JEP - SV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-690 14-enero de 2021

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 90001865820200000001

SOLICITANTE: JALIFER CRUZ ACOSTA DESCRIPTORES: DERECHO A LA DEFENSA -labor de los defensores del SAAD y derecho a una defensa idónea, competente y eficaz-. INTENSIDADES DE ANÁLISIS SOBRE EL ÁMBITO MATERIAL -relación directa o indirecta con el conflicto armado no internacional-.

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 690 DEL 14 DE

ENERO DE 2021

Expediente: 90001865820200000001

Solicitante: Jalifer CRUZ ACOSTA Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), dejo consignados los argumentos por los cuales no acompaño la decisión adoptada mediante el auto TP-SA 690 de 2021. RESUMEN Mi distancia de la confirmación de la inadmisión por incompetencia material a la que arribó la SAI se contrae a dos aspectos. El primero, consiste en las graves falencias de las que adoleció la labor de defensa judicial a favor del compareciente por parte de la profesional designada por el Sistema Autónomo de Asesoría y Defensa de la JEP (SAAD). Las mismas evocan la urgencia de dotar al derecho a la defensa técnica en la jurisdicción especial de contenidos compatibles con estándares del derecho internacional de los derechos humanos, lo cual exige trascender su concepción cómo un elemento prescindible u optativo, y en su lugar reconocerle el rol medular que tiene

en la vigencia del debido proceso. En segundo lugar, debo reiterar los peligros que puede conllevar la insistencia de la mayoría de la Sección en el despliegue del esquema analítico de las intensidades en relación con el factor material, el cual puede resultar contradictorio con las finalidades del beneficio de libertad consagrado en la jurisdicción especial.

1. En el Auto TP-SA 690 de 2021 se reseña que la última actuación que figura en el expediente de la defensora designada al señor Jalifer CRUZ ACOSTA por el SAAD es del 25 de junio de 2019, cuando interpuso el recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la resolución de la SAI que negó la LC. En ese sentido, se observa que la interposición y sustentación del recurso de alzada en contra de la decisión que inadmitió el trámite de amnistía corrió únicamente por cuenta del interesado, quién solicitó mediante correo electrónico cambio del defensor asignado previamente.

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2. Al respecto, es evidente que para la Sección mayoritaria tales falencias en la labor defensiva desplegada por la profesional designada por el SAAD no configuran un vicio, debido a que contó formalmente con defensa hasta el recurso de apelación interpuesto contra la decisión desfavorable a sus pretensiones. Así las cosas, en esta oportunidad debo insistir1 en que la normatividad a la que se encuentra sometida la JEP exige la

aplicación estricta del debido proceso y de las garantías procesales, lo que también implica una defensa idónea2. Estas exigencias, como ha reconocido la Corte Constitucional, se vinculan con el cumplimiento del bloque de constitucionalidad3.

3. En el mismo sentido, en el marco de los derechos fundamentales al debido proceso y a la administración de justicia, el tribunal constitucional ha precisado el alcance del derecho a la defensa, extendiéndose esta, entre otras, a la asesoría idónea durante todas las etapas del proceso4. Asimismo, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos demanda que la asistencia jurídica provista por el Estado esté capacitada para asesorar y representar al procesado de manera competente y eficaz5, algo que obliga a apropiar los recursos necesarios para el efecto. 1 Acerca del carácter integral e irrenunciable de la defensa técnica en los procedimientos adelantados en la JEP. Ver, entre otros, Salvamentos de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los Autos TP-SA de 619, 618, 530 y 525 de 2020. 2 En este sentido ver: (1) Acuerdo Final de Paz, entre otras disposiciones, las siguientes: Punto V, numeral 5.1., literal a, objetivos del SIVJRNR: “Seguridad jurídica, mediante el cumplimiento de las condiciones del Sistema Integral y en especial de la Jurisdicción Especial para la Paz, con las garantías necesarias del debido proceso”. (…); numeral 5.1.2., Justicia, Principios Básicos del Componente de Justicia del SIVJRNR: “14.- Todas las actuaciones en el componente de justicia, de

conformidad con las reglas aplicables a la Jurisdicción Especial para la Paz, respetarán los derechos fundamentales del debido proceso, defensa, asistencia de abogado, presunción de inocencia y la independencia e imparcialidad de los magistrados de las salas y secciones, así como de los integrantes de la Unidad de Investigación y Acusación. (2) AL 01 de 2017, artículo transitorio 12: “Procedimiento y reglamento. (…) Sin incluir normas procesales, los magistrados de la JEP adoptarán, en el ejercicio de su autonomía, el reglamento de funcionamiento y organización de la JEP, respetando los principios de imparcialidad, independencia y las garantías del debido proceso, evitando cualquier nueva victimización y prestando el debido apoyo a las víctimas conforme a lo establecido en los estándares internacionales pertinentes. (..) Parágrafo. Las normas que regirán la Jurisdicción Especial de Paz (…) Igualmente, deberán garantizar los principios de tratamiento penal especial condicionado a la garantía de los derechos de las víctimas, centralidad de las víctimas, integralidad, debido proceso no regresividad en el reconocimiento de derechos y enfoque diferencial y de género”. (3) Ley 1820 de 2016, artículo 12: “Debido Proceso y Garantías Procesales. En todas las actuaciones judiciales y administrativas que se deriven de la presente ley, se respetarán los principios y garantías procesales del debido proceso y del derecho a la defensa”. (4) Decreto 706 de 2017, artículo 4. “Seguridad Jurídica. Las decisiones o resoluciones proferidas por los funcionarios u órganos de la JEP en virtud del otorgamiento de la renuncia a la

persecución penal, libertad transitoria, condicionada y anticipada, y privación de la libertad en unidad militar o policial, contempladas en la Ley 1820 de 2016, sólo podrán ser revisadas por tal jurisdicción y conforme a las normas establecidas para ello. Ninguna otra autoridad podrá revocarlas, sustituirlas o modificarlas.” Asimismo: Corte Constitucional, Sentencia C007 de 1 de marzo de 2018, párrafo 334. 3 En particular con normas como el artículo 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y el artículo 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre otras normas que definen obligaciones internacionales del Estado colombiano, en materia de Derechos Humanos. En relación con la jurisprudencia y otra normativa del DIDH aplicables, ver, entre otros, párrafos 339 ss. (recursos de las víctimas), párrafos 916 ss. (recursos de comparecientes y víctimas), nota al pie 283 (recursos a favor de víctimas y procesados) de la Sentencia C-007 de 2018. 4 Corte Constitucional, Sentencia SU-159 de 2002, considerando 3.2.2. 5 Ver Principios y Directrices sobre Asistencia Jurídica, Principio 6 y Directrices 5 párr. 45.c, 6, 13 párr. 64 y 15 párr. 69; Principios Básicos sobre la Función de los Abogados, Principios 6 y 13; Informe sobre la Situación de los Derechos

Humanos de un Sector de la Población Nicaragüense de Origen Miskito, OEA/Ser.L/V/ II.62, doc.10, rev.3 (1983), en D.c, párrs. 19-21. Comité de Derechos Humanos, Doc. ONU:CCPR/C/41/D/253/1987 (1991), Kelly vs. Jamaica, párr. 5.10; Corte IDH, Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador, Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y 2

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4. En tal sentido, es pertinente recordar, conforme lo expresado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos que “nombrar a un defensor de oficio con el sólo objeto de cumplir con una formalidad procesal equivaldría a no contar con defensa técnica, por lo que es imperante que dicho defensor actúe de manera diligente con el fin de proteger las garantías procesales del acusado y evite así que sus derechos se vean lesionados y se quebrante la relación de confianza. A tal fin, es necesario que la institución de la defensa pública, como medio a través del cual el Estado garantiza el derecho irrenunciable de todo inculpado de delito de ser asistido por un defensor, sea dotada de garantías suficientes para su actuación eficiente y en igualdad de armas con el poder persecutorio. La Corte ha reconocido que para cumplir con este cometido el Estado debe adoptar todas las medidas adecuadas. Entre ellas, contar con defensores idóneos y capacitados que puedan actuar con autonomía funcional.”6 (énfasis añadido)

5. De esta forma, considero que tanto la SAI como la SA mayoritaria convalidaron un trámite que se adelantó sin una defensa idónea y eficaz, lo cual sin lugar a dudas impacta en el debido proceso del compareciente. Por ende, en mi criterio se configuraba una causal de nulidad por la afectación sustancial de la garantía del derecho de defensa la cual debió ser declarada por la segunda instancia y la cual no está lejos de subsanarse con la designación de un defensor al señor CRUZ ACOSTA “hasta la finalización y archivo del presente trámite”, como lo ordenó la mayoría de la Sección en la decisión de la cual me aparto.

El esquema analítico de las intensidades

6. Como lo he sostenido en oportunidades anteriores7, mi distanciamiento en la argumentación de la Sección mayoritaria se remite a la utilización del esquema de intensidades para efectos de diferenciar el análisis respecto del ámbito material que debe realizarse para la concesión de beneficios provisionales y definitivos.

7. En mi criterio, esta propuesta de diferentes intensidades de análisis respecto de la relación de las conductas con el conflicto armado puede resultar contradictoria con las finalidades del beneficio de libertad consagrado en la jurisdicción especial, y además, implica la superposición del examen que debería ser realizado en etapas procesales autónomas. En cuanto al primer punto, la Corte Constitucional se refirió sobre las libertades definidas en la Ley 1820 de 2016 en los siguiente términos: Esta regulación se orienta al diseño de un instrumento complementario de libertad a los beneficios de mayor entidad en términos de responsabilidad, costas. Sentencia del 21 de septiembre de 2007. Serie C No. 170, párr. 159. Tribunal Europeo de Derechos Humanos,

Artico vs. Italy (6694/74), 1980, párr. 36. 6 Corte IDH. Caso Ruano Torres y otros Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de octubre de

2015. Serie C No. 303 7 Salvamento de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 245 de 2019, Aclaración de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 105 de 2019; Salvamento de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 070 de 2018; entre otros.

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SOLICITANTE: JALIFER CRUZ ACOSTA pero que se aplican sobre las conductas menos graves -amnistía, indulto y renuncia a la persecución penal-. Por ende, participa del carácter excepcional de las medidas de justicia transicional, se inscribe dentro del amplio ámbito de configuración reconocido al Legislador en estas materias, y persigue finalidades importantes en procura del logro de la paz como son las de dar seguridad jurídica a los desmovilizados, promover la solución integral del conflicto y propender por la estabilización y el fortalecimiento de la confianza en el proceso, excluyendo del beneficio los delitos que no pueden ser amnistiados o indultados8.

8. Así, los beneficios transicionales regulados en el marco normativo transicional propenden por el fortalecimiento de la confianza y la seguridad jurídica de los excombatientes, lo cual explica la posibilidad de libertades ex-ante; de ahí que sea

discordante con los fines de este beneficio la creación vía jurisprudencial de niveles de análisis que complejizan el otorgamiento del beneficio. Por otra parte, el esquema de intensidades implica la asociación entre etapas procesales y la imposición de exigencias ajenas a las establecidas por la norma para efectos de decidir sobre el beneficio provisional. Adicionalmente, la figura de intensidad está siendo confundida por la SA mayoritaria con lo dispuesto por la Corte Constitucional9, al momento de establecer qué tan amplios son los beneficios establecidos en la Ley 1820 de 2016: Así, por ejemplo, no corresponde a la Corte, en el plano del control abstracto, establecer si un beneficio de libertad es de mayor magnitud que una amnistía de iure, pues, como el primero se aplica a todo tipo de conductas, pero no supone, prima facie, la extinción de la acción penal o la pena, sólo una evaluación judicial, caso a caso, podrá determinar si es de “mayor entidad” que una amnistía de iure, que sí tiene las consecuencias citadas, pero, en cambio, no puede aplicarse a conductas de mayor gravedad.

9. Siguiendo esta línea de análisis, resulta pertinente recordar que, la Corte Constitucional ha destacado tres premisas centrales para el control de la Ley 1820 de 2016: i) respetar en la medida de lo posible lo pactado entre las partes, con el fin de garantizar la estabilidad, la reconciliación y la seguridad jurídica; ii) las decisiones deben tomarse con una mirada amplia, teniendo en cuenta el marco de los órganos políticos, especialmente la del Legislador, y iii) se debe garantizar que todos los

beneficios establecidos en la Ley deben ser compatibles con la satisfacción de los derechos de las víctimas, concebidos en forma integral10.

10. No cumplir las anteriores exigencias, pone en riesgo, tanto los derechos de las víctimas -eje central del Acuerdo-, así como el debido proceso y la seguridad jurídica 8 Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018, MP. Diana Fajardo Rivera, párr. 822. 9 Sentencia C-007 de 2018, en su párr. 287 10 Corte Constitucional, sentencia C-007 de 2018, fundamento 191. Ver en el mismo sentido Corte Constitucional, sentencia C-007 de 2018, párrafos 821 a 859, referidos al régimen de libertades y los párrafos 533 a 733 referidos al objeto, ámbito de aplicación, alcance y principios aplicables, de la Ley 1820 de 2016. También, Corte Constitucional Sentencia C-025 de 2018, MP. José Fernando Reyes Cuartas, párs. 54 ss, el capítulo “La justicia transicional en la terminación de los conflictos armados”.

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SOLICITANTE: JALIFER CRUZ ACOSTA de quienes comparecen ante esta jurisdicción. Asimismo acarrea el desconocimiento de la confianza en lo pactado entre las partes y corroborado por el juez constitucional. Lo anterior, porque al impactar en el tratamiento de libertades individuales dentro del sistema de justicia transicional se podría poner en riesgo el aporte la verdad, debido a

las dificultades que se imponen para la concesión de incentivos condicionados.

11. De este modo, es claro que la Sección mayoritaria da una interpretación diferente a la establecida por la Alta Corporación constitucional, al limitar de manera generalizada, y sin una argumentación robusta, que ate los principios y objetivos definidos por la Constitución respecto a la JEP, para un trato diferenciado, la concesión de beneficios provisionales de determinados eventuales comparecientes, pues hace un examen más estricto al configurar la relación directa o indirecta de las conductas punibles, con el conflicto armado.11

12. Lo anterior no implica que el juez transicional, dentro de la flexibilidad en sus criterios que pueda serle permitida bajo los parámetros del derecho nacional e internacional aplicable, pueda llenarlos de contenido para tomar las decisiones encomendadas en la resolución de los casos y la satisfacción de los derechos de las víctimas. Pero, sí se hace necesario que las reglas dadas por la Constitución y la jurisprudencia para analizar estándares valorativos en cuanto a competencia y beneficios provisionales, sean coherentes y proporcionales con lo pactado en el AFP y por ello definido en el AL 01 de 2017, para la implementación de la justicia restaurativa, con miras a lograr la construcción de una paz estable y duradera.

13. Tales reflexiones en cuanto al caso concreto adquieren un matiz significativo porque, en la medida en que se decretó la inadmisión por incompetencia, sin haberse realizado la práctica probatoria ordenada previamente por la SAI12, la mayoría de la 11 Salvamento de Voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano del Auto TP-SA 070 de 2018.

12 Ver párrafos 27 y 28 de la decisión de la cual me aparto: 27.Finalmente, cabe observar a la SA que el despacho sustanciador de la SAI decidió inadmitir por incompetencia la amnistía solicitada, pese a no haber concluido la actividad probatoria previamente decretada, sin presentar una justificación explícita de su proceder, lo cual no puede ser pasado por alto y exige que la SA llame la atención al despacho ponente por dicha situación. Esto, porque cuando las Salas de Justicia –o sus integrantes mediante decisiones unipersonales—activan sus competencias oficiosas para decretar pruebas que consideran necesarias, útiles, pertinentes y conducentes, lo que se espera es que se obtenga y evalúe todo el material probatorio requerido antes de proceder a adoptar una decisión de fondo, en su defecto, que se justifique por qué se adopta una decisión de fondo sin esperar al recaudo y valoración de las pruebas ya decretadas. Por esto, la SA ha dejado en claro que la SAI puede decidir sobre la amnistía sin contar con todo el material probatorio que fue decretado, siempre que dicha determinación esté debidamente justificada.//28.En el presente asunto, la SA advierte que la SAI dispuso inadmitir la solicitud del interesado por incompetencia, sin que se hubiesen practicado todas las pruebas que decretó en el trámite de la solicitud, lo que no fue justificado por el despacho de la SAI al momento de adoptarla decisión inadmisoria. No obstante, esta irregularidad –que debe ser corregida por el fallador en casos futuros–no tiene la trascendencia para afectar la validez de la decisión. Esto, porque

elementos probatorios recaudados fueron suficientes para decidir con sólidos fundamentos sobre la solicitud del interesado. La propia autoridad judicial de la SAI se encargó de analizar y valorar las entrevistas practicadas para concluir que tampoco existían elementos que permitieran demostrar el factor material de competencia. En efecto, la única prueba faltante, según el segundo informe parcial entregado por la UIA, fue el análisis que se encargó al GRANCE de la UIA sobre las entrevistas practicadas al compareciente y otros ex integrantes de la insurgencia, análisis que vino a realizar la propia magistrada ponente, siendo innecesaria la espera del análisis encomendado la UIA. Dado que las demás pruebas fueron practicadas, o se justificó su falta de recaudo–por la imposibilidad de ubicar al señor Abraham Cardoso y por la muerte del señor Jairo Martínez—, como lo reportó la UIA en los dos 5

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SOLICITANTE: JALIFER CRUZ ACOSTA Sección avaló que se arribara a una decisión sin un recaudo adecuado y suficiente de material probatorio, pretermitiendo así que el trámite arribara al nivel alto de intensidad, propio del beneficio definitivo, lo cual entraría en contradicción con el mismo test de intensidades propuesto por la misma Sección mayoritaria.

Así, por los argumentos expuestos, de manera respetuosa, salvo mi voto. Con toda consideración, [Documento suscrito con firma escaneada]

SANDRA GAMBOA RUBIANO Magistrada informes parciales que entregó a la SAI, el fallador no requería esperar al recaudo de una prueba que resultó finalmente superflua para resolver de fondo sobre la solicitud de amnistía mediante la declaratoria de su inadmisión por incompetencia, lo que ocurrió antes de la finalización del periodo probatorio y del traslado para alegatos de fondo, con apego al marco normativo y a los precedentes de la SA. 6