JEP - SV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-800 28-abril de 2021

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: COLABORADOR DE LAS FARC-EP -la evaluación de la conducta para efectos de la determinación de la figura de colaborador-; debe analizarse desde el derecho penal de acto-; -es posible que una persona domine hecho siendo colaboradora pero no puede exigirse el dominio del hecho para que pueda ser considerada colaboradora de las FARC-EP-. DERECHO A LA PRUEBA -exigencia del derecho internacional de los derechos humanos, del derecho humanitario internacional y del derecho internacional penal-. LIBERTAD CONDICIONADA -acreditación del factor personal; -interpretación adecuada del numeral 4 de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016-. ACREDITACIÓN FACTOR PERSONAL -cumplimiento de lo establecido en la Ley 1820 de 2016-; -certificación del CODA no es aplicable en la JEP para la acreditación del ámbito personal para libertad condicionada.- GARANTÍA DE DOBLE PRINCIPIO DE CONGRUENCIA -aspecto estructural de los derechos a un debido proceso y a la defensa; -competencia del ad quem limitada al objeto de la impugnación.

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA

RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN

TP-SA 800 DEL 28 DE ABRIL DE 2021

Expediente: 9002130-66.2018.0.00.0001

Solicitante: Edinson FIERRO PERDOMO Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), dejo consignados los argumentos por los cuales salvo parcialmente mi voto

respecto al Auto TP-SA 800 de 2021. RESUMEN Mi distanciamiento parcial sobre la decisión adoptada se centra en relación con la tipología de colaboración con las FARC-EP, creada por la Sección mayoritaria, pues ello desconoce pilares básicos del Derecho Internacional Humanitario (DIH), recogidos por la jurisprudencia nacional. Asimismo, a pesar de existir otras opciones, la SA mayoritaria eligió una salida que desconoce la doble instancia del compareciente, en la medida en que determinó la incompetencia del asunto por la ausencia del factor material, el cual no fue analizado por la Sala de Amnistía o Indulto (SAI). También reprocho la equiparación que se hace a través de la jurisprudencia mayoritaria de la certificación dada por el Comité Operativo para la Dejación de Armas del Ministerio de Defensa (CODA) a la emitida por la Oficina del Alto Comisionado para la Paz (OACP) para probar la pertenencia a las FARC-EP, con miras a acceder a los beneficios de la JEP, creando una nueva forma de acreditación del factor personal construida vía jurisprudencial por la mayoría de la SA y desconociendo la voluntad del legislador. Y finalmente, encuentro que se restringieron los deberes de recaudo y análisis probatorio que emergen del numeral cuarto de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016, en el contexto de la justicia restaurativa.

1. En el auto respecto del cual salvo parcialmente el voto, la Sección mayoritaria decidió confirmar la Resolución SAI-LC-D-MPV-2019, mediante la cual SAI, decidió

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SECCIÓN DE APELACIÓN

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUNIANO

AL AUTO TP-SA 800 DE 2021 negar el beneficio provisional de libertad condicionada (LC) solicitada por el señor Edinson FIERRO PERDOMO al considerar que no cumple con el factor personal de competencia. Ello, al no cumplirse ninguno de los supuestos establecidos en los numerales de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016, y descartar, por “inconducencia”, la declaración extraproceso allegada por el peticionario para demostrar su pertenencia a la extinta guerrilla de las FARC-EP, de conformidad con lo dispuesto en la jurisprudencia mayoritaria de la Sección de Apelación. En el recurso de apelación, el defensor del solicitante insistió en su pertenencia a dicha guerrilla, y deprecó no haberse valorado adecuadamente la certificación suscrita por un exintegrante de las FARC-EP, así como no haberse realizado una investigación integral por parte de la primera instancia.

2. Si bien no disiento con dicha exclusión expresa en la ley, sí me aparto de la postura mayoritaria en el sentido de apresurar el análisis de los otros factores de competencia - el material en este caso, cuando no han sido objeto de pronunciamiento en la primera instancia, es decir, no le está dado al juez de segunda instancia allanar un campo que no ha sido debatido en el a quo. Esto, en razón a que la competencia de la SA como ad quem, está estrechamente vinculada con las decisiones de primera instancia y lo que concretamente fue impugnado, dando alcance al principio de congruencia. Lo que quiere decir que, en cada caso sometido a su conocimiento vía apelación, la Sección

debe auscultar la decisión de primer grado, brindando a los sujetos procesales e intervinientes especiales la garantía judicial a la doble instancia, lo que equivale a permitir el reexamen de la decisión por un órgano diferente que amplíe la deliberación del asunto, incrementando la probabilidad de acierto de la administración de justicia.

3. En el caso concreto, el señor FIERRO PERDOMO y su defensa técnica, por una decisión sin congruencia, perdieron la oportunidad legal de pronunciarse sobre el abordaje que le dio la Sección mayoritaria no sólo al factor personal de competencia, sino al material. Frente al primero, no se discutió si fue colaborador o no de las FARCEP, pese a las dudas que la misma providencia plantea en el párrafo 131, por no considerarlo necesario pues la conducta de tráfico de estupefacientes no está cobijada para colaboradores de conformidad con el artículo 62 de la Ley 1957 de 2019, lo que deviene en un contrasentido, debido a que, por un lado, no establece si es colaborador del grupo subversivo pero en el segundo abordaje – materialavanza sobre el análisis, concluyendo que el delito de tráfico de estupefacientes está excluido de la competencia de la JEP para los colaboradores. 1 “No obstante, los elementos allegados al proceso transicional en el que se decide sobre los beneficios de la Ley 1820 de 2016 no resultan conclusivos para establecer si el interesado fungió como colaborador de las FARC-EP y, por lo tanto, no es posible dar por satisfecho el cumplimiento del factor personal de competencia, corresponde a la SA […]”.

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SECCIÓN DE APELACIÓN

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUNIANO

AL AUTO TP-SA 800 DE 2021

4. Con este panorama fáctico y jurídico, y como lo anuncié en precedencia, no es posible apoyar plenamente la mencionada decisión y, como en múltiples oportunidades he expresado mi posición sobre aspectos coincidentes, me permito remitir a varios votos disidentes referidos a: las diferentes categorías de colaboradores creadas por la Sección mayoritaria2, la interpretación restringida y equivocada del numeral 4 de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016 para el otorgamiento de la LC; la equiparación que se hace de la certificación CODA con la acreditación dada por la OACP3 y la garantía de la doble instancia en esta Jurisdicción, junto con la exigibilidad del principio de congruencia4

Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, dejo consignados los motivos por los que salvo de forma parcial mi voto. Con toda consideración, [Documento suscrito con firma escaneada] SANDRA GAMBOA RUBIANO Magistrada 2 Salvamento parcial de voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano al auto TP-SA 564 de 2020. 3 Salvamento parcial del voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano a el Auto TP-SA 534 de 2020. 4 Salvamento parcial de voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano al auto TP-SA 786 de 2021. 3

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 2018340160501386E

SOLICITANTE: ORLANDO SANDOVAL ÁVILA

Descriptores. COLABORADOR DE LAS FARC-EP -la introducción del elemento de subordinación en la colaboración con un grupo armado desconoce elementos basilares del Derecho Internacional Humanitario. Reiteración. COLABORADOR DE LAS FARC-EP -la evaluación de la conducta para efectos de la determinación de la figura de colaborador. COLABORADOR DE LAS FARC-EPdebe analizarse desde el derecho penal de acto. COLABORADOR DE LAS FARC-EP -es posible que una persona domine hecho siendo colaboradora pero no puede exigirse el dominio del hecho para que pueda ser considerada colaboradora de las FARC-EP. RESPONSABILIDAD OBJETIVA -proscrita en marcos normativos con elementos sancionatorios como los que tiene la JEP. RESPONSABILIDAD OBJETIVA -desconocimiento de su proscripción con la categoría de colaborador subordinado. COMPROMISO CONCRETO, CLARO Y PROGRAMADO - competencias de la SDSJ y otros órganos deben respetar los requisitos establecidos en la ley y dentro del bloque de constitucionalidad para la concesión de beneficios. DERECHO A LA PARTICIPACIÓN DE LAS VÍCTIMAS EN LA JEP– deben intervenir activamente en los procedimientos relativos a la concesión de beneficios provisionales ante la SDSJ. DERECHO A LA PARTICIPACIÓN DE LAS VÍCTIMAS EN LA JEP– las víctimas deben ser consultadas sobre el compromiso concreto, claro y programado. MINISTERIO PÚBLICOla facultad de intervención de la Procuraduría General de la Nación en los procesos judiciales. MINISTERIO PÚBLICOel carácter especial de la intervención del Ministerio Público en los procesos adelantados por la JEP. MINISTERIO

PÚBLICOla posibilidad de intervenir en procesos de la JEP no es subsidiaria. INTENSIDADES DE ANÁLISIS SOBRE EL ÁMBITO MATERIAL -relación directa o indirecta con el conflicto armado no internacional. DERECHO AL DEBIDO PROCESO -defensa técnica en la JEP. DEFENSA TÉCNICA EN LA JEPes imperativa también en los procedimientos sobre beneficios de menor intensidad. DEFENSA TÉCNICA EN LA JEPen el marco de justicia transicional. LIBERTAD CONDICIONADAacreditación del factor personal. LIBERTAD CONDICIONADAinterpretación adecuada del numeral 4 de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016. ACREDITACIÓN FACTOR PERSONALcumplimiento de lo establecido en la Ley 1820 de 2016. ACREDITACIÓN FACTOR PERSONALcertificación del CODA no es aplicable en la JEP para la acreditación del ámbito personal para libertad condicionada.

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA

GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN,

TP-SA-564 DEL 28 DE MAYO DE 2020

Bogotá, treinta (30) de junio de dos mil veinte (2020) Expediente: 2018340160501386E Solicitante: Orlando SANDOVAL ÁVILA Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación (SA), dejo consignados los argumentos por los cuales debo salvar parcialmente mi voto respecto de la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA 564 del 28 de mayo de 2020. Planteamiento

1. En el auto respecto del cual salvo parcialmente mi voto, la SA resolvió revocar la

Resolución SAI-LC-D-JCP-0513-2019 del 4 de septiembre de 2019, y en su lugar 1

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 2018340160501386E SOLICITANTE: ORLANDO SANDOVAL ÁVILA condicionó el acceso del señor SANDOVAL ÁVILA a esta Jurisdicción, a la presentación de un Compromiso Concreto, Claro y Programado (CCCP), al considerar que, en relación con los hechos objeto de condena ante la Jurisdicción Penal Ordinaria

(JPO), los mismos fueron cometidos como parte de una colaboración “no subordinada” con las otrora FARC-EP, en contraposición con colaboraciones que pueden ser “aquell[a]s que responden de manera voluntaria, consciente y frecuente –vale decir, no continua, pero tampoco esporádica– a las directrices y órdenes impartidas por los líderes y comandantes de la organización, esto es, actúan bajo el principio de subordinación”1. En lo anterior reposa el núcleo de mi disentimiento, en tanto considero que la referencia a una “colaboración subordinada”, categoría creada por la Sección Mayoritaria, y su contenido, desconocen pilares básicos del Derecho Internacional Humanitario (DIH), a la vez recogidos en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia. Tal concepto, además, desestima reflexiones atinentes a la figura del colaborador, vinculadas con debates propios del derecho penal, los cuales estimo de la mayor relevancia para el desarrollo de las labores de administración de justicia transicional.

2. Asimismo, la providencia aborda temáticas respecto de las cuales me he

distanciado en pretéritos pronunciamientos, relativos a la exigencia de requisitos no contemplados en la ley para la concesión de beneficios transicionales, la necesidad del pronunciamiento de las víctimas y del Ministerio Público en los procedimientos a cargo de las Salas de Justicia, la defensa técnica en las actuaciones ante la JEP, la interpretación restrictiva que la Sección mayoritaria atribuye al contenido del numeral 4 de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016 para efectos de la acreditación del factor personal, y la utilización del esquema de intensidades para efectos de diferenciar el análisis respecto del ámbito material que debe realizarse para la concesión de beneficios provisionales y definitivos.

3. En consecuencia, el presente voto se centrará sobre la introducción del elemento de subordinación en la calidad del colaborador de las FARC-EP y su desconocimiento de conceptos propios del derecho penal y de postulados del DIH, vinculado también con la exigencia de un CCCP en procedimientos donde se excluye la participación de las víctimas y del Ministerio Público, y el uso del esquema de intensidades ya referido, mientras que me permito dar alcance de un voto disidente previo y relativo a la defensa técnica en la JEP y a la actividad probatoria para efectos de la acreditación del presupuesto de competencia personal2.

La figura del colaborador de las FARC-EP como destinatario de las medidas del componente de justicia en el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición (SIVJRNR) y las implicaciones de dicha categoría para el análisis de los factores personal y material

La evaluación de la conducta para efectos de la determinación de la figura de colaborador

4. La SA, en varios pronunciamientos, se ha referido a la figura del colaborador de las FARC-EP como uno de los sujetos beneficiarios de las medidas del componente de 1 Nota a pie de página 27 del Auto respecto del cual Salvo parcialmente el voto. 2 Salvamento de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 302 del 25 de septiembre de 2019.

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SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 2018340160501386E SOLICITANTE: ORLANDO SANDOVAL ÁVILA justicia en el SIVJRNR3. En esa medida, se ha pronunciado sobre la importancia de su contribución para los fines constitucionales del Sistema debido a que “no en vano aparecen referenciados como parte del acuerdo de paz, y en consecuencia, como destinatarios del sistema y de los beneficios provisionales y definitivos, incluyendo la LC”4.

5. Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia C-025 de 2018 se refirió en los siguientes términos a la categoría de colaborador: “[el] Acto legislativo 01 de 2017 en su Artículo transitorio 16, se refiere a esta figura señalando que las personas que sin formar parte de las organizaciones o grupos armados, hubieren contribuido de manera directa o indirecta a la comisión de delitos en el marco del conflicto, podrán acogerse a la JEP y recibir el tratamiento especial que las normas determinen, siempre que cumplan con las condiciones establecidas de contribución a la verdad, reparación y no repetición. Por tanto, es aquel que no hace parte orgánica del grupo armado y puede prestar una ayuda

permanente o temporal sin ser parte integral de las fuerzas armadas revolucionarias” (negrilla fuera del texto original)5.

6. Sin lugar a dudas, las formas en que se materializó la colaboración con la guerrilla fueron múltiples y diversas teniendo en cuenta el complejo discurrir del conflicto armado no internacional (CANI) en nuestro país. De cara a esta complejidad, la SA ha planteado dos elementos que permiten caracterizar esta condición: (i) un aporte sustancial o trascendente al esfuerzo general de guerra de la organización insurgente y

(ii) una conducta “dirigida a facilitar, apoyar, financiar u ocultar el desarrollo de la rebelión” (subrayas fuera del texto) como se establece en la Ley 1820 de 2016, artículo 23 ordinal c.6

7. Estos dos aspectos suponen una valoración judicial de la SAI, de los elementos de convicción con que cuente. En ello, se debe tener en cuenta que dichos elementos, consistentes en piezas procesales provenientes de la JPO, deben ser apreciados desde los objetivos de la JEP y entendiendo el escenario jurídico en el que se concibieron.

8. A propósito, el tribunal constitucional, en su momento, incorporó el análisis de la teoría del delito al referirse a múltiples cuestiones relativas a la aplicación del Acto Legislativo 01 de 2017, tales como el debate sobre la cadena de mando a partir de las formas de autoría y participación en vinculación con los artículos 29 y 30 del Código Penal7; el abordaje de figuras como la determinación y la complicidad para definir

cuestiones relativas a la participación, con fundamento en el artículo 25 del Código Penal8; la estructuración de delitos que suponen la pertenencia a una organización 3 Tribunal para la Paz - Sección de Apelación, Autos TP-SA 121, 152, 179, 235, 246, 299 y 315 de 2019, así como en la Sentencia TP-SA AM 096 de 2019. 4 Tribunal para la Paz, Sección de Apelación, Auto TP-SA 121 de 2019. 5 Corte Constitucional, Sentencia C-025 de 2018, párrafo 117. 6 Tribunal para la Paz, Sección de Apelación, Autos TP-SA 121, 152 y 179 de 2019. 7 Corte Constitucional, Sentencia C-674 de 2017, considerando 5.5.1.9 8 Ibíd. 3

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 2018340160501386E SOLICITANTE: ORLANDO SANDOVAL ÁVILA criminal9; la consideración de los más altos responsables y las consecuencias de la misma en el procesamiento del componente de Justicia del SIVJRNR10.

9. De acuerdo con lo anterior, y como he expuesto en votos pretéritos11, la valoración por parte de los órganos judiciales del Tribunal para la Paz involucra reflexiones sobre la conducta entendida en el ámbito penal para concretar las exigencias de la figura de colaborador bajo el sistema normativo de la Jurisdicción Especial para la

Paz.

10. El ejercicio del poder punitivo, que se concretó en sanciones y en la aplicación de medidas de carácter penal en la jurisdicción ordinaria, sobre aquellas personas que

están en el ámbito de competencia de la JEP está vinculado a limitaciones de orden constitucional, las cuales apuntan a tres grandes ejes: (a) el derecho penal como última ratio; (b) la función punitiva limitada por los derechos humanos; y (c) la aplicación del principio de proporcionalidad.

11. El derecho penal como última ratio12 implica, en palabras de la Corte, que la criminalización de un comportamiento “es la última de las decisiones posibles en el espectro de sanciones que el Estado está en capacidad jurídica de imponer” y que la sanción es un recurso extremo13. De allí se colige que la calidad de colaborador se acredita en relación con conductas punibles realizadas o tentadas, no meros comportamientos sin entidad de afectar bienes jurídicos. Por lo tanto, resulta determinante la exigencia de la aplicación del principio de proporcionalidad, respecto de los caracteres específicos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, este último requiriendo “de un daño efectivo a los bienes jurídicos protegidos y no meramente una intención que se juzga lesiva”14.

12. Por otra parte, la limitación establecida por los derechos humanos a la función punitiva implica la adopción de un derecho penal de acto, como emerge del artículo 29 de la Constitución Política. Es decir, acoger el “principio de culpabilidad que se fundamenta en la voluntad del individuo que controla y domina el comportamiento externo que se le imputa, en virtud de lo cual sólo puede llamarse acto al hecho voluntario”15. De ahí que ningún 9 Se observó al respecto: “Además de la tipificación como delitos autónomos de aquellas conductas que suponen la pertenencia

a una organización criminal, como el concierto para delinquir, la rebelión, la sedición o el tráfico de estupefacientes, los operadores jurídicos han empleado las categorías de la dogmática penal para criminalizar en el orden interno a los mayores responsables de los crímenes de guerra, de los delitos de lesa humanidad o del genocidio, cuando son cometidos en el escenario de una estructura vertical de poder. En términos generales, se ha entendido que en el contexto de organizaciones jerárquicas en las que las órdenes o directrices que emanan de la cúpula de la organización normalmente no se discuten y son cumplidas con un alto nivel de certeza por el cuerpo de base, hay lugar a penalizar a quienes detentan el control y la autoridad, incluso cuando los delitos efectivamente cometidos no hayan sido planeados o ideados específicamente por tales personas”. Corte Constitucional, Sentencia C-674 de 2017, considerando 5.5.1.9 10 Ibíd. 11 Salvamento de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 179 del 22 de mayo de 2019. Asimismo, la Aclaración de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 235 del 17 de julio de 2019. 12 Corte Constitucional, Sentencias C-636 de 2009; C-575 de 2009; C-355 de 2006; C-897 de 2005; C-988 de 2006; C-762 de 2002; C-489 de 2002; C-370 de 2002; C-312 de 2002; C-226 de 2002; y C-647 de 2001. En esta última decisión, el Alto

Tribunal señaló: “el derecho penal en un Estado democrático sólo tiene justificación como la última ratio que se ponga en actividad para garantizar la pacífica convivencia de los asociados”, por lo cual la “utilidad de la pena, de manera ineluctable, supone la necesidad social de la misma; o sea que, en caso contrario, la pena es inútil y, en consecuencia, imponerla deviene en notoria injusticia”. 13 Corte Constitucional, Sentencia C-636 de 2009. Ver, en el mismo sentido: Mir Puig, (1976). Introducción a las bases del Derecho penal. Concepto y método. Montevideo, Buenos Aires: Bosch, pág. 125. 14 Corte Constitucional, Sentencia C-070 de 1996, fundamento 11. 15 Corte Constitucional, Sentencia C-239 de 1997. Debe recordarse que la culpabilidad constituye un “criterio racional de limitación del ejercicio [del poder punitivo]”. Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro. (2006)

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SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 2018340160501386E SOLICITANTE: ORLANDO SANDOVAL ÁVILA comportamiento humano se limite a su valoración únicamente como acción, sino también como fruto de una decisión, es decir, “con conciencia y voluntad por una persona capaz de comprender”16.

La calidad de colaborador que demanda el derecho penal de acto: el hecho humano voluntario como marco del análisis de los factores personales y material de competencia de la JEP

13. Siguiendo con la línea de argumentación planteada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-674 de 2017, con independencia del enfoque iuspenal y criminológico

que se adopte, el poder punitivo se expresa dogmáticamente, respecto de una acción en el contexto de los derechos humanos: nullum crimen sine conducta. Esto entraña la prohibición de punir el pensamiento, y atender al impacto en la exterioridad, a través de los tres caracteres específicos: la adecuación valorativa de la acción al tipo (tipicidad), la identificación de una acción jurídicamente -materialmenteconflictiva respecto de un bien jurídico (antijuridicidad y configuración del injusto penal17) y la concreción del principio democrático de culpabilidad.

14. En la determinación de beneficios como la amnistía y el indulto, estos elementos son relevantes pues podría señalarse, en principio, que la valoración de quien administra justicia en la JEP comprendería cuestiones relativas a la configuración del injusto penal (tipicidad y antijuridicidad). Ello surge de la revisión de los ámbitos habilitantes para la concesión de los beneficios (personal, material y temporal), pues deben examinarse cuestiones relativas a la conducta humana como su vinculación con un tipo penal existente, así como determinar la vulneración de los especiales bienes jurídicos sobre los cuales fue constituida la Jurisdicción Especial para la Paz.

15. En esa medida, la acreditación de la calidad de colaborador, así como el análisis del ámbito material respecto de las conductas susceptibles de la concesión de beneficios transicionales, presenta retos a cargo de la JEP. Por ejemplo, la resolución del ámbito personal definido para la aplicación de los beneficios podría resultar más compleja; sin embargo, esta problemática no faculta a quien administra justicia a realizar mayores exigencias frente a quien alega la condición de colaborador, respecto de los integrantes

de las FARC-EP. Esto se concluye de la normativa de la Jurisdicción Especial, y se exige a partir de la comprensión del derecho penal de acto, como es propio del cometido constitucional de la JEP. Al respecto había señalado esta Sección: Como se puede advertir, una situación es la pertenencia a las FARC-EP y otra, distinta, la colaboración con tal guerrilla que no involucra, en medida alguna, la primera condición. En efecto, aquella implica que la persona perteneció a Manual de Derecho Penal. Parte General. (Segunda Ed., 7a reimp.). Buenos Aires: Ediar, pág. 512. En el mismo sentido, el principio de culpabilidad en Mir Puig constituye fundamento del Estado social y democrático de Derecho, que se inserta dentro del principio de legalidad en relación con el que denomina, momento legislativo (junto al principio de proporcionalidad). El momento judicial obliga al juzgador la aplicación del principio de legalidad, el principio de proporcionalidad y el principio de culpabilidad, desde luego dentro de un Estado social y democrático de derecho. Mir Puig, (1976). Introducción a las bases del Derecho penal. Concepto y método. Montevideo, Buenos Aires: Bosch, págs. 164 ss. 16 Corte Constitucional, Sentencia C-239 de 1997. Ver, en el mismo sentido, Sentencia C-226 de 2002 17 “Es posible que esa acción no se considere jurídicamente conflictiva, porque una ley autorice su realización en determinadas circunstancias. Recién cuando se comprueba que no operan permisos para realizar la acción típica se afirma la existencia del injusto penal (acción típica y antijurídica)”. Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro. (2006)

Manual de Derecho Penal. Parte General. (Segunda Ed., 7a reimp.). Buenos Aires: Ediar, pág. 294. 5

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 2018340160501386E SOLICITANTE: ORLANDO SANDOVAL ÁVILA las filas de dicha organización subversiva desempeñando un rol específico dentro de su estructura, en tanto, la segunda, que sin integrarla o sin detentar la condición de alzado en armas, realizó o desarrolló actividades de apoyo, aporte o contribución con el intento de derrocar, modificar o suprimir el régimen institucional vigente. Así, tales condiciones resultan excluyentes18.

16. De acuerdo con lo anterior, la adopción de una perspectiva material para delimitar la condición de colaborador debe considerar la conducta como un hecho humano voluntario, que demanda ser adjetivizada a través de los caracteres del delito y bajo el principio de nullum crime sine conducta, como se precisa por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH)19. De esta manera, el procedimiento de abstracción que implica determinar la conducta penal exige comprender la realidad en la que tuvo lugar el hecho, así como su finalidad.

17. Desde la teoría del delito, la colaboración tiene lugar en respaldo de una acción “principal”, lo cual implica que su finalidad se apoye en dos cuestiones: (i) la aproximación a la realización de una conducta con relevancia penal, pues no de otra manera implicaría el examen de beneficios como la amnistía o el indulto, respecto de procesamientos o sanciones que tienen lugar en el marco de un ejercicio punitivo; (ii) y

que este asunto, en la administración de justicia en la JEP, se vincule con los extremos de reconocimiento de beneficios para la configuración de la colaboración; es decir, como se advierte entre otros en el literal b) del parágrafo del artículo 23 de la Ley 1820 de 2016, una colaboración para la realización de delitos cometidos en el contexto y en razón de la rebelión durante el conflicto armado.

18. En el primer sentido, la finalidad de la colaboración se comprende en términos generales respecto del principio nullum crimen sine conducta. Es una acción consistente en “el aporte doloso a un injusto doloso ajeno, hecho en la forma de instigación o de complicidad”20. Esto lleva, siguiendo la orientación del Tribunal Constitucional, a la trascendente diferenciación entre autores y partícipes, que puede tener lugar mediante la determinación del dominio del hecho, en condiciones de aplicación del principio de igualdad: “dar un trato diferente a situaciones de hecho que presenten similitudes y diferencias, cuando las segundas sean más relevantes que las primeras”21.

19. En el segundo sentido, esto es, en lo referido a la colaboración para la realización de delitos cometidos en el contexto y en relación con el conflicto armado, la Sección de Apelación22, con fundamento en la categoría de esfuerzo general de guerra, se ha pronunciado sobre los fenómenos de causalidad directa23. En efecto, desde la doctrina 18 Tribunal para la Paz -, Sección de Apelación, Auto TP-SA 152 de 2019, párr. 13. Ver, en el mismo sentido, Auto TP-SA 121 de 2019, párr. 28. 19 Señala el numeral 2 del artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH): “2. Nadie será

condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito”. Asimismo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) en su artículo 15.1, reconoce: “Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del del