JEP - SV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-786 14-abril de 2021

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 9005403-19.2019.0.00.0001

SOLICITANTE: LUIS RUBIO HERMEL ARMERO GÓMEZ DESCRIPTORES: COLABORACIÓN ARMÓNICA -situación de quienes no cuentan con decisión de la OACP sobre la acreditación de su pertenencia al grupo armado. GARANTÍA DE DOBLE INSTANCIA – tiene plena aplicación en la JEP.- PRINCIPIO DE CONGRUENCIA -aspecto estructural de los derechos a un debido proceso y a la defensa; -competencia del ad quem limitada al objeto de la impugnación.

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 786

DEL 14 DE ABRIL DE 2021

Expediente: 9005403-19.2019.0.00.0001

Solicitante: Luis Rubio Hermel ARMERO GÓMEZ Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), dejo consignados los argumentos por los cuales debo salvar parcialmente mi voto respecto de la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA 786 de 2021. RESUMEN A pesar de que comparto la decisión de confirmar la providencia de la SAI, mediante la cual se inadmitió la solicitud de beneficios transicionales respecto de uno de los procesos penales adelantados en contra del señor ARMERO GÓMEZ en razón de la ausencia del factor temporal, me aparto de lo resuelto en relación con la condena por el delito de tráfico,

fabricación o porte de estupefacientes en concurso heterogéneo sucesivo con concierto para delinquir con fines de tráfico de estupefacientes. Al respecto, considero que las respuestas ofrecidas por la SA mayoritaria en casos en los cuales está pendiente la finalización de la acreditación a cargo de la Oficina del Alto Comisionado para la Paz (OACP) no contemplan el impacto en el debido proceso de los comparecientes de tal dilación y puede llegar a poner en vilo objetivos del Acuerdo Final de Paz. Por lo tanto, en mi criterio, en casos como el presente, la SAI debe ejercer su facultad excepcional de estudiar e incorporar los nombres de las personas que por motivos de fuerza mayor no fueron incluidos en el listado de acreditados por el Gobierno Nacional prevista en el artículo 63 de la Ley Estatutaria de la JEP. Tal opción es la más garantista dentro de los componentes del debido proceso, en razón a que permitiría salvaguardar la doble instancia, al evitar, como sucedió en esta oportunidad, que la SA se pronuncie sobre factores competenciales que no fueron objeto de pronunciamiento del a quo. 1

SALVAMENTO DE VOTO DE LA

MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO EXPEDIENTE: 9005403-19.2019.0.00.0001

SOLICITANTE: LUIS RUBIO HERMEL ARMERO GÓMEZ Actuaciones de la JEP respecto de las personas incluidas en los listados entregados por las FARC-EP sin decisión de la OACP sobre la acreditación de su pertenencia al grupo armado

1. Consta en el trámite que la OACP informó a la SAI que el señor ARMERO

GÓMEZ fue incluido en los listados entregados por las FARC-EP y que, para la fecha de la información, se encontraba en proceso de verificación para efectos de la acreditación como ex integrante del grupo armado. No obstante, ante la situación de indefinición en la que se encontraba el solicitante, respecto al eventual cumplimiento de uno de los supuestos para la acreditación del factor personal, la Sala resolvió inadmitir la solicitud de beneficios presentada por el interesado al determinar que no cumplía con dicho ámbito de competencia. Lo anotado fue objeto de consideración por parte de la Sección mayoritaria quien optó por analizar el factor material de competencia, el cual no fue objeto de estudio por parte de la SAI.

2. No siendo esta una situación que aqueje exclusivamente al señor ARMERO GÓMEZ, como se ha puesto de presente en diversas decisiones de esta Sección, considero que la ausencia de pronunciamiento por parte de la OACP en el presente asunto hace parte de una recurrente dilación en el procedimiento a cargo de dicha Oficina, que ha repercutido en peticiones allegadas a esta Jurisdicción y que versan nada menos que sobre el derecho a la libertad personal de potenciales comparecientes de la JEP, como lo ha dejado sentado la SA mayoritaria en otros casos.

3. En oportunidades anteriores1, he resaltado que la jurisprudencia constitucional fundamentada en el DIDH ha señalado que las restricciones legítimas al derecho de la libertad personal -que constituye a un tiempo un principio, un valor y un derecho fundamental-, deben salvaguardar el principio de la dignidad humana, el debido proceso y el principio de legalidad. En relación con este último aspecto, se recalca que la

privación de la libertad personal tiene “una estricta reserva de ley” con fundamento en el artículo 28 de la Constitución Política y que las normas sobre privaciones o limitaciones a la libertad personal, como lo ha reiterado la Corte Constitucional, deben ser interpretadas restrictivamente.

4. Al respecto, así como la Sección mayoritaria no ha escatimado en la creación de nuevas exigencias a las ya establecidas en las normas existentes para el caso de la privación de la libertad2, que podrían colegir con la Constitución e impactar los principios que determinan los procedimientos de la JEP, y de paso repercutir y afectar al 1 Salvamentos de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los Autos TP-SA 016 y 024 de 2018 y TP-SA 115 de 2019; asimismo, aclaración de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a la Sentencia TP-SA 236 de 2021. 2 Al respecto, ver votos disidentes de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los Autos TP-SA 004, 016, 024 y 039 de 2018 y TP-SA 108, 115, 117, 133, 147 y 166, todos ellos de 2019.

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SOLICITANTE: LUIS RUBIO HERMEL ARMERO GÓMEZ principio de centralidad de las víctimas y el debido proceso de los comparecientes, la mora en los trámites de verificación y acreditación a cargo de la OACP demanda una actuación más proactiva de la SA y de la SAI, dirigidas a que cese la incertidumbre de

los solicitantes incluidos en los listados entregados por las FARC-EP sobre el eventual cumplimiento del numeral 2 de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016.

5. Dentro de las acciones de las que dispone esta Jurisdicción, se encuentra la dispuesta en el inciso 8 del artículo 63 de la Ley Estatutaria de la JEP -Ley 1957 de 2019-, que faculta a la SAI excepcionalmente para “estudiar e incorporar los nombres de las personas que por motivos de fuerza mayor no fueron incluidos en el listado de acreditados por el Gobierno nacional”. La excepcionalidad requerida, considero, se cumple con la anormalidad e incertidumbre provocadas por la ausencia de un pronunciamiento por parte de la OACP, que se constituye en una carga no atribuible a quienes se encuentran en los listados, por lo que se hace mandatorio la activación de la facultad que el legislador previó para dicha Sala. Al momento de evaluar la constitucionalidad de esta disposición, la Corte Constitucional sostuvo: El inciso octavo atribuye a la Sala de Amnistía e Indulto la facultad de incorporar nombres de personas que, por motivos de fuerza mayor, no hubieren sido incluidas en el listado de acreditados por el Gobierno Nacional.

Mediante este mecanismo se garantiza que no queden fuera de la competencia de la JEP los sujetos sobre los que ella tiene competencia por el factor personal, con el fin de garantizar, de una parte, los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia y a la reparación y, de la otra, la seguridad jurídica de los excombatientes que suscribieron el acuerdo de paz. Sin embargo, la

segunda parte de la disposición analizada establece que “[E]n ningún caso, la sala de amnistía podrá considerar personas sobre las cuales la Oficina del Alto Comisionado haya decidido su no acreditación”, lo cual constituye una prohibición problemática desde el punto vista constitucional, en tanto impide que la JEP ejerza su competencia sobre personas que la Oficina del Alto Comisionado haya decidido no acreditar, no obstante que pudiera tratarse de excombatientes de las FARC-EP que suscribieron el acuerdo y cumplieron las demás condiciones de acceso, excluyéndolas del sistema como consecuencia de una decisión administrativa en cuya adopción dichas personas no han tenido ni tendrán oportunidad de participar, desconociendo la competencia prevalente y exclusiva de la JEP sobre tales personas y el derecho de ellas a que su sometimiento al componente de justicia del sistema sea decidido por la autoridad judicial competente. [...] En ejercicio de la competencia de verificación del listado podía el Gobierno unilateralmente excluir personas que de acuerdo con el mecanismo interinstitucional creado por Decreto 1174 de 2016, estableciere que no formaban parte del grupo rebelde, pero tal decisión administrativa no altera las reglas constitucionales de asignación de competencia a la JEP, la cual, en los términos del artículo transitorio 6 del Acto Legislativo 01 de 2017, es 3

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SOLICITANTE: LUIS RUBIO HERMEL ARMERO GÓMEZ prevalente sobre las actuaciones penales, disciplinarias o administrativas,

por conductas cometidas con ocasión, por causa o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, al absorber la competencia exclusiva sobre dichas conductas (negrilla fuera del texto original)3.

6. Por otro lado, el Tribunal constitucional advirtió que la JEP hace parte de la estructura del Estado y en virtud de ello, “debe tener relaciones de colaboración armónica con las otras instituciones del Estado, así como con las otras jurisdicciones [y] que, conforme al artículo 113 de la Carta ha de prestarse entre los distintos órganos del Estado ‘para la realización de sus fines’, en el cumplimiento de sus funciones la Jurisdicción Especial para la Paz podrá solicitar la ayuda institucional que deban prestarle otras ramas del poder público y, desde luego, tendrá que requerir y recibir la colaboración de otras jurisdicciones en los términos que se establezcan, todo lo cual implica que, como elemento nuevo, debe articularse con la estructura estatal previa, a fin de interactuar adecuada y armónicamente” (negrilla fuera del texto original)4.

7. Por lo tanto, es evidente que la JEP cuenta con las herramientas y sustentos jurídicos más que suficientes para solventar la falta de pronunciamiento de la OACP entidad que, al incumplir sistemáticamente con la labor de verificación y acreditación de los nombres de las personas incluidas en los listados entregados por las FARC-EP, podría estar desconociendo los mandatos constitucionales previstos en el artículo 1 del Acto Legislativo 02 de 2017 que determina que las autoridades estatales deben ejecutar de buena fe sus mejores esfuerzos para cumplir con lo establecido en el Acuerdo Final,

entendido como política de Estado. Así las cosas, considero que las respuestas que ha ofrecido la mayoría de la Sección en diversas oportunidades, y que son sistematizadas en el Auto del cual me aparto, no contemplaron esta facultad en cabeza de la SAI, la cual requiere ser activada con urgencia para así honrar el cumplimiento de lo pactado en el AFP. La garantía de la doble instancia en la JEP y la exigibilidad de respetar el principio de congruencia

8. A pesar de existir otras opciones, la SA mayoritaria eligió una salida que restringe la doble instancia del compareciente, en la medida en que determinó la incompetencia del asunto por la ausencia del factor material, el cual no fue analizado por la SAI. Al respecto, debe señalarse que, de conformidad con la base normativa de la JEP, la SA debe adoptar sus decisiones en el marco de sus competencias específicas, dependiendo del tipo de procedimiento bajo su conocimiento y como órgano límite 3 Corte Constitucional, sentencia C-080 de 2019, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. Análisis de constitucionalidad del artículo 63 de la Ley 1957 de 2019. 4 Corte Constitucional, sentencia C-080 de 2019, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo, consideraciones 3.2.1 y 4.1.4.

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SOLICITANTE: LUIS RUBIO HERMEL ARMERO GÓMEZ hermenéutico de la Jurisdicción Especial. En el primero de los sentidos, el artículo 21 de

la Ley 1957 de 2019 (LEJEP) señala que las “resoluciones y sentencias de las salas y secciones pueden ser recurridas en reposición o apelación”. La relación entre la primera y segunda instancia para habilitar la competencia posterior (hacia adelante) de la SA, se establece en la LEJEP a través de diversas normas5. Todas ellas establecen una competencia funcional de índole vertical6 de la SA, una vez las respectivas materias han sido definidas en primera instancia por las Salas y Secciones competentes. Ello desde luego, corresponde a su doble función de órgano ad quem7 y además, de cierre hermenéutico.

9. En ese sentido, la SA, en tanto órgano de cierre interpretativo, debe desarrollar la vinculación entre el Estado social de derecho y los diligenciamientos, para garantizar una “administración de justicia recta”8, esto es, acatando los límites de las actividades estatales y sus obligaciones de garantía de los derechos9. Esta competencia dimana de los principios orientadores del procedimiento de la JEP de conformidad con el AL 01/17, la LEJEP y la Ley 1922 de 201810, inscribiéndose, además, en el más amplio marco de la Constitución y el DIDH.

10. De manera concreta, la competencia de la SA como ad quem, está estrechamente vinculada con la decisión de primera instancia y lo efectivamente impugnado, realizando el principio de congruencia. Es decir, en cada caso sometido a su conocimiento 5 V.gr. Art. 91 que subraya que el Tribunal para la Paz “[t]endrá una Sección de Apelación para decidir las impugnaciones

de las sentencias proferidas por cualquiera de las secciones de primera instancia. En segunda instancia no se podrá́ agravar la condena cuando el único apelante sea el sancionado”; el Art. 96, relativo a las funciones de la SA, las dirige en su calidad de órgano de segunda instancia respecto de las sentencias proferidas por las secciones de primera instancia, los recursos de apelación presentados contra las decisiones de las Salas y Secciones y las acciones de tutela que define en primera instancia la SR. Así mismo, al señalar en el Art. 48 que las resoluciones sobre renuncia a la persecución penal adoptadas por la SDSJ pueden ser recurridas en apelación “a solicitud del destinatario de la resolución, de las víctimas con interés directo y legítimo o sus representantes”. Ver también: Art. 84, sobre la impugnación de la no selección de un caso y el Art. 144 sobre la posibilidad de recurrir en reposición y en apelación; así como el Art. 147, acerca el trámite de tutela. 6 Con fundamento en Carnelutti, Hernando Devis Echandía (1996) encuentra que el factor funcional de competencia se deriva de la “clase especial de funciones que desempeña el juez en un proceso; según la instancia o la casación y revisión, y su conocimiento se halla distribuido entre varios jueces de distinta categoría”. Compendio de Derecho Procesal. Teoría General del Proceso. Tomo I. (14ª Ed.) Bogotá: Editorial ABC, pág. 135. 7 Aclara el tratadista: “El juez de primera instancia es “a quo” o hasta cierto momento; el de segunda “ad quem” o desde cierto momento en adelante (desde cuando finaliza la primera instancia)”. (cursivas del texto, subrayas fuera

del texto). Devis Echandía, Hernando. (1996). Op. cit, pág. 135. 8 Corte Constitucional, Sentencia C-124 de 2011. 9 En el marco de estos deberes se destaca la exigencia de reconocer las garantías fundamentales y proceder de conformidad con criterios de proporcionalidad y razonabilidad. Corte Constitucional, Sentencia C-124 de 2011. 10 El AL 01/17 y la L1922/18, establecen que las normas procesales “deberán garantizar los principios de imparcialidad, independencia judicial, debida motivación, publicidad, debido proceso, contradicción, derecho a la defensa, presunción de inocencia, favorabilidad, libertad de escoger abogado acreditado para ejercer en cualquier país, participación de la víctimas como intervinientes según los estándares nacionales e internacionales y los parámetros establecidos en el Acuerdo Final y doble instancia en el marco de un modelo adversarial”. Asimismo, el parágrafo del AT 12 AL 01/17, señala como principios que deben ser garantizados por las normas de la JEP: el condicionamiento del tratamiento penal especial a la garantía de los derechos de las víctimas; la centralidad de las víctimas; la integralidad; el debido proceso; la no regresividad en el reconocimiento de derechos, así como los enfoques diferenciales. 5

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vía apelación, la Sección debe auscultar la decisión de primer grado, brindando a los sujetos procesales la garantía judicial a la doble instancia, lo que equivale a permitir el reexamen de la decisión por un órgano distinto que amplíe la deliberación del tema, incrementando la probabilidad de acierto de la administración de justicia.

11. De este modo, tal como lo he manifestado en oportunidades anteriores11, la doble instancia, al haber sido consagrada en el marco jurídico transicional -siguiendo parámetros del DIDH12debe ser respetada al interior de los procedimientos de la JEP, en sus tres dimensiones: “como principio, garantía o derecho. No queda ninguna duda de su condición de derecho, pues, cuando el ordenamiento jurídico le confiere a una persona la potestad o prerrogativa de hacer uso de un recurso contra una providencia judicial, ante el superior jerárquico que la profirió; este sujeto está en la posibilidad de hacer efectivo dicho poder. Tampoco puede desconocerse que la doble instancia puede salvaguardar bienes más caros al ordenamiento como el debido proceso, el acceso a la administración de justicia o la credibilidad y confianza de la administración de justicia, con lo cual, se pone de manifiesto su papel de garantía. Finalmente, su calidad de principio que orienta la lectura las disposiciones procesales y, en particular las disposiciones de orden sancionatorio, ha sido consolidada por la doctrina y la jurisprudencia.”13.

12. De conformidad con lo anterior, al ser habilitada la competencia de la SA como ad quem, la misma debe ser ejercida de acuerdo con los presupuestos normativos, entre los que se destaca, de manera expresa, el artículo 14 de la Ley 1922 de 2018 “Por medio de

la cual se adoptan unas reglas de procedimiento para la Jurisdicción Especial para la Paz”, al señalar que la Sección de Apelación “con fundamento en el recurso interpuesto, decidirá únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante”. Tal abordaje coincide con el DIDH, así como con el derecho nacional, los cuales recogen el trascendente principio de congruencia o de coherencia. La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), lo relaciona con el derecho de defensa y el debido proceso14, determinando que su vulneración podría conllevar la invalidez de la decisión final del proceso en cuyo contexto fue adoptada la providencia en cuestión. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia encuentra que el principio constituye una “base esencial del debido proceso”, y que es exigible a lo largo de toda la actuación. La Corte Constitucional resalta que la congruencia constituye un principio estructural del procedimiento penal con independencia del esquema adjetivo en que este se inscriba15. 11 Salvamentos de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los autos de la Sección de Apelación TP-SA 535 de 2020, Autos 277 y 289, 198 de 9 de octubre de 2019 y 288 de 15 de octubre de 2019. 12 Consagrado en el artículo 14 párrafo 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 13 Corte Constitucional, Sentencia T-388 de 2015. 14 A partir del artículo 8.2 de la CADH. 15 Corte Constitucional, Sentencia T-1067 de 2012.

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13. Así, el principio de congruencia guarda estrecha relación con los derechos a la defensa, al debido proceso y la seguridad jurídica de quienes acceden a la administración de justicia, y procura la adopción de decisiones judiciales acordes a los hechos, pretensiones y pruebas practicadas en el proceso, de modo que, al momento de fallar, quien administra justicia se abstenga de pronunciarse más allá de lo pedido, por fuera de lo acreditado o sobre aquello que nunca se solicitó.

14. El principio de congruencia de las providencias judiciales debe atender a una estructura lógica de relación entre las partes motiva y resolutiva, así como entre lo pedido, lo demostrado y lo decidido, cuidando en todo caso quien administra justicia de que exista una coincidencia entre todos los aspectos antes enunciados. En este orden de ideas, la estructura de las providencias debe guardar armonía entre la solicitud que ocupa a la judicatura -para esta SA, el recurso de apelación-, la parte motiva y la resolutiva, de modo que dicha correspondencia refleje los aspectos efectivamente debatidos, demostrados y resueltos en el proceso, y así, pueda producir la fuerza vinculante, los argumentos que permitan orientar sucesivas decisiones semejantes y a la vez se respeten los derechos humanos.

15. Resulta entonces sustancial el principio de congruencia en el trámite de apelación. Si se entiende el derecho a recurrir como un derecho subjetivo de quienes

intervienen en el proceso para que sean corregidos los errores de quienes administran justicia, dicha corrección sólo es predicable en tanto su impulso como en relación con las determinaciones que se adopten y sus efectos, respecto de los sujetos procesales. Por estas razones, me aparto nuevamente de la postura de la SA mayoritaria, distanciada del mandato explícito contenido en el artículo 14 de la Ley 1922 de 2018, de abordar asuntos que no fueron objeto de estudio de la primera instancia, como fue el examen del factor material de competencia16, respecto del cual se negó al compareciente la garantía de doble instancia, al estudiarlo la SA mayoritaria en una decisión que no es susceptible de recursos. Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, dejo consignados los motivos por los que salvo parcialmente mi voto. Con toda consideración, [Documento suscrito con firma escaneada] SANDRA GAMBOA RUBIANO Magistrada 16 Ver párrafos 10 a 10.4 del Auto respecto del cual salvo parcialmente el voto. 7