JEP - SV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-775 07-abril de 2021

SECCIÓN DE APELACIÓN Reiteración. DESCRIPTORES: DERECHO AL DEBIDO PROCESO -defensa técnica en la JEP. DEFENSA TÉCNICA EN LA JEP -es imperativa también en los procedimientos sobre beneficios de menor intensidad; -en el marco de justicia transicional. NOTIFICACIÓN DE DECISIONES A LAS VÍCTIMAS DETERMINADAS -realiza la garantía de acceso a la administración de justicia. RECURSO DE APELACIÓN EN LA JEP -necesidad de aplicación del principio de congruencia-. RECURSO DE APELACIÓN EN LA JEP. -exigencia de pronunciamiento sobre lo impugnadoSALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA

RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN

TP-SA 775 DE 7 DE ABRIL DE 2021

Expediente Legali: 9000738-57.2019.0.00.0001

Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación (SA), dejo consignados los argumentos por los cuales salvo mi voto respecto al Auto TP-SA 775 de 20211. RESUMEN Mi distanciamiento total de la decisión adoptada se deriva del desconocimiento a la garantía de una defensa técnica efectiva, como expresión del derecho al debido proceso en los trámites de beneficios transicionales, los cuales involucran determinaciones jurisdiccionales que impactan la libertad personal aspecto sobre el cual me he pronunciado en múltiples ocasiones, por lo que me remitiré a un voto disidente anterior2. Asimismo, también se

adjuntará otro pronunciamiento de parte de este despacho en el que se advierte cómo se le da prevalencia a lo adjetivo sobre sustancial implicando con ese proceder una vulneración al debido proceso y el desdén hacia las víctimas, en el procedimiento, puesto que la SA se niega a notificar las decisiones que impactan directamente a los asuntos que les atañen.3 Resta hacer una consideración especial en el presente caso sobre la importancia de desatar integralmente los recursos presentados por los solicitantes. La garantía de la doble instancia en la JEP y la exigibilidad de respetar el principio de congruencia

1. De conformidad con la base normativa de la JEP, la SA debe adoptar decisiones en el marco de sus competencias específicas, dependiendo del tipo de procedimiento 1 Esta decisión fue tomada por el recurso interpuesto por el peticionario contra la resolución Resolución No. 1737 del 29 de mayo de 2020 de la SDSJ. 2 Salvamento del voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano sobre el Auto TP-SA 606 de 2020. 3 Salvamento Parcial del voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano sobre el Auto TP-SA 534 de 2021.

1 SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE LEGALI: 9000738-57.2019.0.00.0001 bajo su conocimiento y como órgano límite hermenéutico de la Jurisdicción Especial. En el primero de los sentidos, el artículo 21 de la Ley 1957 de 2019 (LEJEP) señala que las “resoluciones y sentencias de las salas y secciones pueden ser recurridas en reposición o apelación”. La relación entre la primera y segunda instancia para habilitar la

competencia posterior (hacia adelante) de la SA, se establece en la LEJEP a través de diversas normas4. Todas ellas establecen una competencia funcional de índole vertical5 de la SA, una vez las respectivas materias han sido definidas en primera instancia por las Salas y Secciones competentes. Ello desde luego, corresponde a su doble función de órgano ad quem6 y además, de cierre hermenéutico.

2. En ese sentido, la SA, en tanto órgano de cierre interpretativo, debe desarrollar la vinculación entre el Estado social de derecho y los diligenciamientos, para garantizar una “administración de justicia recta”7, esto es, acatando los límites de las actividades estatales y sus obligaciones de garantía de los derechos8. Esta competencia dimana de los principios orientadores del procedimiento de la JEP de conformidad con el AL 01/17, la LEJEP y la Ley 1922 de 20189, inscribiéndose, además, en el más amplio marco de la Constitución y el DIDH.

3. De manera concreta, la competencia de la SA como ad quem, está estrechamente vinculada con la decisión de primera instancia y lo efectivamente impugnado, realizando el principio de congruencia. Es decir, en cada caso sometido a su conocimiento vía apelación, la Sección debe auscultar la decisión de primer grado, brindando a los sujetos procesales la garantía judicial a la doble instancia, lo que 4 V.gr. Art. 91 que subraya que el Tribunal para la Paz “[t]endrá una Sección de Apelación para decidir las impugnaciones de las sentencias proferidas por cualquiera de las secciones de primera instancia. En segunda instancia no se podrá agravar la

condena cuando el único apelante sea el sancionado”; el Art. 96, relativo a las funciones de la SA, las dirige en su calidad de órgano de segunda instancia respecto de las sentencias proferidas por las secciones de primera instancia, los recursos de apelación presentados contra las decisiones de las Salas y Secciones y las acciones de tutela que define en primera instancia la SR. Así mismo, al señalar en el Art. 48 que las resoluciones sobre renuncia a la persecución penal adoptadas por la SDSJ pueden ser recurridas en apelación “a solicitud del destinatario de la resolución, de las víctimas con interés directo y legítimo o sus representantes”. Ver también: Art. 84, sobre la impugnación de la no selección de un caso y el Art. 144 sobre la posibilidad de recurrir en reposición y en apelación; así como el Art. 147, acerca el trámite de tutela. 5 Con fundamento en Carnelutti, Hernando Devis Echandía (1996) encuentra que el factor funcional de competencia se deriva de la “clase especial de funciones que desempeña el juez en un proceso; según la instancia o la casación y revisión, y su conocimiento se halla distribuido entre varios jueces de distinta categoría”. Compendio de Derecho Procesal. Teoría General del Proceso. Tomo I. (14ª Ed.) Bogotá: Editorial ABC, pág. 135. 6 Aclara el tratadista: “El juez de primera instancia es “a quo” o hasta cierto momento; el de segunda “ad quem” o desde cierto momento en adelante (desde cuando finaliza la primera instancia)”. (cursivas del texto, subrayas fuera

del texto). Devis Echandía, Hernando. (1996). Op. cit, pág. 135. 7 Corte Constitucional, Sentencia C-124 de 2011. 8 En el marco de estos deberes se destaca la exigencia de reconocer las garantías fundamentales y proceder de conformidad con criterios de proporcionalidad y razonabilidad. Corte Constitucional, Sentencia C-124 de 2011. 9 El AL 01/17 y la L1922/18, establecen que las normas procesales “deberán garantizar los principios de imparcialidad, independencia judicial, debida motivación, publicidad, debido proceso, contradicción, derecho a la defensa, presunción de inocencia, favorabilidad, libertad de escoger abogado acreditado para ejercer en cualquier país, participación de la víctimas como intervinientes según los estándares nacionales e internacionales y los parámetros establecidos en el Acuerdo Final y doble instancia en el marco de un modelo adversarial”. Asimismo, el parágrafo del AT 12 AL 01/17, señala como principios que deben ser garantizados por las normas de la JEP: el condicionamiento del tratamiento penal especial a la garantía de los derechos de las víctimas; la centralidad de las víctimas; la integralidad; el debido proceso; la no regresividad en el reconocimiento de derechos, así como los enfoques diferenciales. 2 SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE LEGALI: 9000738-57.2019.0.00.0001 equivale a permitir el reexamen de la decisión por un órgano distinto que amplíe la deliberación del tema, incrementando la probabilidad de acierto de la administración de justicia.

4. De este modo, tal como lo he manifestado en oportunidades anteriores10, la doble instancia, al haber sido consagrada en el marco jurídico transicional -siguiendo parámetros del DIDH11debe ser respetada al interior de los procedimientos de la JEP, en sus tres dimensiones: “como principio, garantía o derecho. No queda ninguna duda de su condición de derecho, pues, cuando el ordenamiento jurídico le confiere a una persona la potestad o prerrogativa de hacer uso de un recurso contra una providencia judicial, ante el superior jerárquico que la profirió; este sujeto está en la posibilidad de hacer efectivo dicho poder. Tampoco puede desconocerse que la doble instancia puede salvaguardar bienes más caros al ordenamiento como el debido proceso, el acceso a la administración de justicia o la credibilidad y confianza de la administración de justicia, con lo cual, se pone de manifiesto su papel de garantía. Finalmente, su calidad de principio que orienta la lectura las disposiciones procesales y, en particular las disposiciones de orden sancionatorio, ha sido consolidada por la doctrina y la jurisprudencia.”12.

5. De conformidad con lo anterior, al ser habilitada la competencia de la SA como ad quem, la misma debe ser ejercida de acuerdo con los presupuestos normativos, entre los que se destaca, de manera expresa, el artículo 14 de la Ley 1922 de 2018 “Por medio de la cual se adoptan unas reglas de procedimiento para la Jurisdicción Especial para la Paz”, al señalar que la Sección de Apelación “con fundamento en el recurso interpuesto, decidirá únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante”. Tal

abordaje coincide con el DIDH, así como con el derecho nacional, los cuales recogen el trascendente principio de congruencia o de coherencia. La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), lo relaciona con el derecho de defensa y el debido proceso13, determinando que su vulneración podría conllevar la invalidez de la decisión final del proceso en cuyo contexto fue adoptada la providencia en cuestión. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia encuentra que el principio constituye una “base esencial del debido proceso”, y que es exigible a lo largo de toda la actuación14. La Corte Constitucional resalta que la congruencia constituye un principio estructural del procedimiento penal con independencia del esquema adjetivo en que este se inscriba15.

6. Así, el principio de congruencia guarda estrecha relación con los derechos a la defensa, al debido proceso y la seguridad jurídica de quienes acceden a la 10 Salvamentos de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los autos de la Sección de Apelación TP-SA 535 de 2020, Autos 277 y 289, 198 de 9 de octubre de 2019 y 288 de 15 de octubre de 2019. 11 Consagrado en el artículo 14 párrafo 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 12 Corte Constitucional, Sentencia T-388 de 2015. 13 A partir del artículo 8.2 de la CADH. 14 Sentencia del 25 de abril de 2007, Radicado No. 26.309. 15 Corte Constitucional, Sentencia T-1067 de 2012.

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SECCIÓN DE APELACIÓN

EXPEDIENTE LEGALI: 9000738-57.2019.0.00.0001 administración de justicia, y procura la adopción de decisiones judiciales acordes a los hechos, pretensiones y pruebas practicadas en el proceso, de modo que, al momento de fallar, quien administra justicia se abstenga de pronunciarse más allá de lo pedido, por fuera de lo acreditado o sobre aquello que nunca se solicitó.

7. El principio de congruencia de las providencias judiciales debe atender a una estructura lógica de relación entre las partes motiva y resolutiva, así como entre lo pedido, lo demostrado y lo decidido, cuidando en todo caso quien administra justicia de que exista una coincidencia entre todos los aspectos antes enunciados. En este orden de ideas, la estructura de las providencias debe guardar armonía entre la solicitud que ocupa a la judicatura -para esta SA, el recurso de apelación-, la parte motiva y la resolutiva, de modo que dicha correspondencia refleje los aspectos efectivamente debatidos, demostrados y resueltos en el proceso, y así, pueda producir la fuerza vinculante, los argumentos que permitan orientar sucesivas decisiones semejantes y a la vez se respeten los derechos humanos.

8. Resulta entonces sustancial el principio de congruencia en el trámite de apelación. Si se entiende el derecho a recurrir como un derecho subjetivo de quienes intervienen en el proceso para que sean corregidos los errores de quienes administran justicia, dicha corrección sólo es predicable en tanto su impulso como en relación con las determinaciones que se adopten y sus efectos, respecto de los sujetos procesales.

9. Normalmente mi reclamo se hace en relación a la utilización de los casos que

arriban a la Sección como una plataforma de lanzamiento de las distintas consideraciones de quienes integran el sector mayoritario de ella, cuya costumbre ha sido extenderse en la creación de argumentos dichos de paso “obiter dicta” que de ningún modo se ajustan a los presupuestos de creación jurídica de los jueces en un estado democrático y si afectan seriamente el principio de congruencia16. En este caso, como había sucedido previamente17, la decisión no abarca todas los argumentos del recurso, lo que se torna en una vulneración a la garantía de la doble instancia en contra del señor BUSTOS HERNANDEZ, quien expresamente reclamó a la Jurisdicción el no haberle proveído un defensor técnico para que lo acompañara en el proceso de sometimiento a la Jurisdicción18, no siendo suficiente el contenido del párrafo 6 de la providencia en que solamente se le aclara por qué los alegatos de inocencia y falta de defensa técnica en el foro ordinario no son objeto de análisis en la JEP. 16 Véase aclaraciones de voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los autos 741 de 2021 y AV 596 de 2020 así como salvamentos de voto de la misma magistrada a los autos 719 de 2021; 571 de 2020; 535 de 2020; 519 de 2020; 302 de 2019; 277 y 289 de 2019; 276 y 288 de 2019, 245 de 2019; 186 de 2019 y; 178 de 2019. 17 Ver aclaración de voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano al auto TP SA 154 de 2019.

18 Manifestó puntualmente el solicitante en su recurso de apelación: (...) considero que se está violando el debido proceso del suscrito, en los artículos 29 y 229 de la carta superior, en el momento en que se valoró mi escrito de sometimiento voluntarios, sin la presencia de un abogado defensor, quien me asistiera en esta etapa procesal y en todas las demás actuaciones jurídicas de la jep; defensa técnica. Cfr. Expediente legali 9000738-57.2019.0.00.0001, folio 162. 4

SECCIÓN DE APELACIÓN

EXPEDIENTE LEGALI: 9000738-57.2019.0.00.0001

Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, dejo consignados los motivos por los que salvo mi voto. Con toda consideración, [Documento suscrito con firma escaneada]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada 5 SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: LA DEFENSA TÉCNICA EN LA JEPesta debe ser real y efectiva-. DEFENSA TÉCNICA EN LA JEP -su relación con el principio de igualdad ante la ley y los tribunales-. DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIApublicidad de las actuaciones de la JEP-. NOTIFICACIÓN DE DECISIONES A LAS VÍCTIMAS DETERMINADASrealiza la garantía de acceso a la administración de justicia. FALTA DE NOTIFICACIÓN DE DECISIONES A LAS VÍCTIMAS DETERMINADAS -genera nulidad de las actuaciones.

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA

RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN

TP-SA 606 DEL 5 DE NOVIEMBRE DE 2020

Bogotá D.C., 9 de diciembre de 2020 Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación (SA), dejo consignados los argumentos por los cuales salvo mi voto respecto al Auto TP-SA 606 de 2020. RESUMEN Mi distanciamiento total en la decisión se deriva por el desconocimiento a la garantía de una defensa técnica efectiva, como expresión del derecho al debido proceso en los trámites de beneficios transicionales, que involucran determinaciones jurisdiccionales y que impactan la libertad personal. De igual manera, se advierte en la providencia cómo se le da prevalencia a lo adjetivo sobre sustancial implicando con ese proceder una vulneración al debido proceso y, sucedáneo a esto, se trata con desdén la participación de las víctimas en el procedimiento, máxime cuando se relaciona con el trámite que estudia la concesión del beneficio definitivo de amnistía. Temáticas que abordaré en este salvamento de voto. Defensa técnica en procedimientos que resuelven solicitudes de libertad condicionada Jurisprudencia de la Sección de Apelación mayoritaria

1. La SA mayoritaria se ha decantado en su jurisprudencia por considerar que, tratándose de beneficios provisionales, también llamados de menor entidad, de

1 SECCIÓN DE APELACIÓN SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO TP-SA 606 DE 20220 competencia de la JEP, como lo es la LC, el derecho a la defensa de los solicitantes no

implica el derecho a contar con defensa técnica. Esto es, quienes soliciten beneficios liberatorios provisionales a la JEP, no tendrían derecho a tener un abogado que los asista y represente en su defensa. Por lo cual, se entiende que con la defensa material que pueda hacer el compareciente se da por cumplido este derecho, aunque advierte que, si así lo desea, puede designar un defensor de confianza.

2. Lo anterior se ve plasmado en el auto TP-SA 095 de 20191 en el cual la Sección mayoritaria determinó: “la SA no encuentra evidencia en el plenario que dé cuenta de que el respectivo profesional del derecho aceptó tal designación y que, por tanto, efectivamente asumió la labor de gestionar jurisdiccionalmente los derechos y las garantías del recurrente. Lo anterior, sin embargo, no representa irregularidad alguna de la que deba hacerse cargo la SA, ni mucho menos es óbice para que se resuelva la impugnación interpuesta por el interesado. Como lo concluyó esta Sección de forma unánime (sic) (…) el hecho de que un no compareciente a la JEP en los términos del artículo 5 de la Ley 1922 de 2018 procure personalmente la defensa de sus intereses, no significa que se presente una anomalía procedimental en el trámite jurisdiccionalliteral a) del artículo 12 del Decreto 277 y el parágrafo 1 del artículo 45 de la Ley 1922 de 2018- , avala que la persona interesada en la concesión de las prerrogativas provisionales (…) actúe sin la necesaria concurrencia del derecho de postulación” .

3. Dadas las implicaciones de la postura así adoptada, ha debido matizar su planteamiento con ocasión de casos de tutela que han revelado las consecuencias de

una regla como la reseñada. Así, en la sentencia TP-SA 140 de 2019, arguyó que en casos excepcionales el Sistema Autónomo de Asesoría y Defensa (SAAD) de la JEP podía designar defensor; en el caso concreto resuelto en el fallo de tutela mencionado sostuvo la mayoría de la SA, que la excepción se justificaba “[t]tras constatar que las exigencias realizadas por la Sala superaban la comprensión del solicitante”.

4. La SA mayoritaria ha limitado la asistencia y acompañamiento judicial por parte de un profesional del derecho a las actuaciones procesales que definen beneficios definitivos, solo en aquellos casos de quienes han alcanzado la calidad de compareciente, por el contrario, con fundamento en lo previsto en los artículo 5 y 6 de la ley 1922 de 2018, ha indicado, que en cuanto al trámite de beneficios provisionales de que trata la ley 1820 de 2016, no se requiere la representación de un abogado y que dichos trámites pueden ser adelantados en causa propia o solicitar la asesoría de un profesional del derecho adscrito al Sistema de Asesoría y Asistencia de Defensa (SAAD) de la Secretaría Ejecutiva de la JEP, o si lo prefiere el solicitante designar un abogado de confianza. 1 Tribunal para la Paz. Auto TP-SA 095 del 13 de febrero de 2019, párr. 11 a 12, con salvamento de voto.

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SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 2018340160500418E RADICADOS ORFEO: 20181510051002, 20181510058132 Y 20181510117172

5. Si bien la Ley 1922 de 2018 en su artículo 6 dispone sobre la Defensa de los comparecientes, ello no puede entenderse, como lo hace la mayoría de la Sección, que sólo los comparecientes tienen derecho a la defensa técnica. La norma implica que la defensa es sobre un compareciente como sujeto procesal, más no algo adicional o sin relevancia. El derecho a la defensa técnica es de carácter constitucional y es norma perentoria del Derecho Internacional. La ley de procedimiento de la JEP no puede interpretarse como una excepción, por el contrario, debe estar enmarcada en los principios definidos en la Constitución Política y el bloque de constitucionalidad en la materia, lo cual implica, entre otros, la consideración a los principios antes referidos y sus desarrollos en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH).

6. Sugerir que el derecho de defensa técnica, en el marco de los procedimientos ante la JEP se adquiere solo al fijar competencia sobre el asunto, desdice del carácter que la Constitución reconoce a esta Jurisdicción Especial, como aquella que tiene dentro de sus objetivos “adoptar decisiones que otorguen plena seguridad jurídica a quienes participaron de manera directa o indirecta en el conflicto armado interno mediante la comisión de las mencionadas conductas”2.

7. La línea argumentativa adoptada, deja de lado un aspecto central del derecho al debido proceso en escenarios en los cuales el objeto de la decisión es la libertad individual. Tal libertad constituye uno de los derechos fundamentales que expresa la dignidad humana en un Estado Social de Derecho. Así, los límites impuestos al Estado

como titular de la acción punitiva se basan en reconocer la asimetría entre aquel como quien detenta el poder y el sujeto investigado, procesado o condenado.

8. Las normas que establecen beneficios para quienes se encuentran sometidos, por ejemplo, a un proceso punitivo, no por tratarse de beneficios pierden el nivel de exigibilidad de los derechos de personas investigadas, procesadas o condenadas. Si el Estado establece un marco normativo para ceder de manera justificada en el ejercicio de la acción penal y por ello de brindar condiciones de libertad personal, debe también ofrecer garantías para la efectividad de dicho derecho; esto es, garantías de debido proceso, que contemplen el derecho de defensa.

9. Los beneficios transitorios establecidos en el marco de la JEP como componente de justicia del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y Garantías de no Repetición, no por ser beneficios liberatorios, implican un procedimiento que pueda desligarse de considerar la naturaleza de la acción punitiva del Estado. Ello a mi parecer resulta obvio si se tiene en cuenta que cuando el Estado establece en el ordenamiento jurídico, incluso de carácter transitorio, supuestos dentro de los cuales la libertad 2 Acto Legislativo 1 de 2017, artículo transitorio 5.

3 SECCIÓN DE APELACIÓN SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO TP-SA 606 DE 20220 personal puede recuperarse de manera condicionada, no le es dado disminuir las garantías que amparan la efectividad de ese derecho fundamental. Como lo describió la Corte Constitucional “ el Acto Legislativo 01 de 2017 fija las bases del modelo de

persecución penal en el marco de la justicia transicional, a partir de tres elementos: (i) la universalidad del sistema, para que la función persecutoria se extienda a todos los actores del conflicto armado; (ii) la selectividad en la función persecutoria, para que el deber de investigar, juzgar y sancionar se concentre en los máximos responsables de los delitos más graves y representativos; (ii) la creación de un esquema de incentivos condicionados”3 (negrilla fuera del texto).

10. El derecho fundamental al debido proceso reconocido en la Constitución guarda estricta relación con el principio de dignidad humana, el cual adquiere su plena eficacia de conformidad con los procedimientos y garantías establecidos en el derecho aplicable.

Los procedimientos penales se encuentran especialmente guiados por el respeto de la dignidad y los derechos y garantías de las personas procesadas. “[Y] para lograrlo, se imponen restricciones en las fases procesales asegurando su eficacia, para que de esa manera ninguno de los partícipes sea instrumentalizado por la acción estatal”4.

11. Así, uno de los mecanismos más efectivos de protección a los derechos fundamentales, dentro del proceso, lo constituye el derecho al debido proceso. La Corte Constitucional ha puntualizado que, a través de este, se busca la protección de un individuo que se encuentra sometido a los rigores, entre otros, de un procesamiento penal o administrativo. Y de manera general es el resultado de una regulación de carácter jurídico a través de la cual se adelanta la protección de los derechos de las personas para que los diligenciamientos que llevan a cabo las autoridades judiciales –y administrativas—, no estén sometidos a sus caprichos. Lo anterior implica el

sometimiento de procedimientos previamente establecidos y la guarda de garantías que han sido previstas en la Constitución5 y la ley.

12. En la Opinión Consultiva OC-16 de 1999, la Corte Interamericana estableció sobre la relación entre el derecho de Defensa Técnica y el principio de no discriminación la necesidad de asegurar “la adecuada defensa de aquéllos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial”, agregando: 3 Corte Constitucional. Sentencia C-674 de 2017, numeral 5.3.2.4.2. MP. Luis Guerrero Pérez. 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Radicado N° 48965, AP2399-2017 de 5 de abril de 2017. 5 Constitución Política, Artículo 29. “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. (…). // Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. // (…) En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. // Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. // Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.”

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SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 2018340160500418E RADICADOS ORFEO: 20181510051002, 20181510058132 Y 20181510117172

119. Para alcanzar sus objetivos, el proceso debe reconocer y resolver los factores de desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia. Es así como se atiende el principio de igualdad ante la ley y los tribunales y a la correlativa prohibición de discriminación. La presencia de condiciones de desigualdad real obliga a adoptar medidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses. Si no existieran esos medios de compensación, ampliamente reconocidos en diversas vertientes del procedimiento, difícilmente se podría decir que quienes se encuentran en condiciones de desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso legal en condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas6. (negrilla fuera del texto original).

13. En virtud de este derecho, el Estado constitucionalmente debe garantizar, entre otras cuestiones: i) el acceso a procesos justos y adecuados; ii) el principio de legalidad y las formas previamente establecidas; y iii) los principios de contradicción e imparcialidad7.

14. El debido proceso es además un derecho transversal en la JEP8, así se establece, entre otros, en el literal e, del artículo 1, de la Ley 1922 de 2018, donde se señala que las actuaciones, procedimientos y decisiones se regirán por el debido proceso, en el

procedimiento dialógico –literal b-, y que “en los procedimientos adelantados ante la JEP, siempre se deberá garantizar el debido proceso entendido, como mínimo, la necesidad de participar en la actuación, de notificación oportuna y al ejercicio del derecho a la defensa y contradicción de la prueba”. (negrilla fuera del texto original).

15. La normativa nacional ordinaria sobre el derecho a la defensa ha sido desarrollada jurisprudencialmente, sosteniendo que posee rango constitucional y está caracterizado por su intangibilidad, realidad, materialidad y permanencia. Es intangible e irrenunciable en tanto implica la designación de un abogado de confianza por parte del procesado y ante la imposibilidad de hacerlo, la obligación ineludible del Estado, de asignarle un defensor público o de oficio. Es real o material ya que “no es garantía del 6 Corte IDH, Opinión Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999, solicitada por los Estados Unidos Mexicanos. El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal. Serie A Nº 16. 7 En efecto, la Corte Constitucional ha señalado que el debido proceso puede ubicarse en tres órdenes: (i) Actuando ante violaciones graves, esto es, cuando se implica el desconocimiento del sistema de garantías constitucionales, por ejemplo, violación del derecho de defensa, del derecho de contradicción, a los recursos de ley, desconocimiento del principio de favorabilidad o del principio de non reformatio in pejus, entre otros, en el proceso mismo, lo que genera la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra decisiones judiciales. (ii) Resaltando que también resulta

un medio para la vulneración de otros derechos fundamentales. (iii) Reconociendo la exigencia de interpretar el derecho en clave constitucional y adecuar el comportamiento de los funcionarios a los mandatos de la Carta Política. 8 Corte Constitucional, Sentencia C-674 de 2017. 5 SECCIÓN DE APELACIÓN SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO TP-SA 606 DE 20220 derecho a la defensa la sola existencia nominal de un profesional del d