JEP - SV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-784 14-abril de 2021

SECCIÓN DE APELACIÓN SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO SOBRE EL AUTO TP-SA 784 DE 2021

DESCRIPTORES: DERECHO DE DEFENSA TÉCNICA. -el poder punitivo no puede actuar legítimamente sino bajo las contenciones que emergen, entre otros, de los derechos a un debido proceso y a la defensa técnica. RÉGIMEN PROBATORIO. - debe garantizar la verdad restaurativa.

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 784 DEL 14 DE

ABRIL DE 2021

Expediente 9000138-36.2019.0.00.0001

Solicitante: Walter PALACIOS TELLO Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), dejo consignados los argumentos por los cuales me aparto de la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA 784 de 2021. RESUMEN Son muchos los disensos que me obligan a apartarme de la decisión adoptada por la Sección de Apelación mayoritaria en el presente caso que se pueden sintetizar en mi rechazo a limitar garantías elementales y básicas como es el derecho a la defensa técnica durante todo el procedimiento en la Jurisdicción Especial y no sólo reservado al trámite de los beneficios definitivos. Asimismo, advierto sobre la falta de exigencia probatoria que debe surgir de la Jurisdicción Especial como escenario para la Paz en aras de construir la Verdad Restaurativa como desarrollo de los procedimientos en la

Justicia Transicional. La Defensa Técnica debe reconocerse como un derecho en la JEP

1. Numerosos votos disidentes me han concitado la peculiar y restrictiva visión de la Sección de Apelación mayoritaria sobre el derecho de defensa técnica. Estos se refieren a cuestiones como la inmunidad por las declaraciones verbales y escritas realizadas de buena fe en las alegaciones; las exigencias desde el DIDH relativas a que, abogadas y abogados deben poder asesorar y representar a sus clientes sin restricciones, influencias, presiones o injerencias indebidas de ningún tipo; a la defensa técnica como componente fundamental del debido proceso; la primacía de la defensa técnica sobre la material; su relación con el derecho a un debido proceso o con el principio de no discriminación; su importancia como mecanismo de interacción calificada con la administración de justicia y sus implicaciones en la superación de la racionalidad

1 SECCIÓN DE APELACIÓN SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO SOBRE EL AUTO TP-SA 784 DE 2021 instrumental; su carácter intransigible que evita que sea sustituido con mecanismos como la pedagogía dirigida a los comparecientes; entre otras1.

2. Se trata de posturas que he debido resaltar en tanto van desde que la SA mayoritaria señala básicamente que la defensa técnica en la JEP debe ser restringida -lo que encuentro inconstitucional-, hasta que indica que debe ser, en el mejor de los casos, morigerada. El lenguaje que utiliza la mayoría de la Sección revela buena parte de la comprensión por el ejercicio del derecho, al observarse que la expresión defensa es

corrientemente sustituida por la del genérico apoderado, como si con ello permitiese restar, constitucionalmente, las prerrogativas y deberes que impone la normativa que también la JEP está obligada a acatar.

3. Esta restrictiva aproximación a la defensa técnica por la mayoría de la Sección de Apelación incide de tal forma en el ejercicio de este fundamental derecho en la JEP, que ya resulta complejo entrar a aludir a la defensa técnica que también exige la Constitución y el derecho internacional aplicable a la JEP: una que sea idónea y que cuente con el tiempo y los medios adecuados para su ejercicio.

4. La SA mayoritaria ha limitado la asistencia y acompañamiento judicial por parte del defensor a las actuaciones procesales que definen beneficios definitivos, solo en aquellos casos de quienes han alcanzado la calidad de compareciente, por el contrario, con fundamento en lo previsto en los artículo 5 y 6 de la ley 1922 de 2018, ha indicado, que en cuanto al trámite de beneficios provisionales de que trata la ley 1820 de 2016, no se requiere la representación de dicho defensor y que dichos trámites pueden ser adelantados en causa propia o solicitar la asesoría defensorial de un profesional del derecho adscrito al Sistema de Asesoría y Asistencia de Defensa (SAAD) de la Secretaría Ejecutiva de la JEP, o si lo prefiere el solicitante designar un defensor de confianza.

5. Si bien la Ley 1922 de 2018 en su artículo 6 dispone sobre la Defensa de los comparecientes, ello no puede entenderse, como lo hace la mayoría de la Sección, en el sentido de que sólo los comparecientes tienen derecho a la defensa técnica. El derecho

a la defensa técnica es de carácter constitucional y es norma perentoria del Derecho Internacional. La ley de procedimiento de la JEP no puede interpretarse como una excepción, por el contrario, debe estar enmarcada en los principios definidos en la Constitución Política y el bloque de constitucionalidad en la materia, lo cual implica, entre otros, la consideración a los principios antes referidos y sus desarrollos en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH). 1 Véase, de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano: SV parcial a la Sentencia AM 125 de 2020; Auto 496 de 2020. SV a Auto 527 de 2020; Auto 519 de 2020;Auto 312 de 2019; Auto 308 de 2019; Auto 305 de 2019; Auto 302 de 2019; Auto 284 de 2019; Auto 274 de 2019; Auto 272 de 2019; Auto 266 de 2019; Auto 250 de 2019; Auto 225 de 2019; Auto 223 de 2019; Auto 211 de 2019; Auto 186 de 2019; Auto 138 de 2019; Auto 132 de 2019; Auto 136 de 2019; Auto 112 de 2019 Auto 95 de 2018; AV Sentencia 091 de 2019; Sentencia 054 de 2019, Sentencia 069 de 2019; Sentencia 043 de 2019; Auto 145 de 2019; Auto 128 de 2019. 2

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6. Sugerir que el derecho de defensa técnica, en el marco de los procedimientos ante

la JEP se adquiere solo al fijar competencia sobre el asunto, desdice del carácter que la Constitución reconoce a esta Jurisdicción Especial, como aquella que tiene dentro de sus objetivos “adoptar decisiones que otorguen plena seguridad jurídica a quienes participaron de manera directa o indirecta en el conflicto armado interno mediante la comisión de las mencionadas conductas”2.

7. La línea argumentativa adoptada, deja de lado un aspecto central del derecho al debido proceso en escenarios en los cuales el objeto de la decisión es la libertad individual. Tal libertad constituye uno de los derechos fundamentales que expresa la dignidad humana en un Estado Social de Derecho. Así, los límites impuestos al Estado como titular de la acción punitiva se basan en reconocer la asimetría entre aquel como quien detenta el poder y el sujeto investigado, procesado o condenado.

8. Las normas que establecen beneficios para quienes se encuentran sometidos, por ejemplo, a un proceso punitivo, no por tratarse de beneficios pierden el nivel de exigibilidad de los derechos de personas investigadas, procesadas o condenadas. Si el Estado establece un marco normativo para ceder de manera justificada en el ejercicio de la acción penal y por ello de brindar condiciones de libertad personal, debe también ofrecer garantías para la efectividad de dicho derecho; esto es, garantías de debido proceso, que contemplen el derecho de defensa.

9. Los beneficios transitorios establecidos en el marco de la JEP como componente de justicia del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y Garantías de no Repetición, no por ser beneficios liberatorios, implican un procedimiento que pueda

desligarse de considerar la naturaleza de la acción punitiva del Estado. Ello a mi parecer resulta obvio si se tiene en cuenta que cuando el Estado establece en el ordenamiento jurídico, incluso de carácter transitorio, supuestos dentro de los cuales la libertad personal puede recuperarse de manera condicionada, no le es dado disminuir las garantías que amparan la efectividad de ese derecho fundamental. Como lo describió la Corte Constitucional “ el Acto Legislativo 01 de 2017 fija las bases del modelo de persecución penal en el marco de la justicia transicional, a partir de tres elementos: (i) la universalidad del sistema, para que la función persecutoria se extienda a todos los actores del conflicto armado; (ii) la selectividad en la función persecutoria, para que el deber de investigar, juzgar y sancionar se concentre en los máximos responsables de los delitos más graves y representativos; (ii) la creación de un esquema de incentivos condicionados”3 (negrilla fuera del texto). 2 Acto Legislativo 1 de 2017, artículo transitorio 5. 3 Corte Constitucional. Sentencia C-674 de 2017, numeral 5.3.2.4.2. MP. Luis Guerrero Pérez. 3

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10. A partir de las consideraciones expuestas, no se puede perder de vista que, tratándose del derecho de defensa en asuntos relacionados con la libertad de las personas, la defensa técnica cobra especial relevancia. Y es así porque procura que los

sujetos procesales actúen contando con recursos para dotar al operador judicial de suficientes elementos en un adecuado proceso. Por lo anterior, la Sección debió declarar la nulidad en el trámite surtido por el despacho de SAI respecto de la solicitud presentada por el señor PALACIOS TELLO, debido al carácter integral e intangible del derecho involucrado, el cual no puede ser considerado de carácter opcional en el trámite de los beneficios transicionales. La importancia de generar espacios de construcción de verdad restaurativa en la JEP

11. La JEP tiene entre sus propósitos la satisfacción del derecho de las víctimas a la justicia, ofrecer verdad a la sociedad colombiana, contribuir al logro de una paz estable y duradera y adoptar decisiones que otorguen plena seguridad jurídica a quienes participaron de manera directa o indirecta en el conflicto armado no internacional. Por ello debe entenderse el concepto de Verdad Restaurativa como aquel que permite entender de manera unificada los objetivos de esta Jurisdicción debido a que supone la integración de la verdad histórica y la judicial en el sentido de que dicha complementación constituye un derecho de las víctimas, de la sociedad y de los comparecientes en el marco de la justicia restaurativa, eje definitorio del Sistema

Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición.

12. En ese sentido, aparece una segunda cuestión sobre la providencia de la cual me aparto, y es la referida a las exigencias probatorias que emergen de la consideración de la JEP como escenario de Justicia Restaurativa, esto es, bajo el principio de centralidad de las víctimas. La decisión sobre los beneficios transitorios debe propiciar una mayor

apertura de caudal probatorio, es decir, ajustarse a los contenidos constitucionales propios de la labor de administrar justicia, para que no se funde únicamente en lo recaudado por la JPO, sino que también haya iniciativa probatoria por parte de la SAI, para el cabal desarrollo en los asuntos de su competencia. No podría esperarse menos de una jurisdicción especial encargada de administrar justicia restaurativa, con miras a satisfacer los derechos de las víctimas.

13. Debe recordarse que la base normativa transicional aplicable, señala que la JEP, aún en los escenarios adversariales que se llegaran a suscitar, debe constituirse bajo un escenario de Justicia Restaurativa, para lograr uno de sus fines, como es la verdad restaurativa. La construcción de la verdad restaurativa debe seguir los requerimientos constitucionales y del DIDH, dentro de los cuales se pueden aludir: (a) la necesidad de

4 SECCIÓN DE APELACIÓN SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO SOBRE EL AUTO TP-SA 784 DE 2021 integrar la verdad histórica y la judicial4; (b) la garantía de derechos, entendiendo que la edificación de la verdad constituye un derecho de las víctimas5, de la sociedad6 y de quienes tienen el interés a acudir a esta escenario judicial, bajo la égida del debido proceso; y (c) el reconocimiento de un papel activo de las víctimas en las actuaciones ante la JEP, con lo que, no sólo se acerca más a la garantía de verdad, sino que además, dicha intervención permitirá construir la dimensión social de la verdad plena a fin de

lograr, a través de la memoria histórica7, verdaderas garantías de no repetición8.

14. Cabe advertir que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo transitorio 12 del Acto Legislativo 1 de 2017, la concreción de la actividad probatoria de la JEP se valora desde la Ley 1922 de 2018, atendiendo, entre otras, a las exigencias constitucionales y del DIDH9. Así, la afirmación de la existencia de una evidencia implica que sea recaudada con acatamiento a los principios de oportunidad, pertinencia, admisibilidad y publicidad de la prueba y elevarla a la categoría de prueba, como es obvio, por medio del sometimiento de contradicción. 4 Corte Interamericana de Derechos Humanos (“Corte IDH”), Caso García y Familiares vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2012. Serie C No. 258, párr. 176; Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154, párr. 160. 5 Corte IDH, Caso Vereda La Esperanza vs. Colombia. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2017, Serie C No. 341, párr. 220; Caso Vásquez Durand y otros vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de febrero de 2017. Serie C No. 332, párr. 165. Caso Rodríguez Vera y

otros (Desaparecidos del Palacio de Justicia) vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 14 de noviembre de 2014, párs. 481 y 509. Caso Contreras y otros vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 31 de agosto de 2011. Serie C No. 232, párr. 173; 2010, párr. 201; Caso Gelman vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011, párr. 243; Caso Anzualdo Castro vs. Perú, Excepción Preliminar. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 22 de Septiembre de 2009. Serie C No. 202, párr. 118; Caso Kawas Fernández vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de abril de 2009, Serie C No. 196, párr. 117; Caso Goiburú y otros vs. Paraguay. Sentencia de 22 de septiembre de 2006. Serie C No. 153, párr. 165; Caso Ximenes Lopes vs. Brasil. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No. 149. párr. 246; Caso Baldeón García vs. Perú. Sentencia de 6 de abril de 2006. Serie C No. 147, párr. 197; Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia. Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C No. 140, párr. 219; Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Sentencia del 29 de julio de 1988. Serie C No. 4,

párr. 181. 6 Corte IDH, Caso Contreras y otros vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 31 de agosto de 2011, Serie C No. 232, párr. 170; Caso Chitay Nech y otros vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de mayo de 2010. Serie C No. 212, párr. 234; Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de septiembre de 2010. Serie C No. 217, párr. 158; Caso de la Masacre de La Rochela vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 11 de mayo de 2007. Serie C No. 163, párr. 195; Caso de las Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador. Sentencia de 1 de marzo de 2005. Serie C No. 120, párr. 117; Caso Velásquez Rodríguez, párr. 181. 7 Corte IDH, Caso Gudiel Álvarez y otros (Diario Militar) vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2012, Serie C No. 253, párr. 53; Caso Masacres de El Mozote y lugares aledaños vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de octubre de 2012. Serie C No. 252, párr. 208; Caso Contreras y otros vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2011, Serie C No. 232. Caso Goiburu, párr. 81.

8 Corte IDH, Caso Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos. Sentencia de 23 de noviembre de 2009. Serie C No. 209, párr. 179; Caso 19 comerciantes vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 5 de julio de 2004. Serie C No. 109, párr. 259; Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala. Fondo. Sentencia del 22 de febrero de 2002. Serie C No. 91, párr. 77. 9 Lo que es subrayado por el texto constitucional, en el mencionado artículo transitorio: “Igualmente, deberán garantizar los principios de tratamiento penal especial condicionado a la garantía de los derechos de las víctimas, centralidad de las víctimas, integralidad, debido proceso, no regresividad en el reconocimiento de derechos y enfoque diferencial y de género” (Negrillas fuera del texto). 5

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15. En el caso particular del cual me aparto a través de esta voto, el señor PALACIOS TELLO, quien siendo agente de la Policía Nacional estuvo involucrado en el homicidio de un joven y en razón a ello, fue condenado en la JPO, acudió a la JEP solicitando su sometimiento y beneficios transicionales, tras considerar que cumple con los factores de competencia. Para demostrar que los hechos tuvieron relación con el CANI, allegó una declaración rendida por el padre de la víctima ante la UARIV10 y una constancia de la Personera municipal de Mocoa en la que manifiesta que el homicidio del señor

Sánchez Agreda “fue cometido por un grupo armado al margen de la ley”. Respecto a estos dos documentos la SA mayoritaria manifestó que;

13. Tanto en la solicitud de sometimiento como en el recurso de apelación el señor PALACIOS TELLO insistió en que se aceptara su ingreso a la JEP, pero sin formular una hipótesis específica de relación de la conducta con el conflicto armado. Su pretensión se sustenta exclusivamente en la existencia de unas pruebas de carácter documental que señalan que el homicidio de José Evelio Sánchez Agreda fue cometido por las FARC-EP, pruebas que, dicho sea de paso, sirvieron en su momento a los familiares del occiso para obtener la inscripción en el Registro Único de Víctimas, según consta en el expediente digital (fl. 176 y ss). Se trata, en concreto, de la declaración rendida ante la Unidad de Víctimas por el padre del señor Sánchez Agreda, en la que atribuyó a la antigua guerrilla la responsabilidad por la muerte de su hijo; y del pronunciamiento de la personera de Mocoa, en el que quedó consignado que el homicidio del señor Sánchez Agreda “fue cometido por un grupo armado al margen de la ley”.

14. A juicio de la SA, estas pruebas no son idóneas para demostrar la relación de la conducta con el conflicto armado, pues no logran desvirtuar la hipótesis fáctica que quedó probada dentro del proceso penal, a través de numerosos testimonios, según la cual, el homicidio del señor Sánchez Agreda fue cometido por el interesado. En primer

lugar, la declaración rendida por el padre de la víctima ante la UARIV carece de eficacia probatoria, pues se opone a lo que, en calidad de testigo, esta misma persona manifestó durante la audiencia de juicio oral. En esa oportunidad, el señor Luis Evelio Chávez Díaz no solo corroboró que el interesado hostigaba a su hijo, sino que manifestó que luego de la muerte de este último, el primero se presentó en el lugar de trabajo de su esposa “ofreciéndole la suma de cincuenta millones de pesos, acto que le generó molestia y rabia pues Palacios reconocía que había asesinado a Luis Evelio”. La misma falta de credibilidad puede predicarse del pronunciamiento proferido por la personera del municipio de Mocoa, dado que se ignora qué conocimiento tuvo la funcionaria de las circunstancias que rodearon el homicidio del señor Sánchez Agreda ni el por qué de la ciencia de su dicho. 10 Unidad de Atención y Reparación Integral a las Víctimas del Conflicto Armado. 6

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16. Teniendo en cuenta lo expresado en la decisión mayoritaria, mi postura siempre ha sido el respeto por las garantías al debido proceso y no afincarse, como lo hace la mayoría de la Sección, en aplicar una tarifa probatoria, como en el caso presente, que se desdeña desde el inicio el valor probatorio a los documentos allegados por el solicitante, bajo el argumento de que son documentos probatorios que no logran desvirtuar lo probado en el proceso penal ordinario. Sin embargo, dicho análisis se hace sin el

respectivo ejercicio probatorio que debe adelantarse en las Salas de Justicia correspondientes y partiendo de razones formalistas, haciendo a un lado las lógicas restaurativas. Entonces dejar de lado un documento suscrito por una personera municipal, por supuesto, sin que se tenga que atender todo lo que ella dice, es negarse a posibilidades de alcanzar verdad. Por ejemplo, hay violaciones de derechos humanos que han dado lugar a procesos internacionales porque un personero, un juez u otro funcionario local permitió revelar lo que había pasado en determinados hechos. En el caso en cuestión, se está ante un agente de la policía que no cuenta con un defensor que le traduzca el lenguaje legal a alguien que tiene la calidad de lego, por lo tanto, el juez de la jurisdicción no se puede limitar a valorar a partir de lo establecido en la JPO, porque allí se crean problemas de verdad real. Asimismo, se debe tener que hay municipios en donde no existe policía judicial, y quienes deben hacer las veces de esta, son los otros funcionarios locales. Estas situaciones impiden que se descarte un ejercicio probatorio adecuado, como se hace en este caso, y más bien, obligan a que se active el debate probatorio dentro de las Salas y Secciones, con el propósito, no sólo de si la persona cumple con los presupuestos para acceder a los beneficios, sino también para llegar a la verdad restaurativa como se deriva del Acuerdo Final de Paz.

17. La postura de la Sección mayoritaria, entonces, se aparta de los contenidos del principio de legalidad, así como de la cláusula general de competencia y de la cláusula general de libertad probatoria, incurriendo en la creación de un dispositivo

amplificador del principio de reserva legal, como es el de la privación de la libertad, en contravía de lo dispuesto, entre otros, en la Sentencia C-007 de 2018. Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, dejo consignados los motivos por los que salvo mi voto. Con toda consideración, [Documento suscrito con firma escaneada]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada 7