JEP - SV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-714 27-enero de 2021

SECCIÓN DE APELACIÓN MEDIDA CAUTELAR -es accesoria a un procedimiento de la JEP-. MEDIDAS CAUTELARES EN LA JEP -no se tramitan como proceso autónomo a riesgo de romper su carácter de mecanismo de protección respecto de situaciones de gravedad y urgencia-. CONGRUENCIA CON LA POSTULACIÓN - Solicitud de ampliación de medida cautelar debe fallarse de acuerdo con lo solicitado. AMPLIACIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES -su solicitud no puede derivar en avocamiento de un proceso autónomo sin que se argumente con suficiencia-.

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 714 de 2021.

Expediente: 2020000094

Solicitante: Iván Cepeda Castro Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación (SA) dejo consignados los argumentos por los cuales disiento parcialmente de la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA 714 de 2021.

RESUMEN No comparto la interpretación que hace la SA mayoritaria respecto de la solicitud del peticionario quien no solicitó la apertura de un trámite autónomo, sino la ampliación de una medida cautelar. La decisión de apertura de un trámite autónomo controvierte el carácter de gravedad y urgencia que sustenta este tipo de mecanismos desde el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el Derecho Internacional Público y el Derecho Penal Internacional.

1. En el auto respecto del cual salvo parcialmente mi voto, la Sección de

Apelación mayoritaria decidió que la solicitud de medidas cautelares iba más allá de la “literalidad” de lo allí establecido y por lo tanto debía abrirse un nuevo trámite como un proceso autónomo1. Con ello, la mayoría de la Sección no sólo decidió 1 Véase párrafos 8 y 18.5.7. del auto objeto de salvamento. 1 Salvamento parcial de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano Auto TP-SA 714 de 2021 Pelación Medidas Cautelares trocar la expresa solicitud de protección, sino que ello tuvo lugar para cambiar el procedimiento, trayendo como consecuencia la dilatación de un trámite previsto normativamente para situaciones de particular gravedad y urgencia.

2. En este sentido, no puedo compartir la interpretación que se hace en la providencia respecto a la solicitud elevada por el ciudadano Cepeda Castro. Ni de lo establecido por el ciudadano en mención, ni del contenido del recurso de apelación presentado por el director del Centro Nacional de Memoria Histórica

(CNMH) puede evidenciarse la necesidad de dar trámite a la solicitud dando inicio a un nuevo proceso. Debe advertirse que el recurso presentado por el director del CNMH se surtió contra el auto AT 058 de 5 de mayo de 2020, mediante el cual la Sección de Primera Instancia para Casos de Ausencia de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad (SAaR) decidió, entre otros, avocar una solicitud como un proceso autónomo de medidas cautelares y, entre ellas, ordenar al CNMH “preservar y conservar en su integridad, por un plazo de noventa (90) días, la colección “Voces para transformar Colombia” y por lo tanto la salvaguarde (sic) de alteración, supresión, adición

o modificación”.

3. La providencia de la Sección de Apelación mayoritaria sostiene que las medidas cautelares de protección y preservación de información son las únicas disposiciones de carácter cautelar que la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) puede decretar por fuera de los procesos que está adelantando. Al respecto considero que de conformidad con los artículos 21 y 22, en su numeral 2, de la Ley 1922 de 2018 todas las medidas cautelares ante esta Jurisdicción requieren un contexto de urgencia, además de requerir la accesoriedad a un procedimiento en la JEP, cuestión que no se limita desde luego a un caso o macrocaso abierto2.

4. Considero por tanto equivocado el análisis que realiza la SA mayoritaria puesto que la interpretación que presenta la providencia, particularmente en lo que corresponde al párrafo 18.12.1, se hace sin correspondencia con la citada norma, pues en esta se dispone que la medida cautelar de protección de información también se ve afectada por la necesidad de urgencia. Estimo que, por el contrario, a pesar de las propias dificultades de redacción que evidencian los acápites 2 Ley 1922, artículo 22. Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos que se adelanten ante la JEP, en cualquier estado del proceso, de oficio o por petición debidamente sustentada, podrá la Sala o Sección de conocimiento decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias relacionadas con situaciones de gravedad y urgencia, para: 1. Evitar daños irreparables a personas y colectivos. 2. Proteger y

garantizar el acceso a la información que se encuentra en riesgo inminente de daño, destrucción y/o alteración (...). 2 Salvamento parcial de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano Auto TP-SA 714 de 2021 Pelación Medidas Cautelares normativos en cuestión,los artículos 21 y 22.2 referidos establecen que todas las medidas cautelares están cobijadas por el elemento urgencia.

5. Otro de los argumentos planteados en la decisión para no dar trámite autónomo a una medida cautelar en este caso se fundamenta en el artículo 14 párrafo 6 de la Ley de Procedimiento de la JEP mediante la cual se dispone que la SA no puede excederse de los confines que se trazan en el recurso de apelación. Ni el CNMH ni el peticionario Iván Cepeda Castro solicitaron el adelantamiento como proceso autónomo. En el caso particular, a través del Auto TP-SA 714 de 202l que reitera el avocamiento de la solicitud como un proceso autónomo, no solo se fue más allá de lo solicitado por quien invocó la acción, sino que ello se hizo en desmedro del carácter de urgencia anejo a las medidas cautelares. Considero por tanto que la decisión debió ser la de ampliar la medida cautelar y fallar de acuerdo con lo solicitado pero en una vía contraria, el párrafo 8 sostiene que, Aunque es cierto que la SAR concedió el recurso de apelación “únicamente en relación con la imposición de la medida cautelar provisional”, esto es, la atinente a la protección de la colección VTC, la SA advierte que, en realidad, el recurso interpuesto tenía un carácter mucho más general y

buscaba controvertir no sólo dicha determinación, sino la consistente en avocar conocimiento de la solicitud como “un proceso autónomo de medida cautelar”. No de otra manera podría entenderse que el CNMH insistiera en que no se configuraban los supuestos para adoptar medidas cautelares en relación con el guión científico del MMH, o en que resultaban improcedentes en casos de acciones potenciales o supuestos improbables, refiriéndose específicamente a los cuestionamientos suscitados en torno a la línea de acción imprimida por la actual dirección de la entidad, asuntos ambos que excedían el objeto de protección de la medida cautelar concedida -lo relativo a la exposición VTCy que concernían, más bien, el referido “proceso autónomo” cuya apertura se ordenó en la providencia impugnada y que tiene por objeto “la protección de la documentación y la actividad del CNMH ante posibles hechos de censura, alteración, modificación o desconocimiento tendiente[s] a (…) revictimizar sectores de víctimas del conflicto armado interno“ (Resaltado fuera del original).

6. A partir de esta lectura, especialmente de lo resaltado, se puede evidenciar que la SA mayoritaria se pronunció sobre un asunto que no introdujo el peticionario y que decidió dar trámite a la medida como un proceso autónomo. A partir de este análisis es que la mayoría de la Sección concluye que la solicitud en “realidad” requiere un trámite autónomo, interpretación equivocada como lo manifesté supra, pues los artículos 21 y 22 de la Ley de Procedimiento establecen que toda medida cautelar es accesoria a un proceso adelantado o por adelantar en la JEP.

3 Salvamento parcial de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano Auto TP-SA 714 de 2021 Pelación Medidas Cautelares

7. Por otra parte, el artículo 22 de la Ley 1922 de 2018 señala la viabilidad de las medidas cautelares en la JEP en relación con todos los procedimientos que se adelanten ante la Jurisdicción y que pueden ser solicitadas en cualquier estado del proceso, de oficio o por petición debidamente sustentada. Podrá la Sala o Sección correspondiente decretar en providencia motivada las medidas cautelares que considere necesarias relacionadas con situaciones de gravedad y urgencia para (i) evitar daños irreparables a personas y colectivos y (ii) proteger y garantizar el acceso a la información que se encuentra en riesgo inminente de daño destrucción y/o alteración. Asimismo, el artículo 21 de la referida ley, establece que las Salas y Secciones podrán adoptar medidas de protección de la información, pero de conformidad con el procedimiento previsto para las medidas cautelares con el fin de proteger y preservar la información que obre en archivos públicos o privados.

8. Dado el contexto específico en el cual la SAaR utilizó la expresión “proceso autónomo de medidas cautelares”, es claro que con ella se aludía al hecho de que el trámite sería abordado como uno distinto al de las medidas de protección de información ordenadas mediante el auto MPI 001 de 3 de agosto de 2018 en el expediente con radicado número 2018374747400001E, cuya ampliación era el objeto inicial de la solicitud de medidas cautelares. En efecto, no puede perderse de vista

que, en el auto apelado, la referencia al “proceso autónomo de medidas cautelares” viene justo después de que el a quo explicara que lo perseguido con la petición excedía el alcance de las referidas medidas de protección de información.

9. En el párrafo 18.12.1 la SA mayoritaria señala que las medidas cautelares de protección de la información no se encuentran determinadas por el elemento urgencia. No puedo estar de acuerdo con este análisis toda vez que como se mencionó, el artículo 22 de la Ley 1922 de 2018 establece que todas las medidas cautelares se encuentran determinadas por la urgencia como se mencionó en el párrafo 5 supra.

10. Por otra parte el artículo 14 de la Ley de Procedimiento expresamente prohíbe decidir sobre lo que no se ha apelado. El accionante solicitó una ampliación respecto a una medida cautelar3 y solo podía fallar en cuanto a la misma o a su 3 El 20 de diciembre de 2019, el peticionario de las medidas cautelares solicitó la ampliación de las mismas sobre los archivos que reposan en el CNMH, ordenadas mediante el auto MPI 001 de 3 de agosto de 2018 en el expediente n.° 2018374747400001E, “a todas las actuaciones que pueda desempeñar el CNMH y el Museo Nacional de Memoria (MNM) por un posible riesgo para los derechos de las víctimas y la sociedad a la verdad, la memoria histórica y a la reparación simbólica”. Señala el Auto que el peticionario elevó las siguientes peticiones: La adopción de las medidas necesarias para que se protejan las exposiciones, iniciativas de memoria, productos y cualquier documento o

4 Salvamento parcial de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano Auto TP-SA 714 de 2021 Pelación Medidas Cautelares negativa. Asimismo, a partir del recurso de apelación interpuesto por el CNMH, tampoco se puede concluir que el avocamiento como proceso autónomo constituía materia de lo solicitado en apelación.

11. El decreto de medidas cautelares como mecanismo de protección relativo a procedimientos existentes no resulta insular a los trámites del Derecho Internacional de los Derechos Humanos como el reconocido en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos4, pues también se observa en el Derecho Penal Internacional y en el Derecho Internacional Público como un mecanismo definido por la celeridad que emerge de la urgencia y gravedad de las situaciones que buscan solucionarse a través de ellas.

12. Por ejemplo en cuanto a las atribuciones de la Fiscalía de la Corte Penal Internacional (CPI), el artículo 54, f) del Estatuto de Roma establece que se deben adoptar o pedir que se adopten las medidas necesarias para asegurar el carácter confidencial de la información, la protección de una persona o la preservación de las pruebas. A partir de allí se evidencia que al igual que las referidas a la protección de una persona, pueden ser decretadas de forma accesoria a un proceso. Podría entonces presentarse una situación en el que la Fiscalía de la CPI decrete una medida cautelar sin que medie ningún proceso, pero no es la situación en el caso que nos ocupa por la expresa determinación normativa en el sentido de que las medidas cautelares deben ser accesorias a un proceso abierto o por abrir, como se

desprende de los artículos 175 de la Ley 1957 de 2019 y 22 de la Ley 1922 de 2018. actividad del [CNM] ante posibles hechos de censura, alteración, modificación o desconocimiento tendiente a desconocer y revictimizar sectores de víctimas del conflicto armado interno. 2 Exigir a la dirección del CNMH abstenerse de realizar manifestaciones o declaraciones públicas que puedan revictimizar, o desconocer, los derechos de las víctimas y el derecho a la verdad colectiva de la sociedad colombiana sobre graves violaciones a los derechos humanos ocurridas con ocasión del conflicto armado. El estudio y adopción de todas las medidas adicionales que la honorable Sección considere sobre el [CNM] y el Museo Nacional de Memoria, para garantizar los derechos a la verdad, en su fase colectiva, la memoria histórica de la sociedad y los derechos de las víctimas del conflicto armado”. 4 En sede del sistema universal, se debe recordar, por ejemplo, que dentro de los procedimientos relativos a las peticiones ante el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales, éste puede en circunstancias excepcionales, adoptar las medidas provisionales que considere necesarias para evitar un posible daño irreparable a la víctima o a las víctimas de la violación denunciada, como se establece en el artículo 7 del Reglamento provisional emitido en virtud del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. A partir de lo señalado la medida de protección se desarrolla en el marco de un proceso, de manera accesoria. 5 El artículo 17 establece que “De oficio o a solicitud de parte, por cuenta propia o a través de representante en la

Jurisdicción Especial para la Paz se adoptarán medidas adecuadas y necesarias, conforme lo establezca la ley procedimental, para proteger los derechos de los procesados, las víctimas, testigos e intervinientes que ante ella concurran, los cuales podrán ser vinculados a los Programas de Protección de la Unidad Nacional de Protección, con debido respeto de las garantías procesales, cuando sus derechos fundamentales a la vida y seguridad personal se encuentren amenazados por su participación en el proceso ante la JEP”. 5 Salvamento parcial de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano Auto TP-SA 714 de 2021 Pelación Medidas Cautelares

13. De acuerdo con la doctrina, las medidas cautelares ante la Corte Internacional de Justicia (CIJ), entre ellas la protección del carácter confidencial de la información, son accesorias a un proceso6. En este sentido el artículo 48 del Estatuto de la CIJ establece que la Corte dictará las providencias que considere necesarias para el curso del proceso, y entre otras cuestiones, adoptará las medidas necesarias para la práctica de pruebas.

14. A manera de conclusión, es claro que tanto la normatividad internacional como en la normativa transicional de la JEP, es forzoso adelantar el procedimiento sobre las medidas cautelares dentro del mismo trámite y accesorio a éste, y no, de manera autónoma como lo pretendió la SA mayoritaria en la decisión de la cual me aparté parcialmente. En el caso de que la SA hubiera considerado que necesariamente debía avocar conocimiento como proceso autónomo de la solicitud, debió demostrarse y argumentarse, y, por tanto, en este caso no se encuentra

demostrado ni siquiera de manera sumaria que la ampliación de la medida cautelar no era suficiente y que por ello debía tramitarse como proceso autónomo. En los términos expuestos de manera respetuosa dejo consignados los motivos por los que salvo parcialmente mi voto. Con toda consideración.

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada [Firmado en el original] 6 En relación con el planteamiento sobre la accesoriedad o la autonomía Arias Ramírez plantea el siguiente interrogante ¿Son las medidas provisionales fuente autónoma de competencia? Resalta que la tendencia de considerar las medidas provisionales impuestas por el Tribunal de La Haya como fuente autónoma de competencia no es acertada. Bernal Arias Ramírez (2006). “Las medidas provisionales y cautelares en los sistemas universal y regionales de protección de los derechos humanos”. Revista IIDH. Nº 43, págs. 79-158. 6