del artículo 60 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, en relación con el respeto de los tratados de carácter humanitario. Dicha exigibilidad del DIH respecto de los GAO, claramente establecida a través del derecho consuetudinario y convencional, se ha radicado por un sector de la doctrina internacionalista en el principio de igualdad de las partes en un conflicto armado ante el DIH, tanto en relación con los conflictos armados internacionales, como respecto de los CANI. Al respecto, la postura de Yuval Shany en: Sassòli, M., & Shany, Y. (2011). Debate: Should the obligations of states and armed groups under international humanitarian law really be equal? International Review of the Red Cross, 93(882) (pp. 425-442). Ver asimismo: Marco Sassòli, Antoine Bouvier y Anne Quintin. (2012). Un droit dans la guerre?. Cas, documents et supports d’enseignement relatifs à la pratique contemporaine du droit international humanitaire, Volume I, Seconde édition, Ginebra: CICR. 35 Acerca del debate entre una propuesta de denominación más amplia del concepto de combatiente en el contexto de los CANI, en tanto fighters, se sugiere revisar: Henckaerts, Jean Marie & Louise DoswaldBeck. (2005). Customary International Humanitarian Law. Volume I: Rules, Cambridge: International Committee of the Red Cross, pág. 13 ss. 36 Bajo el Reglamento de la Haya, el derecho de la guerra se aplica a las estructuras que tengan una persona

responsable; posean distintivos fijos y reconocibles a distancia; porten armas de manera ostensible y se sujeten en sus operaciones a las leyes y costumbres de la guerra. Con el tiempo, se ha retirado la exigencia de visibilidad y del respeto a las leyes y costumbres de la guerra (PAI, art. 43). Henckaerts, Jean Marie & Louise DoswaldBeck. (2005). Customary International Humanitarian Law. Volume I: Rules, Cambridge: International Committee of the Red Cross, pág. 15 -16. 37 Se observa entre otras cuestiones: “La def