JEP - SV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-731 17-febrero de 2021

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 9005977-42.2019.0.00.0001

SOLICITANTE: GEYSON OBED SOTO TORRES DESCRIPTORES. COLABORADOR DE LAS FARC-EP -la introducción del elemento de subordinación en la colaboración con un grupo armado desconoce elementos basilares del Derecho Internacional Humanitario; -la evaluación de la conducta para efectos de la determinación de la figura de colaborador; -debe analizarse desde el derecho penal de acto; -es posible que una persona domine hecho siendo colaboradora pero no puede exigirse el dominio del hecho para que pueda ser considerada colaboradora de las FARC-EP-. FORMATO F1establecimiento de requisitos extralegales por la Sección de Apelación-.

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA

GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN,

TP-SA-731 DEL 17 DE FEBRERO DE 2021

Expediente: 9005977-42.2019.0.00.0001

Solicitante: Geyson Obed SOTO TORRES Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), dejo consignados los argumentos por los cuales debo salvar parcialmente mi voto respecto de la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA 731 del 17 de febrero de 2021. RESUMEN La referencia a una “colaboración subordinada”, categoría creada por la Sección Mayoritaria, y su contenido, desconocen pilares básicos del Derecho Internacional Humanitario (DIH), a la vez recogidos en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia.

Tal concepto, además, desestima reflexiones atinentes a la figura del colaborador, vinculadas con debates propios del derecho penal, los cuales considero de la mayor relevancia para el desarrollo de las labores de administración de justicia transicional. A lo anterior, se suma la exigencia de suscripción del formato F1 al señor SOTO TORRES, a modo de Compromiso Claro, Concreto y Programado (CCCP), instrumento que ha sido estandarizado por la jurisprudencia de la SA mayoritaria para efectos de captura de información de relevancia para la JEP, lo cual, en mi criterio, constituye una limitación excesiva y un desbordante procedimentalismo que puede debilitar la voz de las víctimas. La figura del colaborador de las FARC-EP como destinatario de las medidas del componente de justicia en el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición (SIVJRNR) y las implicaciones de dicha categoría para el análisis de los factores personal y materia

1. En el auto respecto del cual salvo parcialmente mi voto, la SA resolvió revocar la Resolución SAI-AOI-R-ASM-121-2020 del 18 septiembre de 2020, y en su lugar ACEPTAR el acceso del señor SOTO TORRES, al Sistema Integral de Verdad, Justicia,

1

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA

SANDRA GAMBOA RUBIANO EXPEDIENTE: 9005977-42.2019.0.00.0001

SOLICITANTE: GEYSON OBED SOTO TORRES Reparación y No Repetición (SIVJRNR), el cual queda condicionado a la presentación ante la Sala de Amnistía o Indulto de un plan de aportes exhaustivos a la verdad plena, el cual puede

concretarse en un compromiso claro, concreto y programado o en un formato F1. Lo anterior, luego de considerar que, en relación con los hechos por los que el interesado ha sido procesado ante la JPO, habrían sido cometidos como parte de una colaboración “no subordinada” con las otrora FARC-EP, que define y diferencia de otro tipo de colaboraciones de la siguiente manera:

24. Siguiendo tal precisión, la Sección en el Auto TP-SA 362 de 2019 dejó claro que, aunque existen varias clases de colaboradores, para efectos de definir las condiciones de su sometimiento a la JEP, interesan solamente dos: los subordinados y los no subordinados: Los primeros son aquellos que responden de manera voluntaria, consciente y frecuente –vale decir, no continua, pero tampoco esporádica– a las directrices y órdenes impartidas por los líderes comandantes de la organización, esto es, actúan bajo el principio de subordinación. Este tipo de colaboradores deben ser tratados como comparecientes obligatorios y no voluntarios porque obraban de forma habitual bajo el mando de la antigua guerrilla y, por lo tanto, se asume que quedaron vinculados por la decisión de sus voceros y representantes de dejar las armas y suscribir el Acuerdo Final de Paz. Junto con este grupo de colaboradores, existen otros que se caracterizan no solo por no formar parte de la organización o grupo armado, sino porque no actúan bajo el principio de subordinación, bien sea porque responden a sus propios intereses o a los de un tercero distinto a la antigua guerrilla o porque su colaboración es el resultado de la presión, la coacción o la intimidación. Estos son los colaboradores no subordinados.

25. En caso de duda sobre si una persona colaboraba con la exguerrilla en calidad de subordinado a sus órdenes o lo hacía sin tal condición, la jurisprudencia transicional ha dispuesto que el tratamiento jurídico debe ser el de colaborador no subordinado. Por consiguiente, la categoría ‘no subordinado’ aplica por defecto, cuando no existen pruebas de que el colaborador actuara bajo la subordinación de las FARC-EP (...)

2. De esta forma, en esta oportunidad la mayoría de la Sección replica su tesis acerca de los tipos de colaboración con las antiguas FARC-EP que considera relevantes para la JEP, la cual es aplicada de manera específica en el caso del señor SOTO TORRES.

En mi criterio, la construcción de la SA mayoritaria sobre colaborador subordinado y no subordinado deja de lado la necesaria evaluación de la conducta atribuida al compareciente desde el derecho penal de acto y además presenta graves riesgos para la vigencia del principio de distinción del DIH, tal como paso a explicar. La evaluación de la conducta para efectos de la determinación de la figura de colaborador

3. La SA, en varios pronunciamientos, se ha referido a la figura del colaborador de las FARC-EP como uno de los sujetos beneficiarios de las medidas del componente de

2

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA

SANDRA GAMBOA RUBIANO EXPEDIENTE: 9005977-42.2019.0.00.0001

SOLICITANTE: GEYSON OBED SOTO TORRES justicia en el SIVJRNR1. En esa medida, se ha pronunciado sobre la importancia de su contribución para los fines constitucionales del Sistema debido a que “no en vano aparecen referenciados como parte del acuerdo de paz, y en consecuencia, como destinatarios del

sistema y de los beneficios provisionales y definitivos, incluyendo la LC”2. Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia C-025 de 2018 se refirió en los siguientes términos a la categoría de colaborador: [el] Acto legislativo 01 de 2017 en su Artículo transitorio 16, se refiere a esta figura señalando que las personas que sin formar parte de las organizaciones o grupos armados, hubieren contribuido de manera directa o indirecta a la comisión de delitos en el marco del conflicto, podrán acogerse a la JEP y recibir el tratamiento especial que las normas determinen, siempre que cumplan con las condiciones establecidas de contribución a la verdad, reparación y no repetición. Por tanto, es aquel que no hace parte orgánica del grupo armado y puede prestar una ayuda permanente o temporal sin ser parte integral de las fuerzas armadas revolucionarias” (negrilla fuera del texto original)3.

4. Sin lugar a dudas, las formas en que se materializó la colaboración con la guerrilla fueron múltiples y diversas teniendo en cuenta el complejo discurrir del conflicto armado no internacional (CANI) en nuestro país. De cara a esta complejidad, la SA ha planteado dos elementos que permiten caracterizar esta condición: (i) un aporte sustancial o trascendente al esfuerzo general de guerra de la organización insurgente y

(ii) una conducta “dirigida a facilitar, apoyar, financiar u ocultar el desarrollo de la rebelión” (subrayas fuera del texto) como se establece en la Ley 1820 de 2016, artículo 23 ordinal c.4

5. Estos dos aspectos suponen una valoración judicial de la SAI, de los elementos

de convicción con que cuente. En ello, se debe tener en cuenta que dichos elementos, consistentes en piezas procesales provenientes de la JPO, deben ser apreciados desde los objetivos de la JEP y entendiendo el escenario jurídico en el que se concibieron. De acuerdo con lo anterior, y como he expuesto en votos pretéritos5, la valoración por parte de los órganos judiciales del Tribunal para la Paz involucra reflexiones sobre la conducta entendida en el ámbito penal para concretar las exigencias de la figura de colaborador bajo el sistema normativo de la Jurisdicción Especial para la Paz. El ejercicio del poder punitivo, que se concretó en sanciones y en la aplicación de medidas de carácter penal en la jurisdicción ordinaria, sobre aquellas personas que están en el ámbito de competencia de la JEP está vinculado a limitaciones de orden constitucional, las cuales apuntan a tres grandes ejes: (a) el derecho penal como última ratio; (b) la función 1 Tribunal para la Paz - Sección de Apelación, Autos TP-SA 121, 152, 179, 235, 246, 299 y 315, de 2019, y TP-SA 509 y 564 de 2020, así como en la Sentencia TP-SA AM 096 de 2019. 2 Tribunal para la Paz - Sección de Apelación, Auto TP-SA 121 de 2019. 3 Corte Constitucional (CC), Sentencia C-025 de 2018, párrafo 117. 4 Tribunal para la Paz - Sección de Apelación, Autos TP-SA 121, 152 y 179 de 2019. 5 Salvamento de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 179 del 22 de mayo de 2019. Asimismo, la Aclaración de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 235 del 17 de julio de

2019. 3

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA

SANDRA GAMBOA RUBIANO EXPEDIENTE: 9005977-42.2019.0.00.0001

SOLICITANTE: GEYSON OBED SOTO TORRES punitiva limitada por los derechos humanos; y (c) la aplicación del principio de proporcionalidad.

6. Por otra parte, la limitación establecida por los derechos humanos a la función punitiva implica la adopción de un derecho penal de acto, como emerge del artículo 29 de la Constitución Política. Es decir, acoger el “principio de culpabilidad que se fundamenta en la voluntad del individuo que controla y domina el comportamiento externo que se le imputa, en virtud de lo cual sólo puede llamarse acto al hecho voluntario”6. De ahí que ningún comportamiento humano se limite a su valoración únicamente como acción, sino también como fruto de una decisión, es decir, “con conciencia y voluntad por una persona capaz de comprender”7.

La calidad de colaborador que demanda el derecho penal de acto: el hecho humano voluntario como marco del análisis de los factores personales y material de competencia de la JEP

7. Siguiendo con la línea de argumentación planteada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-674 de 2017, con independencia del enfoque iuspenal y criminológico que se adopte, el poder punitivo se expresa dogmáticamente, respecto de una acción en el contexto de los derechos humanos: nullum crimen sine conducta. Esto entraña la prohibición de punir el pensamiento, y atender al impacto en la exterioridad, a través

de los tres caracteres específicos: la adecuación valorativa de la acción al tipo (tipicidad), la identificación de una acción jurídicamente -materialmenteconflictiva respecto de un bien jurídico (antijuridicidad y configuración del injusto penal8) y la concreción del principio democrático de culpabilidad.

8. En la determinación de beneficios como la amnistía y el indulto, estos elementos son relevantes pues podría señalarse, en principio, que la valoración de quien administra justicia en la JEP comprendería cuestiones relativas a la configuración del injusto penal (tipicidad y antijuridicidad). Ello surge de la revisión de los ámbitos habilitantes para la concesión de los beneficios (personal, material y temporal), pues deben examinarse cuestiones relativas a la conducta humana como su vinculación con un tipo penal existente, así como determinar la vulneración de los especiales bienes jurídicos sobre los cuales fue constituida la Jurisdicción Especial para la Paz. 6 CC, Sentencia C-239 de 1997. Debe recordarse que la culpabilidad constituye un “criterio racional de limitación del ejercicio [del poder punitivo]”. Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro. (2006) Manual de Derecho Penal. Parte General. (Segunda Ed., 7a reimp.). Buenos Aires: Ediar, pág. 512. En el mismo sentido, el principio de culpabilidad en Mir Puig constituye fundamento del Estado social y democrático de Derecho, que se inserta dentro del principio de legalidad en relación con el que denomina, momento legislativo (junto al principio de proporcionalidad). El momento judicial obliga al juzgador la aplicación del principio de legalidad, el principio de

proporcionalidad y el principio de culpabilidad, desde luego dentro de un Estado social y democrático de derecho. Mir Puig, (1976). Introducción a las bases del Derecho penal. Concepto y método. Montevideo, Buenos Aires: Bosch, págs. 164 ss. 7 CC, Sentencia C-239 de 1997. Ver, en el mismo sentido, Sentencia C-226 de 2002. 8 “Es posible que esa acción no se considere jurídicamente conflictiva, porque una ley autorice su realización en determinadas circunstancias. Recién cuando se comprueba que no operan permisos para realizar la acción típica se afirma la existencia del injusto penal (acción típica y antijurídica)”. Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro. (2006) Manual de Derecho Penal. Parte General. (Segunda Ed., 7a reimp.). Buenos Aires: Ediar, pág. 294. 4

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA

SANDRA GAMBOA RUBIANO EXPEDIENTE: 9005977-42.2019.0.00.0001

SOLICITANTE: GEYSON OBED SOTO TORRES

9. En esa medida, la acreditación de la calidad de colaborador, así como el análisis del ámbito material respecto de las conductas susceptibles de la concesión de beneficios transicionales, presenta retos a cargo de la JEP. Por ejemplo, la resolución del ámbito personal definido para la aplicación de los beneficios podría resultar más compleja; sin embargo, esta problemática no faculta a quien administra justicia a realizar mayores exigencias frente a quien alega la condición de colaborador, respecto de los integrantes

de las FARC-EP.

10. De acuerdo con lo anterior, la adopción de una perspectiva material para delimitar la condición de colaborador debe considerar la conducta como un hecho humano voluntario, que demanda ser adjetivizada a través de los caracteres del delito y bajo el principio de nullum crime sine conducta, como se precisa por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH)9. De esta manera, el procedimiento de abstracción que implica determinar la conducta penal exige comprender la realidad en la que tuvo lugar el hecho, así como su finalidad.

11. Desde la teoría del delito, la colaboración tiene lugar en respaldo de una acción principal, lo cual implica que su finalidad se apoye en dos cuestiones: (i) la aproximación a la realización de una conducta con relevancia penal, pues no de otra manera implicaría el examen de beneficios como la amnistía o el indulto, respecto de procesamientos o sanciones que tienen lugar en el marco de un ejercicio punitivo; (ii) y que este asunto, en la administración de justicia en la JEP, se vincule con los extremos de reconocimiento de beneficios para la configuración de la colaboración; es decir, como se advierte entre otros en el literal b) del parágrafo del artículo 23 de la Ley 1820 de 2016, una colaboración para la realización de delitos cometidos en el contexto y en razón de la rebelión durante el conflicto armado.

12. Este dominio del hecho, en el caso de los colaboradores, reafirma la diferenciación entre autoría y participación. Bajo la teoría final objetiva del dominio del hecho, que es la de mayor aplicación tanto en la jurisprudencia nacional10, como en el Derecho Internacional Penal, “‘autor’ será aquel que ejecute los hechos típicos con dominio

del hecho; ‘partícipe’, aquel que colabore con éste en la ejecución de la conducta pero sin poseer el dominio del hecho, entendido como la capacidad del sujeto para determinar la realización (o 9 Señala el numeral 2 del artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH): “2. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito”. Asimismo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) en su artículo 15.1, reconoce: “Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”. 10 CC, Sentencia C-015 de 2018, MP. Cristina Pardo Schlesinger, Considerando 2.3.1. En dicha decisión, la Corte señaló: “Básicamente, en el derecho penal que actualmente rige en Colombia, existe un consenso en que la diferencia general entre unos y otros radica en que la autoría (o coautoría) requiere del dominio del hecho, y para el caso de los delitos especiales, en la infracción de un deber de especial sujeción por quien realiza como suya la conducta descrita en el verbo rector, es decir por

el autor (o coautores)”. (Considerando 3.2.2). Ver, asimismo, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia SP8346-2015/42293 de julio 1 de 2015, Rad. 42293; Sentencia del 9 de marzo de 2006, Rad. 22327; Sentencia del 12 de septiembre del 2002, Rad. 1740; Sentencia del 26 de octubre de 2000, Rad. 15610. 5

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA

SANDRA GAMBOA RUBIANO EXPEDIENTE: 9005977-42.2019.0.00.0001

SOLICITANTE: GEYSON OBED SOTO TORRES no) del hecho punible”11. Es decir, bajo el dominio del hecho los partícipes sólo pueden tener lugar en relación con delitos dolosos, pues en los culposos “todo el que pone una causa para un resultado es autor”12.

13. Los fenómenos reseñados previamente son indispensables para aproximarse a una delimitación de origen constitucional de la condición de colaborador bajo el componente de Justicia del SIVJRNR. Tal delimitación repercute en el análisis judicial de la acreditación del criterio personal y material de competencia en relación con las solicitudes en las que se alega tal calidad.

14. Como se señaló antes, en la Sentencia C-674 de 2017, el tribunal constitucional se aproximó mediante la teoría del delito a la resolución de múltiples aspectos relativos a la aplicación de justicia en la JEP. Dentro de ellos se encuentra la alusión a la colaboración a partir de la diferenciación entre la determinación y la complicidad,

señalando para la segunda de ellas: “una persona proporciona una colaboración a otra en la realización de un hecho punible cometido dolosamente, o brinda una ayuda posterior, mediada por un acuerdo previo o concomitante del delito” (negrita fuera del texto original)13. Desde dicha perspectiva, aplicando la teoría del delito, en la JEP podrá considerarse colaborador, al cómplice, esto es, quien “contribuya a la realización de la conducta antijurídica o preste una ayuda posterior, por concierto previo o concomitante a la misma”14.

15. Sin embargo, el ámbito del colaborador, en virtud de la normativa específica de la JEP, es más amplio. La Corte Constitucional establece claros criterios para determinar esta condición, que se refieren a: (i) las personas que no integran orgánicamente el grupo armado; (ii) que prestaron ayuda de índole permanente o temporal a las FARCEP; (iii) que hayan contribuido de manera directa o indirecta a la comisión de delitos en el marco del conflicto15. Dichos criterios se relacionan con el propósito de pacificación, reconciliación y reincorporación, consideración que constituye uno de los cimientos de su constitucionalidad16.

16. Estas cuestiones, vinculadas con el análisis de dominio del hecho bajo la teoría del delito, permiten concluir que es posible que una persona domine el hecho siendo un mero colaborador bajo la JEP, si esta persona no pertenecía a las FARC-EP. Pero, asimismo, que no puede exigirse el dominar el hecho a una persona, para que aquella pueda llegar a ser considerada como colaboradora de las FARC ante la JEP.

11 CC, Sentencia C-015 de 2018, MP. Cristina Pardo Schlesinger, Considerando 2.3.1. 12 Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro. (2006) Manual de Derecho Penal. Parte General. (2a Ed., 7a reimp.). Buenos Aires: Ediar, pág. 618. 13 Con fundamento, entre otros, en el artículo 30 del Código Penal colombiano que señala: “quien contribuya a la realización de la conducta antijurídica o preste una ayuda posterior, por concierto previo o concomitante a la misma, incurrirá en la pena prevista para la correspondiente infracción disminuida en de una sexta parte a la mitad”. 14 Artículo 30, Ley 599 de 2000 (partícipes). 15 CC, Sentencia C-025 de 2018, párr. 117. Ver en el mismo sentido, Auto TP-SA 121 de 2019. 16 CC, Sentencia C-007 del 1 de marzo de 2018, M.P. Diana Fajardo Rivera, párr. 726 ss. 6

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA

SANDRA GAMBOA RUBIANO EXPEDIENTE: 9005977-42.2019.0.00.0001

SOLICITANTE: GEYSON OBED SOTO TORRES La responsabilidad objetiva está proscrita en marcos normativos con elementos sancionatorios, como los que tiene la JEP

17. Es el reconocimiento constitucional a la dignidad de las personas y a su libertad el fundamento para la proscripción de regímenes sancionatorios que consideren la responsabilidad objetiva17. La jurisprudencia constitucional, reiteradamente ha sentado

que de conformidad con el artículo 29 Superior y como es preciso para garantizar los fines del Estado Social y Democrático de derecho, en todas las modalidades del derecho sancionatorio debe tener lugar la aplicación de los principios del derecho penal, incluyendo por supuesto “las garantías sustanciales y procesales a favor de la persona investigada, que tienen como propósitos el respeto de los derechos fundamentales del individuo investigado y el control para que la potestad sancionatoria del Estado se realice escrupulosamente dentro del marco de sus competencias legales y constitucionales”18.

18. De ahí que se exige, como ya se ha anotado, la aplicación de un derecho signado por el principio democrático de culpabilidad, es decir que implique los siguientes elementos coexistentes: (a) un juicio de exigibilidad, o un comportamiento contrario a las normas jurídicas; (b) dentro de un proceso “que se ha de adelantar con la observancia de las reglas constitucionales y legales que lo regulan, garantizando siempre un debido proceso y el ejercicio pleno del derecho de defensa que le asiste al imputado”19.

19. En el caso de la Jurisdicción Especial para la Paz, como lo he referido antes, no se puede desconocer que ella implica elementos de derecho penal, en armonía con los objetivos de dicha jurisdicción los cuales exigen satisfacer el derecho de las víctimas a la justicia; ofrecer verdad a la sociedad colombiana; proteger los derechos de las víctimas; contribuir al logro de una paz estable y duradera; y adoptar decisiones que otorguen plena seguridad jurídica a quienes participaron de manera directa o indirecta en el CANI mediante la comisión de conductas cometidas antes del 1º de diciembre de

2016, en especial aquellas consideradas graves infracciones al DIH o graves violaciones de los DDHH20. Uno de los elementos más relevantes de la aludida verdad es la determinación de responsabilidades, por lo cual, asunciones sobre el carácter de la relación que una persona, vinculada con conductas de competencia de la JEP, tiene con determinado grupo armado organizado destinatario de dicha jurisdicción, delinean el modelo de responsabilidad que se está considerando.

20. En el caso de la definición, vía jurisprudencial, de la denominada categoría de colaborador “subordinado”, la mayoría de la SA asume que es posible endilgar la responsabilidad que sería predicable de un combatiente a una persona que podría haber participado de una conducta en condición de civil. Ello implica para los efectos, un 17 CC, Sentencia C-319 de 1991, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, Sentencia C-155 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, Sentencia T-330 de 2007 M.P. Jaime Córdoba Triviño. 18 CC,. Sentencia T-330 de 2007 M.P. Jaime Córdoba Triviño, que a su vez reitera, entre otras, las siguientes decisiones: Sentencias C-155 de 2002 M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C-306/96 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-280/96

M.P. Alejandro Martínez Caballero y C-195/93 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 19 CC, Sentencia C-310 de 1997, M.P. Carlos Gaviria Díaz. 20 Artículo 5º transitorio AL 01 de 2017. 7

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA

SANDRA GAMBOA RUBIANO EXPEDIENTE: 9005977-42.2019.0.00.0001

SOLICITANTE: GEYSON OBED SOTO TORRES régimen de responsabilidad objetiva que elude la proscripción de ese tipo de responsabilidad en procesos con elementos sancionatorios21. Los anteriores planteamientos, en mi criterio, son imprescindibles al abordar el análisis de quienes acudan a esta Jurisdicción como eventuales colaboradores de las FARC-EP.

Las implicaciones de la construcción por la Sección mayoritaria del elemento de subordinación en relación con la colaboración

21. La relación entre la conducta y el interesado, en términos de colaboración, también conlleva implicaciones vinculadas con el DIH, específicamente con el principio de distinción. El DIH convencional ha consagrado el principio de distinción como uno de sus pilares, a partir del cual se derivan múltiples obligaciones y prohibiciones para las partes en el desarrollo de las hostilidades22. Una de sus facetas versa en la distinción entre personas y bienes que pueden constituirse en objetivo militar, de quienes no cuentan con tal carácter, presumiéndose entonces su calidad de civil y la protección sobre quienes recaiga o no se tenga certeza de no cumplirla23, y siendo aún imperativa la aplicación de los otros principios del DIH, como son la precaución, proporcionalidad, necesidad militar y humanidad24.

22. Una de las derivaciones del principio de distinción consiste en la concepción del “combatiente”, que reúne elementos definidos inicialmente en el artículo 43 y siguientes del Protocolo I Adicional a los Convenios de Ginebra, y la obligación de distinguirle de

la población civil, en tanto población protegida de las hostilidades, conforme a los artículos 48, 50 y 51 de dicho Protocolo. Tal reconocimiento fue replicado en el Protocolo Adicional II, dando alcance a la protección de la población civil a los CANI, como se constata en sus artículos 13 y 14. De las disposiciones anotadas, se tiene que el combatiente debe reunir los siguientes elementos: (i) actuar bajo un mando responsable de la conducta de sus subordinados, (ii) bajo una estructura con un sistema disciplinario 21 Ver, al respecto, entre muchas otras, las siguientes sentencias de la CC: C-225 de 2017 M.P. Alejandro Linares Cantillo; C-699 de 2015 M.P. Alberto Rojas Ríos; C-338 de 2014, M.P. Alberto Rojas Ríos; C-089 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-980 de 2010 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; C-545 de 2007 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-330 de 2007 M.P. Jaime Córdoba Triviño,; C-530 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett; C-616 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-728 de 2000 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Debe anotarse asimismo, que las restricciones al principio de responsabilidad objetiva, excepcionalmente admisibles de conformidad con la Constitución, exigen que los siguientes requisitos que tampoco se cumplen en el caso concreto: (a) no puede tratarse de medidas que priven de derechos al destinatario o a terceros; (ii) sólo pueden consistir en sanciones de índole

monetaria; (c) no pueden constituir sanciones graves en términos relativos o absolutos. CC. Sentencias C-225 de 2017 M.P. Alejandro Linares Cantillo y C-616 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 22 El reconocimiento del principio de distinción se observa en múltiples tratados del DIH, como en el artículo 3 Común de los Convenios de Ginebra, los artículos 43(2), 48, 50, 51(2) y 52(2) del Protocolo I Adicional a los Convenios de Ginebra, en los Protocolos II (art. 3.2), II enmendado (art. 3.7) y III de la Convención sobre ciertas armas convencionales (art. 2.1), Convención de Ottawa sobre la prohibición de minas terrestres antipersonal (preámbulo), así como el Estatuto de Roma (art. 8), sin olvidar el Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra, como se verá más adelante. Ver HENCKAERTS, Jean-Marie y DOSWALD-BECK, Louise. El derecho internacional consuetudinario.

Volumen I: Normas. Comité Internacional de la Cruz Roja, octubre de 2007. Pág. 3 a 8 (Norma 1). 23 Protocolo Adicional I, art. 50 párr. 1. Ver HENCKAERTS, Jean-Marie y DOSWALD-BECK, Louise, Op. Cit., pág. 27. 24 MELZER, Nils. “Guía para interpretar la noción de participación directa en las hostilidades según el Derecho Internacional Humanitario”. Comité Internacional de la Cruz Roja, diciembre de 2010, pág. 77 y 78.

8

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA

SANDRA GAMBOA RUBIANO EXPEDIENTE: 9005977-42.2019.0.00.0001

SOLICITANTE: GEYSON OBED SOTO TORRES que implique que sus integrantes apliquen el DIH25. A contrario sensu, si una persona no se encuentra en una situación que la circunscriba a dichos elementos, no puede entenderse como combatiente a la luz del DIH26.

23. Debe sumarse también que, si bien los grupos armados organizados pueden contar con personal no armado, v. gr. con funciones humanitarias o políticas, la calidad de combatiente sólo recae sobre sus miembros armados27. De lo anterior también da cuenta que, quienes tienen una participación indirecta en las hostilidades, a través de actividades de apoyo de la guerra que no hace parte de la conducción de las hostilidades -v.gr. financiadores, auspiciadores, reclutadores, propagandistas, entre otros-, siguen siendo civiles a la luz del DIH28.

24. En síntesis, la calidad de combatiente,