JEP - SV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-707 27-enero de 2021

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 9001033-94.2019.0.00.0001

INTERESADOS: LUIS CARLOS GÓMEZ GÓNGORA Y FABIO AUGUSTO MARTÍNEZ LUGO DESCRIPTORES: RECHAZO IN LIMINE -debido proceso como presupuesto-. COMPETENCIA JEP -rechazo in limine es excepcional y sujeto a límites-. DEBIDO PROCESO –los defectos relativos al análisis probatorio cuando se determina incompetencia de la JEP-. RÉGIMEN PROBATORIOdecisiones a partir de elementos necesarios y suficientes que garanticen los derechos de las víctimas, acceso a la administración de justicia y consecución de una justicia material.

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 707 DEL 27 DE

ENERO DE 2021

Expediente: 9001033-94.2019.0.00.0001

Interesados: Luis Carlos GÓMEZ GÓNGORA y Fabio Augusto MARTÍNEZ LUGO Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), dejo consignados los argumentos por los cuales salvo mi voto respecto de la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA 707 de 2021. Resumen Mi distanciamiento en relación con el respaldo al rechazo de la Sala de Definiciones Jurídica1 de la solicitud de comparecencia de los señores GÓMEZ GÓNGORA y MARTÍNEZ LUGO se centra en que el asunto fue catalogado, sin recaudo probatorio ni mayor análisis, como

excluido de la competencia de la JEP. Lo anterior, en atención a que la fecha en que fueron cometidos los hechos fue posterior a la firma del Acuerdo Final de Paz. Ahora bien, tal argumento que puede parecer irrebatible, no responde a tres elementos que debieron ser tenidos en cuenta por la Sala en primera instancia y por la SA mayoritaria en segunda. El primero, el carácter continuo de la conducta alegada por los solicitantes, segundo la previa vinculación de uno de los interesados con la fuerza pública y tercero la naturaleza de las conductas por las cuales se solicitó el sometimiento. Por ende, en mi criterio las diligencias debían retornar a la Sala para efectos de la práctica de pruebas que permitieran desvirtuar o confirmar la hipótesis de vinculación de los ilícitos atribuidos a los señores GÓMEZ GÓNGORA y MARTÍNEZ LUGO con el conflicto armado no internacional. Rechazo in limine y debido proceso en la Jurisdicción Especial para la Paz

1. Las determinaciones que adopte la SA y, en general, las de la JEP, deben atender los preceptos constitucionales, en especial el derecho al debido proceso, eje 1 Aunque la decisión de la SA mayoritaria modificó para inadmitir por incompetencia, lo cierto es que avala, en términos generales, la determinación de incompetencia de la JEP en el asunto.

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GÓNGORA Y FABIO AUGUSTO MARTÍNEZ LUGO fundamental de la administración de justicia. El artículo 29 de la Constitución Política

y el bloque de constitucionalidad que integran en la materia: el artículo 14 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos y el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, garantizan a todos los ciudadanos y ciudadanas el respeto de la rigurosidad procesal para una adecuada administración de justicia, como expresión de la debida consideración a la dignidad humana.

2. Este derecho permite que las personas estén protegidas contra eventuales abusos o desviaciones de las autoridades judiciales, debido a que cada actuación está supeditada a lo que el precepto constitucional define como formas propias de cada juicio. Es por ello que, cuando una persona acude al sistema de justicia de un Estado, se requiere que se respeten estrictamente las garantías procesales, con el fin de no alterar el ordenamiento jurídico y otorgar un trato digno a las partes e intervinientes.

3. Si bien el proceso judicial es una actividad dinámica que se lleva a cabo a partir de actuaciones que pretenden realizar el valor esencial de la justicia, también se debe entender que éste tiene límites, tanto formales como materiales, dispuestos por la Constitución y la ley, que constituyen las garantías antes aludidas2.

4. En el caso respecto al cual salvo mi voto, en relación con la ausencia del factor temporal de competencia, se observa que la SA mayoritaria avaló una aproximación eminentemente literal al asunto, descartando de plano la posible competencia de la jurisdicción especial con base en la fecha de comisión de los ilícitos. Así, se desdeño de entrada la hipótesis de los interesados consistente en la posible existencia de un “fenómeno de macrocriminalidad creado al interior del Estado ligado en las interceptaciones

ilícitas de comunicaciones de políticos de izquierda, funcionarios públicos y abogados”.

5. Al respecto, considero que la SA es laxa en establecer los límites y condiciones que deben respetarse por las Salas de Justicia al momento de concluir la improcedencia de una solicitud de sometimiento que arribe a la JEP. Es mi postura que, de forma excepcional, mediante providencia debidamente motivada y garantizando el derecho a la doble instancia, estas solicitudes, abiertamente infundadas, puedan rechazarse in limine.

6. Es así como, siguiendo en línea con los fundamentos del debido proceso es necesario aclarar que el precedente en la Sección sobre las decisiones de rechazo in limine, implica que, tratándose de una decisión desfavorable, con la potencialidad de afectar derechos de las personas que acuden a la jurisdicción, tales decisiones deben ser 2 En este sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional en la sentencia C-342 de 2017, MP. Alberto Rojas Ríos.

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GÓNGORA Y FABIO AUGUSTO MARTÍNEZ LUGO excepcionales y proferirse respetando todos los requerimientos exigidos en la Ley 1922 de 2018, dentro de los límites constitucionales3. Ha sostenido la SA que “(...) los magistrados y magistradas de la SAI deberán asumir conocimiento, y en uso de su iniciativa probatoria y facultades de impulso oficioso, documentar el caso para definir si el mismo cae dentro de la órbita competencial de la Jurisdicción”4.

7. Se resalta así que, es excepcional en tanto sólo procede cuando el caso sea abiertamente infundado, pero ello no autoriza al juzgador a revisar superficialmente el material probatorio existente, y atenerse únicamente al marco temporal, cuando se alega, como en este caso, la persistencia en el tiempo de conductas que se originaron con antelación a la fecha de competencia de la JEP.

8. Asimismo, se advierte que la decisión debe ser debidamente motivada, esto es, que ofrezca argumentos meritorios y de convicción para determinar el rechazo. Ahora, para que el administrador de justicia pueda tomar una decisión con las características descritas, es necesario que se haya desarrollado una lectura atenta no sólo de los hechos objeto de la petición, sino también del material probatorio disponible, lo que en su conjunto debe mostrar que no le asiste la razón al interesado.

9. Cabe mencionar que la Corte Constitucional, al referirse al debido proceso al proferir providencias judiciales, ha sostenido que:

[E]l defecto procedimental se erige en una violación al debido proceso cuando el juez da un cauce que no corresponde al asunto sometido a su competencia, […] o cuando pasa por alto realizar el debate probatorio, natural a todo proceso, vulnerando el derecho de defensa y contradicción de los sujetos procesales al no permitirles sustentar o comprobar los hechos de la demanda o su contestación, con la consecuente negación de sus pretensiones en la decisión de fondo y la violación a los derechos fundamentales.

10. Así, independientemente de la temporalidad estricta de la JEP, no se puede descartar el estudio previo y juicioso que se debe hacer de la solicitud y del material

obrante en el expediente que tiene el magistrado o magistrada de la Sala, pues abiertamente se estaría desconociendo los principios y reglas constitucionales. En armonía con lo anterior, es evidente que la actuación procesal debe ser congruente, y todas las actuaciones surtidas, por cortas y sucintamente sustentadas, deben ofrecer un fundamento legal y argumentativo, de tal suerte que se precavan eventuales 3 Tribunal para la Paz, Sección de Apelación, Auto TP-SA 078 de 2018. 4 Ibíd. 3

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GÓNGORA Y FABIO AUGUSTO MARTÍNEZ LUGO arbitrariedades o vías de hecho al tomar una determinación alejada del marco normativo5.

11. En concordancia con lo expuesto, considero que es exigua la argumentación del a quo y que fue avalada por la SA, de rechazar de plano la solicitud incoada con base en la ausencia de prueba de un “plan sistemático de interceptaciones iniciado mucho tiempo atrás, pues en las actuaciones penales no se demostró la existencia de un dolo unitario, es decir, un plan único u homogéneo que cohesione las infracciones, lo cual, según la jurisprudencia nacional es imprescindible “ya que éste es el que permite reconducir la pluralidad a la unidad”6.

Ello porque se termina extrayendo conclusiones de los procesos adelantados en la JPO las cuales desconocen los fines y las limitaciones de tal procedimiento y además se elude la carga de la jurisdicción especial de profundizar en la comprobación o no, con base en

programas investigativos serios, de la existencia del alegado plan sistemático de interceptaciones como parte de una estrategia mayor. En ese sentido, frente a la ausencia de prueba del mencionado plan -o del dolor unitario aludidola respuesta no podía ser la del rechazo de plano sino la de la práctica probatoria adicional para comprobar o desvirtuar la tesis de los comparecientes. A ello se suma la alegación de uno de los solicitantes -que fue desdeñada sin mayores elementossegún la cual su vinculación previa con la Fuerza Pública, tuvo un rol determinante en la comisión de las conductas puestas en consideración de la jurisdicción especial.

12. En virtud de lo anterior, en mi criterio, la SDSJ debió ejercer sus facultades e iniciativa probatoria que el Legislador le entregó a través de los artículos 17, 18 y 19 de la Ley 1922 de 2018. Tales potestades no deben entenderse como una herramienta sujeta a la mera liberalidad y discrecionalidad de quien administra justicia, incluso dentro de un proceso de estirpe transicional, pues su uso se constituye en un deber en asuntos donde la obtención de la verdad real y la efectividad del derecho sustancial, ante vacíos y dudas sobre los fundamentos fácticos de una decisión, demandan contar con mayores elementos que permitan una determinación suficientemente motivada y que garantice el acceso a la administración de justicia y la consecución de una justicia material7. En ese preciso sentido fue concebido el fin de estas facultades, por parte de la Corte Constitucional, también dirigidas a garantizar los derechos de las víctimas a la verdad 5 La Corte Constitucional ha definido que la debida motivación se puede entender como “el ejercicio argumentativo por

medio del cual el juez establece interpretación de las disposiciones normativas, de una parte, determina cómo, a partir de los elementos de convicción aportados al proceso y la hipótesis de hecho que se construye con base en esos elementos, es posible subsumir el caso concreto en el supuesto de hecho de una regla jurídica aplicable al caso (…)”. Corte Constitucional, sentencia C-1194 de 2005. MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. 6 Párrafo 6.1 del Auto TP-SA 707 de 2021. 7 Al respecto, ver Corte Constitucional, Sentencias T-363 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, considerando 4.4; y T-654 de 2009, M.P. María Victoria Calle Correa, considerando 5.3 (abordada en la Sentencia T-591 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, considerando 5.17). 4

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GÓNGORA Y FABIO AUGUSTO MARTÍNEZ LUGO y a la justicia, mandatos obtenibles a través de decisiones de la JEP, en la medida en que surjan del análisis de los elementos de juicio necesarios y suficientes, y que obedezcan a la pretensión de corrección a cargo de los jueces y magistrados8. Materialización de derechos que, desde luego, permitirán la edificación de un futuro sin repetición. Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, salvo mi voto. Con toda consideración, [Documento suscrito con firma escaneada]

SANDRA GAMBOA RUBIANO Magistrada 8 Tales planteamientos que, en principio se dirigen a la SAI, también son aplicables a la SDSJ, Ver: Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018, M.P. Diana Fajardo Rivera, considerando 803. “Para la Corte esta disposición [Ley 1820 de 2016, art. 27] no atenta contra mandato alguno de la Constitución Política; por el contrario, garantiza que la JEP, y en especial la Sala de Amnistía e Indulto, cuente con las herramientas para el ejercicio responsable de sus funciones, permitiéndole reunir los elementos de juicio necesarios y suficientes para dictar sus sentencias, con la pretensión de corrección que corresponde a los jueces, lo que, a su vez, repercute en la garantía de la justicia y del derecho a la verdad de las víctimas”. 5