JEP - SV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-699 20-enero de 2021

REITERACIÓN. -DEFENSA TÉCNICA. El carácter integral e irrenunciable de la defensa técnica en los procedimientos adelantados en la JEP. DEFENSA TÉCNICA EN LA JEPes imperativa ante esta jurisdicción. DEFENSA TÉCNICA EN LA JEPen el marco de justicia transicional. - CENTRALIDAD DE LOS DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS -exigencia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y característica ineludible en la Jurisdicción Especial para la Paz. INTENSIDADES DE ANÁLISIS SOBRE EL ÁMBITO MATERIAL -relación directa o indirecta con el conflicto armado no internacional.

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN, TP-SA 699 DE 2021

Expediente: 9002563-36.2019.0.00.0001

Solicitante: Edison Henry Meluk.

Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación (SA), en esta ocasión dejo consignados los argumentos por los que Salvo mi voto respecto de la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA 699 del 2021. RESUMEN Mi distanciamiento de las consideraciones de la SA mayoritaria se refiere a su desconocimiento del carácter integral e irrenunciable del derecho de defensa técnica en los procesos adelantados ante la JEP, asunto respecto del cual me he pronunciado en múltiples oportunidades. Adicionalmente debo reiterar mi desacuerdo con las intensidades lo cual está expuesto de forma suficiente en varios votos disidentes. Finalmente me pronunciaré sobre la importancia de que las víctimas sean notificadas

de este tipo de decisión aun cuando no se asuma competencia. Carácter Integral e Irrenunciable del Derecho a la defensa técnica en los procedimientos adelantados en la JEP.

1. La providencia respecto de la cual salvo el voto confirma la Resolución 1565 del 13 de mayo de 2020, mediante la cual la SDSJ rechazó por falta de competencia material el sometimiento del señor Meluk y negó beneficios transicionales. Además la resolución resuelve notificar al solicitante y al delegado de la Procuraduría General de la Nación pero no se dice nada respecto de las víctimas. Por último ordenó que una vez en firme la presente providencia se devolverá el asunto a la SDSJ para lo de su cargo.

2. El derecho a la defensa es uno de los aspectos básicos del debido proceso, como medio que posibilita la realización de otros derechos y garantías. La legislación penal nacional cuenta con contenidos sobre dicho derecho. El artículo 8 de la Ley 600 de 2000, al cual me remito en atención a la expresa regulación del artículo 72 de la Ley 1922 de 2018, establece que, a través de todas las actuaciones se garantizará el derecho a la defensa, que deberá “ser integral, ininterrumpida, técnica y material”1.

3. El derecho a la defensa como mecanismo efectivo para garantizar condiciones genuinas de debido proceso, no resulta ajeno a procedimientos que se sigan en el marco de un modelo de justicia transicional. Esta garantía ha sido reconocida como irrenunciable en los Estatutos del Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia (Art. 21, núm. 4, literal d) y del

Tribunal Penal Internacional para Ruanda (Art. 20, núm. 4, literal d). Asimismo, la jurisprudencia de dichos tribunales de justicia transicional respalda el derecho de defensa, tanto como conjunto de derechos subjetivos individuales que benefician a la persona procesada, como en su dimensión de realización de justicia material en todas las etapas del proceso2. Así, asegurar que quienes se sometan o sean puestos a disposición de la JEP cuenten con la garantía de acceso a la defensa técnica, corresponde a la 1 Sobre el particular la Corte Suprema de Justicia ha sostenido: “A partir de este principio, surge el derecho a la defensa técnica como garantía fundamental y presupuesto esencial de validez en la relación adversarial que a través del proceso penal se constituye, consistente en la prerrogativa que el imputado tiene de estar asistido permanentemente por un abogado que le asesore y represente, y que, en términos de equilibrio e idoneidad, pueda enfrentar el órgano represivo. // “Esta posibilidad de oposición y refutación de la pretensión punitiva del Estado debe ser real, continua y unitaria, características que se oponen a lo formal, lo temporal y lo soluble. No es, ni se trata, de llenar una exigencia de carácter normativo, sino de velar porque este derecho logre material y efectiva realización, obligación por cuyo cumplimiento debe propender el funcionario judicial encargado de la dirección del proceso”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 22 de septiembre de 1998, Rad. 10771. 2 Ver, entre otras decisiones del TPIY: Case Kordic and Cerkez, Appeals Chamber, Judgement of 17 December

2004, IT-95-14/2-A, párs. 175-177; Case Blaskic, Appeals Chamber, Judgement of 29 July 2004, IT-95-14-A, par. 208; Case Tadic, Appeals Chamber, Judgement of 15 July 1999, IT-94-1-A, párr. 43 - 52. consideración del principio de seguridad jurídica y del objetivo de que el accionar de la Jurisdicción Especial aporte a una paz estable y duradera. En múltiples oportunidades me he pronunciado al respecto por ejemplo en el Salvamento de voto por mi presentado respecto del auto TP-SA 496 de 2019. La exclusión de la notificación de las decisiones de la JEP a las víctimas reconocidas en los procesos penales ordinarios respecto del solicitante

4. La omisión de notificación a las víctimas en la parte resolutiva de la decisión en relación con la cual salvo mi voto, no constituye una inadvertencia menor en el escenario de la JEP, teniendo en cuenta que los derechos de las víctimas son, simultáneamente, el fundamento y finalidad esencial del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición3

(SIVJRNR).

5. Las Salas y Secciones del Tribunal para la Paz están en la obligación de concretar a través de sus actuaciones la centralidad de las víctimas en el proceso de justicia transicional desarrollado a partir del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto (AFP). Lo anterior quedó claramente establecido en el parágrafo del artículo 12 del Acto Legislativo 1 de 2017 al disponer lo siguiente. Las normas que regirán la Jurisdicción Especial de Paz, incluirán

garantías procesales, sustanciales, probatorias y de acceso, encaminadas a que las víctimas puedan satisfacer sus derechos a la verdad, justicia y reparación en el marco de la JEP con medidas diferenciales y especiales para quienes se consideren sujetos de especial protección constitucional. Igualmente, deberán garantizar los principios de tratamiento penal especial condicionado a la garantía de los derechos de las víctimas, centralidad de las víctimas, integralidad, debido proceso, no regresividad en el reconocimiento de derechos y enfoque diferencial y de género.

6. De este modo las diferentes instancias que conforman la JEP deben desplegar estrategias que permitan que, a las víctimas como actores centrales del SIVJRNR, se les garantice el acceso a los procedimientos adelantados en la JEP. Vale señalar que la SA, haciendo referencia a las etapas embrionarias del procedimiento en la JEP, determinó no corresponde a las Salas cuestionar el reconocimiento de las víctimas realizado por las autoridades de la 3 Corte Constitucional, Sentencia C-080 de 2018, Punto 4.1.2., MP Antonio José Lizarazo Ocampo.

7. Jurisdicción Penal Ordinaria (JPO), para efectos de determinar si resulta o no la notificación del Auto que avoca conocimiento de la solicitud de un beneficio transicional, sin perjuicio de que, en el futuro esta Jurisdicción realice la calificación “propia del Sistema respecto a las conductas objeto del mismo”4. Es decir que el reconocimiento y vinculación al proceso penal ordinario de una víctima se extiende a los procedimientos que pretenden adelantarse ante esta jurisdicción, al menos hasta cuando sea procedente el

reconocimiento de víctimas propio de los procedimientos que en ella se adelanten.

8. El acceso de las víctimas a los procedimientos adelantados ante la JEP tiene entonces una relevancia manifiesta, porque es el medio que les permite participar activamente en la construcción de las decisiones al interior de la Jurisdicción. Lo anterior está en sintonía con la consideración del acceso a la justicia entendida como un derecho fundamental, en los términos de la Corte Constitucional “no se trata solamente del derecho a ser informada, porque quien recibe la información es sujeto pasivo, sino que, además, debe permitírsele una contribución activa para superar en lo posible cualquier error en la investigación penal.”5

9. También es una expresión de la relación inescindible del derecho del acceso a la justicia con la democracia, porque de acuerdo con lo expresado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, este derecho “constituye uno de los pilares básicos, no sólo de la Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática en el sentido de la

Convención”.6

10. No puede entenderse, como al parecer estima la Sección Mayoritaria, que la notificación a las víctimas depende del sentido de la decisión de avocar o no conocimiento sobre la solicitud de beneficios transicionales, pues esto desconoce su derecho a asumir la postura procesal que crea mejor para efectos de materializar sus intereses. Sería erróneo asumir que la víctima, reconocida en un proceso penal en la JPO, no tiene interés alguno en controvertir la decisión de no avocar conocimiento sobre los hechos en esta 4 Tribunal para la Paz, Sección de Apelación, Auto TP-SA 193 de 5 de junio de 2019.

5 Corte Constitucional, Sentencia No. T-275 de 1994, MP. Alejandro Martínez Caballero. 6 Véase, Corte IDH. Caso Castillo Páez vs. Perú. Fondo. Sentencia de 3 de noviembre de 1997. Serie C No. 34, párr. 82; Corte IDH. Caso Blake vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 24 de enero de 1998. Serie C No. 36, párr. 102; Corte IDH. Caso Ivcher Bronstein vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C No. 74, párr. 135. Jurisdicción y que por tanto no merece ser notificada de ese tipo de decisión. Bien podría una persona que ha sufrido un hecho victimizante, tener interés 11. legítimo en que la JEP asuma el conocimiento sobre esa conducta, para que se desplieguen acciones tendientes al esclarecimiento de la verdad, sin embargo, para poder posicionar ese interés, inevitablemente tiene que ser notificada.

12. De acuerdo con los desarrollos jurisprudenciales, una víctima tiene derecho de participar en un proceso incluso desde antes de la vinculación formal del presunto responsable (formulación de imputación o indagatoria), reconocimiento que implica que en esta jurisdicción se asuma esa regla, la cual es excluyente a la postura de que la vinculación de la víctima depende del avocamiento del asunto.

13. Sin lugar a dudas, propender por la participación de las víctimas en los procedimientos ante la JEP no es una labor sencilla, ni puede ser agotada

necesariamente a través de los canales tradicionales7. Se requiere por parte de todas las instancias que componen la jurisdicción especial de compromiso y constancia para efectos de lograr dicha vinculación. Lo anterior, teniendo en cuenta no sólo lo ya reseñado, sino también la existencia de poderosas razones que justifican su participación, que han sido enunciadas en el Informe del Relator Especial sobre la promoción de la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición de 2016.

14. La participación de las víctimas implica su reconocimiento como titulares de derechos, lo que supone un enorme empoderamiento para ellas y otros al 7 Así lo precisó la Corte Constitucional en la Sentencia C-080 de 2018, MP. Antonio José Lizarazo Ocampo : “Para la adecuada ponderación entre el derecho de las víctimas a participar en el proceso judicial, de una parte, y los derechos de los procesados, de la otra, y de las víctimas y los procesados a que se adopte una decisión en un plazo razonable, contribuyendo a los objetivos de la justicia transicional, la jurisdicción especial deberá prever mecanismos de representación colectiva de las víctimas para la gestión judicial de sus derechos, siempre que estos respeten su voluntariedad de hacerse parte en dichos procesos de representación colectiva y se garantice la gestión colectiva de los recursos judiciales. Esta representación colectiva es coherente además con las metodologías de judicialización de la JEP que, como se vio en el acápite 4.1.5.3., deberán obedecer a macroprocesos basados en la identificación de patrones que se atribuyen a los máximos responsables.//La

representación o gestión colectiva de la intervención de las víctimas podrá realizarse a través de mecanismos como el establecido en el artículo transitorio 12 del Acto Legislativo, es decir, a través de la Procuraduría General de la Nación, o a través de otros mecanismos de representación privada o pública, como los contemplados en el Acuerdo Final o los que prevean las normas procesales ordinarias. //En cualquier caso, las normas que regulen la JEP, así como las autoridades competentes, deben garantizar la participación de las víctimas asegurando los estándares constitucionales reseñados, y aplicando el Acuerdo Final como referente obligatorio de validez e interpretación, en los términos antes expuestos” (negrita fuera del texto original. obtener el respeto de las instituciones oficiales del Estado y hacerse un sitio en la esfera pública. Esa participación pone de manifiesto y afianza el derecho a la verdad. La formalización de métodos de participación de las víctimas reconoce el papel fundamental de las víctimas no solo en la incoación de las actuaciones, sino también en la reunión, el intercambio y la conservación de las pruebas.

15. La participación de las víctimas aumenta la probabilidad de que se tengan realmente en cuenta sus necesidades en procesos en que tradicionalmente se han visto relegadas a ser meras fuentes de información. La participación de las víctimas en los procedimientos penales aumenta la probabilidad de que esos procedimientos puedan integrarse mejor en otros procesos de justicia de transición. La sensación de empoderamiento que obtienen las víctimas al participar en procedimientos penales puede catalizar las demandas de justicia, lo que a su vez puede tener efectos beneficiosos de no repetición.8

14. De conformidad con lo anterior, la notificación de las decisiones adoptadas por la JEP y en general la publicidad de sus actuaciones, es una de las condiciones que deben ser garantizadas para efectos de concretar la participación de las víctimas en los procedimientos y de esa forma materializar la manida fórmula de la centralidad de las víctimas en la histórica tarea que debe adelantar esta jurisdicción, la cual debe realizarse desde las etapas embrionarias, máxime cuando han sido reconocidas en la JPO.

15. Además de estas consideraciones, este caso presenta una característica especial que no tuvo en cuenta la SA mayoritaria al momento de determinar quienes debían ser destinatarios de la notificación de la providencia, como se advierte en el texto, este asunto involucra la comisión del delito de desaparición forzada, el cual tiene un espectro mucho mayor de competencia del organismo dispuesto para desarrollar el componente humanitario del SVJRNR, atendiendo a esta situación era necesario ponerle de presente a las víctimas de las conductas desplegadas por el señor MELUK que el rechazo de este asunto en la JEP, no implica que no sea posible para ellas acceder a los demás componentes del sistema con el objeto de reclamar allí la materialización de sus derechos. 8 Naciones Unidas, Consejo de Derechos Humanos, Informe del Relator Especial sobre la promoción de la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición, 27 de diciembre de 2016, A/HRC/34/62, disponible en https://documents-ddsny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G16/441/94/PDF/G1644194.pdf?OpenElement Análisis del factor material para los efectos de la libertad condicionada en

aplicación del estándar medio de intensidad.

16. La Sección debía determinar si en relación con el señor HENRY MELUK en su calidad de miembro de la Policía Nacional, si se dan los elementos de prueba existentes permitían afirmar que las conductas por las cuales fue condenado el señor MELUK tenían relación directa o indirecta con el conflicto armado. La sección pudo concluir que la aplicación de los criterios establecidos en el artículo 62 de la LEAJ-JEP al caso concreto conforme a un análisis bajo de intensidad no arroja una respuesta favorable a los planteamientos del solicitante. Los delitos de secuestro extorsivo y hurto calificado y agravado por los cuales fue penalmente condenado no caben dentro del ámbito de competencia material de la JEP.

17. Sin embargo no compartimos el criterio de intensidad porque representa un modo de analizar los hechos y las pruebas de forma más complicada para el interesado. El esquema de intensidades implica la asociación entre etapas procesales y la imposición de exigencias ajenas a las establecidas por la norma. La interpretación que se haga de las normas principales de la JEP debe hacerse teniendo en cuenta el debido proceso y las garantías fundamentales del ejercicio del poder punitivo en el Estado Social y democrático de Derecho.

18. La Corte Constitucional ha destacado tres premisas centrales para el control de la Ley 1820 de 2016: i. Respetar en la medida de lo posible lo pactado entre las partes con el fin de garantizar la estabilidad, la reconciliación y la seguridad jurídica. ii. Las decisiones deben tomarse con una mirada amplia, teniendo en cuenta el marco de los órganos políticos, especialmente la del Legislador, y iii. Se

debe garantizar que todos los beneficios establecidos en la Ley deben ser compatibles con la satisfacción de los derechos de las víctimas, concebidos en forma integral9.

19. Las anteriores exigencias ponen en riesgo los derechos de las víctimas, el debido proceso y la seguridad jurídica de quienes comparecen ante la JEP. La imposición de deberes extralegales significa el desconocimiento de la confianza en lo pactado. La Sección mayoritaria a través de la tesis de intensidades limita la 9 Corte Constitucional, sentencia C-007 de 2018, fundamento 191. Ver en el mismo sentido Corte Constitucional, sentencia C-007 de 2018, párrafos 821 a 859, referidos al régimen de libertades y los párrafos 533 a 733 referidos al objeto, ámbito de aplicación, alcance y principios aplicables, de la Ley 1820 de 2016. También, Corte Constitucional Sentencia C-025 de 2018, MP. José Fernando Reyes Cuartas, párs. 54 ss, el capítulo “La justicia transicional en la terminación de los conflictos armados”. concesión de beneficios más allá de lo pactado y de las normas principales de la JEP.

Al respecto me he pronunciado en múltiples votos disidentes por ejemplo en el Salvamento parcial de voto al auto TP-SA 232 de 2019, Salvamento parcial Auto TP SA 564 de 2020. En los términos expuestos de manera respetuosa dejo consignados los motivos por los que salvo mi voto. Con toda consideración, [Documento suscrito con firma escaneada]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada