JEP - SV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-743 03-marzo de 2021

SECCIÓN DE APELACIÓN Reiteración. DESCRIPTORES: DERECHO DE DEFENSA TÉCNICA -el poder punitivo no puede actuar legítimamente sino bajo las contenciones que emergen, entre otros, de los derechos a un debido proceso y a la defensa técnica; -debe ser real y efectiva; -su relación con el principio de igualdad ante la ley y los tribunales.- PARTICIPACIÓN DE LAS VÍCTIMAS -mayor en instancias judiciales ante casos de mayor gravedad.- Interpretaciones restrictivas implican visiones administrativas y economicistas de sus derechos. CENTRALIDAD DE LOS DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS -reducción a mera alusión formal cuando se restringe su participación.- DERECHO A LA PRUEBA -exigencia del derecho internacional de los derechos humanos, del derecho humanitario internacional y del derecho internacional penal. DEBIDO PROCESO -respeto al debido proceso y prohibición de la racionalidad instrumental en un estado de derecho; -deberes de la ética y administración de justicia transicional; -aplicación en la Jurisdicción Especial para la Paz; -no puede limitarse bajo el argumento del carácter temporal estricta de la JEP. DERECHO FUNDAMENTAL A LA REPARACIÓN INTEGRAL -contenido y alcance. INDEMNIZACIÓN POR VÍA ADMINISTRATIVA -constituye tan solo un componente de la reparación integral para las víctimas.

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO

AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN

TP-SA 743 DEL 3 DE MARZO DE 2021

Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación (SA), dejo consignados los argumentos por los cuales salvo mi voto respecto al Auto TPSA 743 de 2021. RESUMEN Me aparto de la decisión mayoritaria por cuanto, en casos en que el compareciente no cuenta con defensa técnica en el trámite de las solicitudes de sometimiento y de concesión de beneficios transicionales a cargo de esta Jurisdicción, se configura una causal de nulidad por la afectación del debido proceso y la defensa de quienes acuden a la JEP, derechos de carácter integral e irrenunciable. En el caso del señor los señores HERRERA PÉREZ Y QUICENO NARANJO no se le asignó abogado defensor, lo que constituye una negación de la garantía de una defensa técnica. Asimismo, debo hacer un llamado sobre las implicaciones negativas del “principio de estricta temporalidad” creado por la SA mayoritaria, en relación con la vigencia del debido proceso. De igual manera, reitero mi distancia frente a la restricción de la participación activa de las víctimas desde el inicio del procedimiento relativo a la concesión de beneficios provisionales ante las Salas de Justicia. Por otra parte, me concentraré en las manifestaciones hechas a propósito de las entidades obligadas a asegurar el derecho a la reparación de las víctimas. En el auto respecto del cual salvo el voto, la Sección mayoritaria decidió confirmar la Resolución 2052 del 18 de junio de 2020, mediante la cual Sala de Definición de Situaciones Jurídicas (SDSJ), rechazó de plano el sometimiento de los señores HERRERA PÉREZ Y QUICENO NARANJO, entre otros. Esto fue realizado al considerar que al tratarse de antiguos miembros del paramilitarismo no se cumple el factor personal de competencia

de la JEP. 1

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 9000362-71.2019.0.00.0001

Como lo anuncié en precedencia me aparto en forma total de la mencionada decisión, y como en múltiples oportunidades he expresado mi oposición sobre aspectos coincidentes, me permito remitir a varios votos disidentes referidos a: el derecho de defensa técnica y el llamado principio de estricta temporalidad1; la restricción de la participación de las víctimas en todo el procedimiento transicional desconociéndose la centralidad su centralidad y relegando los espacios para reclamar la materialización de su derecho a la reparación integral a componentes que se asimilan a lo meramente asistencial 2. Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, dejo consignados los motivos por los que salvo mi voto. Con toda consideración, [Documento suscrito con firma escaneada] SANDRA GAMBOA RUBIANO Magistrada 1 Salvamento de voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano sobre el Auto TP-SA 609 de 2021. 2 Salvamento de voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano sobre el Auto TP-SA 539 de 2020. 2 SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES. DELITOS COMUNES -deber de reconocer cuando un hecho, en realidad constituye un crimen internacional-. CRÍMENES INTERNACIONALES. -otros actores, sobre los cuales la JEP no tiene competencia personal, también pueden realizarlos-. CRÍMENES INTERNACIONALES. -la JEP no puede hacer equivaler su falta de competencia en relación con la persona, a una conversión automática de un caso en delito común. CRÍMENES INTERNACIONALES. -pueden estar relacionados con

diversos esquemas normativos. DEBER DE RECONOCIMIENTO DE LOS CRÍMENES INTERNACIONALES. -La JEP no puede afirmar que los hechos punibles por provenir de determinados actores del conflicto son delitos comunes. DEBER DE RECONOCIMIENTO DE LOS CRÍMENES INTERNACIONALES. -afirmar que determinados grupos, por el hecho serlo, solo realizan delitos comunes, desconoce normas de derecho imperativo internacional.- REITERACIÓN. DEFENSA TÉCNICA. El carácter integral e irrenunciable de la defensa técnica en los procedimientos adelantados en la JEP. DEFENSA TÉCNICA EN LA JEPes imperativa ante esta jurisdicción. DEFENSA TÉCNICA EN LA JEP -en el marco de justicia transicional.- CRÍMENES INTERNACIONALES -un hecho realizado en el contexto de un conflicto armado no sólo puede constituir delito común. CRÍMENES INTERNACIONALES - pueden estar relacionados con diversos esquemas normativos-. CATEGORÍA GAO desde el DIH -GAO aplicación del DIHGAO -composición y definición-. GAO -complejidad del CANI colombiano, características DIH principio de distinción. CENTRALIDAD DE LOS DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS -exigencia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y característica ineludible en la Jurisdicción Especial para la Paz.

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN, TP-SA 609 DE 23

DE SEPTIEMBRE DE 2020

Bogotá D.C., 12 de noviembre de 2020

Expediente: 2019340160900128E

Solicitante: Jhon Alexander ARCILA BENJUMEA Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), en esta ocasión dejo consignados los argumentos por los que Salvo mi voto respecto de la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA 609 del 23 de Septiembre de 2020. 1

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AL AUTO TP-SA 609 DE 2020

RESUMEN Mi distanciamiento de las consideraciones de la SA mayoritaria se refiere a su desconocimiento del carácter integral e irrenunciable del derecho de defensa técnica en los procesos adelantados ante la JEP; además considero que no puede restringir de manera categórica que los crímenes cometidos por el Clan del Golfo sean de tipo común, sin que ello vulnere el derecho aplicable. Tal postura confunde los casos sobre los que no tiene lugar la competencia de la JEP con la consideración de que ello de suyo implica que son delitos comunes. El carácter integral e irrenunciable de la defensa técnica en los procedimientos adelantados en la JEP

1. En las oportunidades anteriores que me he pronunciado al respecto1, he sostenido que, constituye una profunda afectación al derecho del debido proceso, afirmar que no es exigible la defensa técnica en todas las actuaciones ante esta Jurisdicción. La línea argumentativa adoptada por la Sección mayoritaria, deja de lado un aspecto central del derecho al debido proceso en escenarios en los cuales el objeto es la libertad de las personas. De acuerdo con esta interpretación, se tiene que quien se acoge a la JEP, antes de adquirir la calidad de compareciente, no necesita de la defensa

técnica. Nada más extraño al marco transicional, basado en los principios definidos por el artículo 12 transitorio del Acto Legislativo 1 de 2017, entre estos: el condicionamiento del tratamiento penal especial a la garantía de los derechos de las víctimas; la centralidad de estas; su participación; el debido proceso; la contradicción; el derecho a la defensa; la favorabilidad, y la libertad de escoger abogado acreditado para ejercer en cualquier país2

2. El debido proceso es un derecho transversal en la JEP3 como se establece, entre otros, en el literal e del artículo 1, de la Ley 1922 de 2018, en el cual se señala que las 1 Salvamento de voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los autos TP-SA 211, 164, 302 de 2019, a los autos TP-SA 504 y 539 de 2020, entre otros muchos más. 2 Acto Legislativo 01 de 2017, artículo transitorio 12, inciso 1; asimismo, Ley 1922 de 2018, artículo 1, inciso 2. 3 Corte Constitucional, Sentencia C-674 de 2017. “5.2.5.1.2. La centralidad del derecho al debido proceso dentro del Estado Constitucional de Derecho se explica por los estrechos vínculos que tiene con las libertades fundamentales y con el principio democrático. // En efecto, en su formulación más general, el derecho al debido proceso exige que todas las actuaciones de los órganos del Estado se encuentren reguladas y sometidas a la ley. En esta aproximación es aplicable a todas las autoridades públicas y a todas las esferas de la actividad estatal, incluyendo la legislativa, la ejecutiva y la judicial. Este sometimiento a la

ley tiene no solo una dimensión formal, referida a las competencias, las formas y los procedimientos a los que se debe sujetar la actividad estatal, sino también una sustantiva, en tanto que del mismo se derivan derechos sustanciales para las personas. Así, el deber del Estado de sujetar su actividad al ordenamiento jurídico es también un derecho de las personas a que las distintas instancias estatales actúen de conformidad con la ley, y por esta vía, el derecho al debido proceso constituye una garantía de libertad, pues ninguna autoridad puede intervenir en las distintas esferas de la libertad de las personas, si esta intervención no 2

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SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO TP-SA 609 DE 2020 actuaciones, procedimientos y decisiones se regirán por el debido proceso, en el procedimiento dialógico –literal b-, y que “en los procedimientos adelantados ante la JEP, siempre se deberá garantizar el debido proceso entendido, como mínimo, la necesidad de participar en la actuación, de notificación oportuna y al ejercicio del derecho a la defensa y contradicción de la prueba” (negrilla fuera del texto original).

3. El derecho a la defensa es uno de los aspectos básicos del debido proceso, como medio que posibilita la realización de otros derechos y garantías. La legislación penal nacional cuenta con contenidos sobre dicho derecho. Así, el artículo 8 de la Ley 600 de 2000, al cual me remito en atención a la expresa regulación del artículo 72 de la Ley 1922 de 2018, establece que, a través de todas las actuaciones se garantizará el derecho a la defensa, que deberá “ser integral, ininterrumpida, técnica y material”4 .

4. El derecho a la defensa como mecanismo efectivo para garantizar condiciones genuinas de debido proceso, no resulta ajeno a procedimientos que se sigan en el marco de un modelo de justicia transicional. Derecho reconocido como garantía irrenunciable en los Estatutos del Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia (Art. 21, núm. 4, literal d) y del Tribunal Penal Internacional para Ruanda (Art. 20, núm. 4, literal d). Asimismo, la jurisprudencia de dichos tribunales de justicia transicional respalda el derecho de defensa, tanto como conjunto de derechos subjetivos individuales que benefician a la persona procesada, como en su dimensión de realización de justicia material en todas las etapas del proceso5 . Así, hay que asegurar que quienes se sometan o sean puestos a disposición de la JEP cuenten con la garantía de acceso a la defensa técnica, corresponde a la consideración del principio de seguridad jurídica y del objetivo de que el accionar de la Jurisdicción Especial aporte a una paz estable y duradera. se origina en una competencia definida previamente por el ordenamiento jurídico, y si no se ejerce en los términos de la ley, que, en cualquier caso, están orientados por criterios de razonabilidad y proporcionalidad, y subordinados a la Constitución. Así, las reglas procesales deben concebirse e interpretarse en función de unos principios sustantivos derivados de la Carta Política. (…) // De esta manera, el derecho al debido proceso es una garantía de primer orden de las libertades, y una forma de contención del poder. // 5.2.5.1.3. Lo anterior explica no solo que la Constitución Política y los instrumentos internacionales de derechos

humanos reconozcan expresamente el derecho al debido proceso, especialmente en el contexto judicial, sino, también, que toda la organización política se estructure en función del citado principio. De hecho, buena parte de los contenidos de la Carta Política solo pueden ser garantizados mediante el establecimiento de reglas de orden formal y procedimental orientadas a materializar las exigencias sustantivas en ella plasmadas.” 4 Sobre el particular la Corte Suprema de Justicia ha sostenido: “A partir de este principio, surge el derecho a la defensa técnica como garantía fundamental y presupuesto esencial de validez en la relación adversarial que a través del proceso penal se constituye, consistente en la prerrogativa que el imputado tiene de estar asistido permanentemente por un abogado que le asesore y represente, y que, en términos de equilibrio e idoneidad, pueda enfrentar el órgano represivo. // “Esta posibilidad de oposición y refutación de la pretensión punitiva del Estado debe ser real, continua y unitaria, características que se oponen a lo formal, lo temporal y lo soluble. No es, ni se trata, de llenar una exigencia de carácter normativo, sino de velar porque este derecho logre material y efectiva realización, obligación por cuyo cumplimiento debe propender el funcionario judicial encargado de la dirección del proceso”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 22 de septiembre de 1998, Rad. 10771. 5 Ver, entre otras decisiones del TPIY: Case Kordic and Cerkez, Appeals Chamber, Judgement of 17 December 2004, IT-95-14/2-A, pars. 175-177; Case Blaskic, Appeals Chamber, Judgement of 29 July 2004, IT-95-14-A, par. 208; Case

Tadic, Appeals Chamber, Judgement of 15 July 1999, IT-94-1-A, párr. 43 - 52. 3

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5. De esta forma, la regla general es asegurar la garantía del derecho de defensa técnica, en lugar de, como a mi juicio lo hace la Sección mayoritaria, considerar que la defensa técnica constituye una excepción cuando jurisprudencia constitucional ha sostenido lo contrario6. Se trata de una prerrogativa intangible, es decir, es irrenunciable: “Si el procesado no quiere o no está en condiciones de designar un abogado que lo asista en el trámite procedimental, el órgano judicial tiene la obligación de proveérselo, y de estar atento a su desempeño, asegurándose que su gestión se cumpla dentro los marcos de diligencia debida y ética profesional, propósito que por igual debe buscar en tratándose de abogados de confianza, designados a instancia del propio implicado” (negrilla fuera del texto original)7. La inderogabilidad de la obligación de la defensa técnica emerge de las exigencias de la Constitución Política de 19918 y es reiterada por el Artículo 8.2.e) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en cuanto señala la irrenunciabilidad de dicho derecho.

6. En esa medida, no puedo compartir la interpretación mayoritaria relativa a la distinción entre solicitante y compareciente para efectos de asignarle el carácter optativo a la defensa técnica en los procedimientos adelantados en la JEP. Por una parte, el tenor literal de los artículos 219y 3710de la Ley 1957 de 2019 (LE-JEP) difícilmente

puede ser interpretado, limitando un derecho el cual es inderogable e irrenunciable según el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH).

7. Por otra parte, es claro que el trámite que se le dé a la solicitud inicial va a tener consecuencias definitivas para la definición del carácter de compareciente del solicitante. Es decir, no es válido plantear una parcelación del estatus de la persona que se presenta ante la JEP para efectos de limitar un derecho humano. En efecto, en un acto judicial en el que se resuelven asuntos de alto impacto social y la posibilidad de prolongar la privación de la libertad de un ciudadano, el derecho a la defensa técnica 6 Corte Constitucional, Sentencia C-516 de 2007 (i) Por regla general el derecho de acceso a la justicia se debe ejercer a través de abogado, y sólo excepcionalmente, en los términos previstos por el legislador, puede hacerse de manera directa; (ii) la regulación de esas situaciones excepcionales debe efectuarse por el legislador atendiendo criterios de razonabilidad y proporcionalidad; (iii) la asistencia letrada o técnica constituye – tanto en el caso del acusado como de la víctima - una garantía del derecho de acceso a la administración de justicia. 7 Corte Constitucional. Sentencia C-152 de 2004, MP. Jaime Araujo Rentería, que a su vez cita a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en decisión del 22 de septiembre de 1998. Radicación No. 10771. MP. Fernando Arboleda

Ripoll 8 Ibíd. 9 “Todas las actuaciones en la JEP, de conformidad con las reglas aplicables a la Jurisdicción Especial para la Paz, respetarán los

derechos, principios y garantías fundamentales del debido proceso, defensa, asistencia de abogado, presunción de inocencia, a presentar pruebas, a controvertir ante el tribunal para la paz las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho y a la independencia e imparcialidad de los magistrados de las Salas y Secciones, así como de los integrantes de la Unidad de Investigación y Acusación (...)” 10 “Ante todos los órganos de la JEP las personas podrán ejercer su derecho de defensa, según lo escojan, de manera individual o de forma colectiva, por ejemplo, como antiguos integrantes de una organización o por medio de la organización a la cual hayan pertenecido. El Estado ofrecerá un sistema autónomo de asesoría y defensa -gratuita si el solicitante careciere de recursos-, que será integrado por abogados defensores colombianos debidamente cualificados. A decisión del interesado, se podrá acudir a los sistemas de defensa judicial ya existentes en Colombia.” 4

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SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO TP-SA 609 DE 2020 tiene una importancia especial. Así, ha sostenido reiteradamente la Corte Penal Internacional: La Sala acepta que el Secretario tiene el mandato de garantizar que los recursos limitados de la Corte, en la medida en que son su responsabilidad, sean administrados con cuidado. A este respecto, es importante que las secciones de la Secretaría que tienen autoridad en esta área aseguren que los fondos de la Corte no se desperdicien. Sin embargo, la consideración general en este contexto es el

derecho del acusado a un juicio justo en virtud del artículo 67 del Estatuto. Además, es necesario observar que la garantía de un juicio justo es, en esencia, un elemento indispensable de la justicia internacional. Este derecho humano fundamental, reconocido internacionalmente, como está consagrado en el Estatuto y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, no puede ser violado y ciertamente no sobre la base de un Informe preparado para la Asamblea de los Estados Partes (los Ajustes). Si se infringe el derecho del acusado a una defensa efectiva, ya no es posible un juicio justo para el acusado11. (negrilla fuera del texto original, traducción propia).

8. A partir de las consideraciones expuestas, es que se debe procurar que quienes acudan a la JEP, actúen contando con recursos para dotar al operador judicial de suficientes elementos en un adecuado proceso.

Consideraciones respecto a la emisión de juicios de valor sobre grupos armados respecto de los cuales la JEP carece de competencia

9. La providencia objeto de mi reproche, establece en forma categórica que no es del resorte de la JEP, conocer los casos de los miembros de lo que denomina “bandas delincuenciales”, entre otros, porque considera la SA mayoritaria que los delitos cometidos por la organización “Clan del Golfo” son de tipo común, por lo tanto, no se puede configurar ninguna relación con los actores del CANI que le permite al señor ARCILA BENJUMEA cumplir el factor personal de competencia12. Como en otras oportunidades he sostenido13, con fundamento en el análisis efectuado por la Corte

11 International Criminal Court, Situation in the Democratic Republic of the Congo. The Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo. Registrar's Submissions under Regulation 24bis of the Regulations of the Court In relation to Trial Chamber I's Decision ICC-01/04-01/06-2800, 5 October 2011, par. 53. Esta cuestión ha sido reiterada de manera reciente en la Sala de Juicio VII de la Corte Penal Internacional: International Criminal Court, Situation in the Central African Republic. The Prosecutor v. Jean Pierre Bemba Gombo, Aimé Kilolo Musamba, Jean-Jacques Mangenda Kabongo, Fidèle Babala Wandu and Narcise Arido. Request to Review the Registry’s Decision to Neither Apply or Comply With Legal Service Agreements with Defence Support Staff, 20 October 2018, ICC-01/05-01/13, párr. 8 (traducción propia). En esta última decisión, La Sala de Juicio señaló la existencia de una obligación de garantizar los derechos de la Defensa: “Esta Sala de Primera Instancia también ha reconocido que "la Sala tiene obligaciones generales para garantizar que el juicio sea justo y que se respeten los derechos de los acusados". Esta obligación general ha llevado a las Salas anteriores a intervenir cuando las decisiones de asistencia jurídica que normalmente no son de su competencia corren el riesgo de socavar la equidad del proceso” (traducción propia, negrilla fuera del texto). 12 Ver párr. 10 del auto objeto de mi Salvamento de voto. 13 Aclaración de voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano sobre el Auto TP-SA 215 de 2019. 5

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Constitucional sobre el tercer inciso del artículo 3 de la Ley 1820 de 2016, surge incuestionable que la aplicación de los asuntos de competencia de la JEP, además de sus beneficios, se encuentra sometida, en relación con algunos grupos armados organizados (GAO), a la celebración de un AFP14.

10. Debe recordarse que el Derecho Internacional Humanitario (DIH), aclara el contenido de la categoría de Grupo Armado Organizado (GAO) en un conflicto armado no internacional (CANI), particularmente a partir del artículo 3 común a los Convenios de Ginebra (Artículo 3º Común), el Protocolo Adicional II a dichos Convenios (PAII) y el derecho internacional humanitario consuetudinario.

11. De conformidad con el artículo 3º común, el término fuerzas armadas comprende las de origen estatal y las disidentes, también denominadas GAO. Esta cuestión ha entrañado cierto debate en el sentido de determinar si estos últimos grupos involucran a aquellos que no son disidentes. A estos efectos, el artículo 1 del PAII, aplicable al CANI colombiano, que “desarrolla y completa el artículo 3 común”, se refiere a “los conflictos que se desarrollen en el territorio de una Alta Parte Contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente Protocolo”.

12. El reconocimiento de múltiples motivaciones en los GAO, también corrobora que, con independencia de sus razones, se vinculan con el DIH en el contexto de

competencia material de este y a partir de su estructuración y actuaciones.15 De ahí que sus visiones no le excluyen de la aplicación del DIH como lo subraya tanto el DIH convencional como el consuetudinario en atención de la obligación de respetar y hacer respetar el DIH sin que se demande reciprocidad.16 Por ende, se colige que en el CANI 14 Señala la Corte Constitucional en la Sentencia C-007 de 2018, en concordancia con el inciso 4 del artículo 3 de la Ley 1820 de 2016: “En lo que tiene que ver con el ámbito personal, primero, es constitucional que la norma se aplique a los participantes directos del conflicto (miembros de las Farc-EP al haber suscrito un Acuerdo Final y Fuerza Pública), pues el objetivo de los beneficios o incentivos de la Ley 1820 de 2016, en armonía con el artículo 6.5. del Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, es el de alcanzar la reconciliación, abandonando en buena medida el componente retributivo de la sanción para quienes dejan la guerra y estableciendo condiciones de confianza entre las partes.” Párr. 551. 15 Sobre la concepción del uso de la fuerza relativo a los GAO y su relación con el derecho nacional, se sugiere: Zalaria Daboné International law: armed groups in a state-centric system. International Review of the Red Cross. Volume 93 Number 882, June 2011 (pp. 395-424). 16 El respeto por el DIH de los GAO se desprende del Artículo 3 común: “En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes, cada una de las Partes en conflicto

tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones (...)” (negrita fuera del texto original). En relación con las características del CANI colombiano, se reitera en el párrafo 1 del artículo 1 del PAII: “El presente Protocolo, que desarrolla y completa el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, sin modificar sus actuales condiciones de aplicación, se aplicará a todos los conflictos armados que no estén cubiertos por el artículo 1 del Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armado internacionales (Protocolo I) y que se desarrollen en el territorio de una Alta Parte Contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente Protocolo” (negrita fuera del texto original). La obligación respecto de los Estados se inscribe en la obligación general 6

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SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO TP-SA 609 DE 2020 colombiano, en virtud del desarrollo existente a partir del PAII, los GAO llamados a respetar y aplicar el DIH, no se limitan a los grupos disidentes.17

13. Los GAO se comprenden en términos generales como estructuras que combaten en un conflicto armado y bajo un mando responsable de la conducta de sus subordinados. La doctrina internacionalista evidencia la determinación normativa de

estas organizaciones a partir del Reglamento de la Haya y el II Convenio de Ginebra. Si bien el primero de los cuerpos las describe a efectos de la aplicación del estatuto de prisionero de guerra en el contexto de los conflictos armados de carácter internacional18, también resulta aplicable en los CANI a partir del principio de distinción.19 Tras el retiro de los requisitos de visibilidad en el uso de las armas y de respeto de las leyes y costumbres de la guerra, persiste la exigencia de un mando responsable y el sometimiento a un régimen de disciplina interna.

14. La configuración de los GAO se define más aproximadamente en la jurisprudencia de los tribunales penales internacionales relativa al DIH. Por ejemplo, el Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia (TPIY, ICTY) exige los siguientes factores: i) una estructura de mando con normas y mecanismos disciplinarios; ii) un centro de operaciones y control de determinado territorio; iii) capacidad de acceder a armamento, equipo militar, así como reclutamiento y entrenamiento; iv) capacidad de planificación y desarrollo de operaciones militares; así como v) aptitud de negociación. Dichos requerimientos suelen sintetizarse en un cierto de respetar el derecho internacional y es reconocida, entre otros, en el artículo 1 común de los Convenios de Ginebra, además no depende de la reciprocidad, como se desprende del párrafo 3º del artículo 1 común a los Convenios de Ginebra pues advierte que la obligación tiene lugar “en todas las circunstancias” y del párrafo 5 del artículo 60 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, en relación con el respeto de los tratados de carácter

humanitario. Dicha exigibilidad del DIH respecto de los GAO, claramente establecida a través del derecho consuetudinario y convencional, se ha radicado por un sector de la doctrina internacionalista en el principio de igualdad de las partes en un conflicto armado ante el DIH, tanto en relación con los conflictos armados internacionales, como respecto de los CANI. Al respecto, la postura de Yuval Shany en: Sassòli, M., & Shany, Y. (2011). Debate: Should the obligations of states and armed groups under international humanitarian law really be equal? International Review of the Red Cross, 93(882) (pp. 425-442). Ver asimismo: Marco Sassòli, Antoine Bouvier y Anne Quintin. (2012). Un droit dans la guerre?. Cas, documents et supports d’enseignement relatifs à la pratique contemporaine du droit international humanitaire, Volume I, Seconde édition, Ginebra: CICR. 17 Acerca del debate entre una propuesta de denominación más amplia del concepto de combatiente en el contexto de los CANI, en tanto fighters, se sugiere revisar: Henckaerts, Jean Ma