JEP - SV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-803 28-abril de 2021

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 9000804-37.2019.0.00.0001

DESCRIPTORES: LA DEFENSA TÉCNICA EN LA JEPesta debe ser real y efectiva-. DEFENSA TÉCNICA EN LA JEP -su relación con el principio de igualdad ante la ley y los tribunales-. DERECHO A LA PRUEBA -hecho notorioNOTAS DE PRENSAno pueden suplir las garantías del derecho a la prueba-.

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA

RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN

TP-SA 803 DEL 28 DE ABRIL DE 2021

Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación (SA), dejo consignados los argumentos por los cuales salvo parcialmente mi voto respecto al Auto TP-SA 803 de 2021. RESUMEN Mi distanciamiento parcial en la decisión se deriva del desconocimiento a la garantía de una defensa técnica efectiva, como expresión del derecho al debido proceso en los trámites de beneficios transicionales, que involucran determinaciones jurisdiccionales y que impactan la libertad personal. Por otra parte, considero que las dificultades propias del entendimiento del hecho notorio que se advierten de parte del a quo derivan de la laxitud con la cual ha tratado estos asuntos la SA mayoritaria, cuando ha flexibilizado el principio de necesidad de la prueba al fundamentar sus decisiones. Defensa técnica en procedimientos que resuelven solicitudes de beneficios provisionales y sometimiento

1. La SA mayoritaria se ha decantado en su jurisprudencia por considerar que,

tratándose de beneficios provisionales, también llamados de menor entidad, así como en el trámite de sometimiento de potenciales comparecientes voluntarios y obligatorios el derecho a la defensa no implica el derecho a contar con defensa técnica. Esto es, quienes soliciten ingreso a la JEP, no tendrían derecho a tener un abogado que los asista y represente en su defensa hasta que se acepte su ingreso. Por lo cual, se entiende que con la defensa material que pueda ejercer el ciudadano o ciudadana se da por cumplido este derecho, aunque advierte que, si así lo desea, puede designar un defensor de confianza.

2. Dadas las implicaciones de la postura así adoptada, ha debido matizar su planteamiento con ocasión de casos de tutela que han revelado las consecuencias de una

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SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 9000804-37.2019.0.00.0001 regla como la reseñada. Así, en la sentencia TP-SA 140 de 2019, arguyó que en casos excepcionales el Sistema Autónomo de Asesoría y Defensa (SAAD) de la JEP podía designar defensor; en el caso concreto resuelto en el fallo de tutela mencionado sostuvo la mayoría de la SA, que la excepción se justificaba “[t]tras constatar que las exigencias realizadas por la Sala superaban la comprensión del solicitante”.

3. La SA mayoritaria ha limitado la asistencia y acompañamiento judicial por parte de un profesional del derecho a las actuaciones procesales que definen beneficios, sólo en aquellos casos de quienes han alcanzado la calidad de compareciente, por el contrario, con fundamento en lo previsto en los artículo 5 y 6 de la ley 1922 de 2018, ha indicado,

que en cuanto al trámite de beneficios provisionales de que trata la ley 1820 de 2016, no se requiere la representación de un abogado y que dichos trámites pueden ser adelantados en causa propia o si lo prefiere el solicitante designar un abogado de confianza, sin embargo ha reprochado como una forma de desgaste administrativo el que se acuda al Sistema Autónomo de Asesoría y Defensa (SAAD) creado precisamente para materializar esta garantía fundamental.

4. Si bien la Ley 1922 de 2018 en su artículo 6 dispone sobre la defensa de los comparecientes, ello no puede entenderse, como lo hace la mayoría de la Sección, que sólo los comparecientes tienen derecho a la defensa técnica. La norma implica que la defensa es imperativa para el compareciente como sujeto procesal y no algo accesorio o sin relevancia. El derecho a la defensa técnica es de carácter constitucional y es norma perentoria del Derecho Internacional. La ley de procedimiento de la JEP no puede interpretarse como una excepción, por el contrario, debe estar enmarcada en los principios definidos en la Constitución Política y el bloque de constitucionalidad en la materia, lo cual implica, entre otros, la consideración a los principios antes referidos y sus desarrollos en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH).

5. Sugerir que el derecho de defensa técnica, en el marco de los procedimientos ante la JEP se adquiere solo al fijar competencia sobre el asunto, desdice del carácter que la Constitución reconoce a esta Jurisdicción Especial, como aquella que tiene dentro de sus objetivos “adoptar decisiones que otorguen plena seguridad jurídica a quienes participaron de

manera directa o indirecta en el conflicto armado interno mediante la comisión de las mencionadas conductas”1.

6. La línea argumentativa adoptada, deja de lado un aspecto central del derecho al debido proceso en escenarios en los cuales el objeto de la decisión es la libertad individual.

La libertad constituye uno de los derechos fundamentales que expresa la dignidad humana en un Estado Social de Derecho. Así, los límites impuestos al Estado como titular de la acción punitiva se basan en reconocer la asimetría entre aquel como quien detenta el poder y el sujeto investigado, procesado o condenado que se busca mitigar con las garantías del debido proceso.

7. Las normas que establecen beneficios para quienes se encuentran sometidos, por ejemplo, a un proceso punitivo, no por tratarse de beneficios pierden el nivel de exigibilidad de los derechos de personas investigadas, procesadas o condenadas. Si el Estado establece un marco normativo para ceder de manera justificada en el ejercicio de la acción penal y por ello de brindar condiciones de libertad personal, debe también 1 Acto Legislativo 1 de 2017, artículo transitorio 5.

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SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 9000804-37.2019.0.00.0001 ofrecer garantías para la efectividad de dicho derecho; esto es, garantías de debido proceso, que contemplen el derecho de defensa.

8. Los beneficios transitorios establecidos en el marco de la JEP como componente de justicia del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y Garantías de no Repetición, no por ser beneficios liberatorios, implican un procedimiento que pueda desligarse de considerar la naturaleza de la acción punitiva del Estado. Ello a mi parecer resulta obvio

si se tiene en cuenta que cuando el Estado establece en el ordenamiento jurídico, incluso de carácter transitorio, supuestos dentro de los cuales la libertad personal puede recuperarse de manera condicionada, no le es dado disminuir las garantías que amparan la efectividad de ese derecho fundamental. Como lo describió la Corte Constitucional “ el Acto Legislativo 01 de 2017 fija las bases del modelo de persecución penal en el marco de la justicia transicional, a partir de tres elementos: (i) la universalidad del sistema, para que la función persecutoria se extienda a todos los actores del conflicto armado; (ii) la selectividad en la función persecutoria, para que el deber de investigar, juzgar y sancionar se concentre en los máximos responsables de los delitos más graves y representativos; (ii) la creación de un esquema de incentivos condicionados”2 (negrilla fuera del texto).

9. El derecho fundamental al debido proceso reconocido en la Constitución guarda estricta relación con el principio de dignidad humana, el cual adquiere su plena eficacia de conformidad con los procedimientos y garantías establecidos en el derecho aplicable.

Los procedimientos penales se encuentran especialmente guiados por el respeto de la dignidad y los derechos y garantías de las personas procesadas. “[Y] para lograrlo, se imponen restricciones en las fases procesales asegurando su eficacia, para que de esa manera ninguno de los partícipes sea instrumentalizado por la acción estatal”3.

10. Así, uno de los mecanismos más efectivos de protección a los derechos fundamentales, dentro del trámite judicial, lo constituye el derecho al debido proceso. La

Corte Constitucional ha puntualizado que, a través de este, se busca la protección de un individuo que se encuentra sometido a los rigores, entre otros, de un procesamiento penal o administrativo. Y de manera general es el resultado de una regulación de carácter jurídico a través de la cual se adelanta la protección de los derechos de las personas para que los diligenciamientos que llevan a cabo las autoridades judiciales –y administrativas—, no estén sometidos a sus caprichos. Lo anterior implica el sometimiento de procedimientos previamente establecidos y la guarda de garantías que han sido previstas en la Constitución4 y la ley.

11. En la Opinión Consultiva OC-16 de 1999, la Corte Interamericana estableció sobre la relación entre el derecho de Defensa Técnica y el principio de no discriminación la necesidad de asegurar “la adecuada defensa de aquéllos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial”, agregando: 2 Corte Constitucional. Sentencia C-674 de 2017, numeral 5.3.2.4.2. MP. Luis Guerrero Pérez. 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Radicado N° 48965, AP2399-2017 de 5 de abril de 2017. 4 Constitución Política, Artículo 29. “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. (…). // Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. // (…) En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando

sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. // Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. // Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.” 3

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119. Para alcanzar sus objetivos, el proceso debe reconocer y resolver los factores de desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia. Es así como se atiende el principio de igualdad ante la ley y los tribunales y a la correlativa prohibición de discriminación. La presencia de condiciones de desigualdad real obliga a adoptar medidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses. Si no existieran esos medios de compensación, ampliamente reconocidos en diversas vertientes del procedimiento, difícilmente se podría decir que quienes se encuentran en condiciones de desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso legal en condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas5. (negrilla fuera del texto original).

12. En virtud de este derecho, el Estado constitucionalmente debe garantizar, entre

otras cuestiones: i) el acceso a procesos justos y adecuados; ii) el principio de legalidad y las formas previamente establecidas; y iii) los principios de contradicción e imparcialidad6.

13. El debido proceso es además un derecho transversal en la JEP7, así se establece, entre otros, en el literal e, del artículo 1, de la Ley 1922 de 2018, donde se señala que las actuaciones, procedimientos y decisiones se regirán por el debido proceso, en el procedimiento dialógico –literal b-, y que “en los procedimientos adelantados ante la JEP, siempre se deberá garantizar el debido proceso entendido, como mínimo, la necesidad de participar en la actuación, de notificación oportuna y al ejercicio del derecho a la defensa y contradicción de la prueba”. (negrilla fuera del texto original).

14. La normativa nacional ordinaria sobre el derecho a la defensa ha sido desarrollada jurisprudencialmente, sosteniendo que posee rango constitucional y está caracterizado por su intangibilidad, realidad, materialidad y permanencia. Es intangible e irrenunciable en tanto implica la designación de un abogado de confianza por parte del procesado y ante la imposibilidad de hacerlo, la obligación ineludible del Estado, de asignarle un defensor público o de oficio. Es real o material pues “no es garantía del derecho a la defensa la sola existencia nominal de un profesional del derecho”8. Y es permanente, debido a que a lo largo del proceso la representación técnica ha de ser ininterrumpida, tanto en la investigación como en el juzgamiento.

15. Por lo anterior, insisto en que la inobservancia de las garantías necesarias para el

ejercicio concreto de la defensa no puede ser ignorada pues impone una carga desproporcionada a quienes son solicitantes de libertad, dado que se trata de actuaciones 5 Corte IDH, Opinión Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999, solicitada por los Estados Unidos Mexicanos. El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal. Serie A Nº 16. 6 En efecto, la Corte Constitucional ha señalado que el debido proceso puede ubicarse en tres órdenes: (i) Actuando ante violaciones graves, esto es, cuando se implica el desconocimiento del sistema de garantías constitucionales, por ejemplo, violación del derecho de defensa, del derecho de contradicción, a los recursos de ley, desconocimiento del principio de favorabilidad o del principio de non reformatio in pejus, entre otros, en el proceso mismo, lo que genera la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra decisiones judiciales. (ii) Resaltando que también resulta un medio para la vulneración de otros derechos fundamentales. (iii) Reconociendo la exigencia de interpretar el derecho en clave constitucional y adecuar el comportamiento de los funcionarios a los mandatos de la Carta Política. 7 Corte Constitucional, Sentencia C-674 de 2017. 8 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Radicado No. 48128, SP154-2017 de 18 de enero de 2017. 4

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 9000804-37.2019.0.00.0001 que requieren de cierto nivel de experticia9 y lo que se ha establecido por la SA mayoritaria es que quedan librados a sus propias fuerzas.

16. Enfatizó en esta oportunidad en la importancia de que la Sección Mayoritaria revise el argumento según el cual dado que la Jurisdicción Especial implica varios procedimientos que involucran beneficios, no son de recibo consideraciones de derecho penal que corresponden a escenarios ordinarios de procesamiento sancionatorio. En tanto quienes acuden ante la JEP están formulando una solicitud ante el Estado para que este determine si se encuentran dentro de los supuestos que posibilitan la aplicación de un marco normativo específico, con reglas particulares sobre la definición de su libertad personal y de situación jurídica, es propio del deber de garantía de los derechos humanos, del que es titular ese Estado, dotar a los referidos solicitantes de las condiciones suficientes para defender su pretensión.

17. En el caso que nos ocupa solamente uno de los solicitantes podía válidamente ejercer su defensa sin contar con el acompañamiento de un abogado, vale recordar que el señor Samuel Moreno Rojas tiene esa calidad y por lo mismo válidamente estaba en la posibilidad de ejercer su defensa técnica. Sin embargo, los otros dos solicitantes debían ser representados por un abogado, incluso proveído por el SAAD si se demostraba la falta de recursos para proveerse uno. Al advertir este problema, la SA debió retrotraer la actuación por la vulneración flagrante del debido proceso y no, como lo realizó en este caso, proceder a la confirmación de la decisión de primera instancia.

El hecho notorio en el marco del derecho a la prueba

18. A propósito de la providencia que ocupa este escrito es necesario recalcar que la SA se vio en la necesidad de llamar la atención del a quo sobre las limitaciones propias de la institución del hecho notorio como una excepción al principio de necesidad de la

prueba, pues indiscriminadamente acudió a notas de prensa en las que se refería el procesamiento de los solicitantes o investigaciones muy puntuales que no podían considerarse como de dominio público. Previamente he referido que la SA mayoritaria ha abusado del hecho notorio en la actividad probatoria10, y que esa práctica dentro del trámite resulta propia de un procedimiento sumario, que ignora todas las garantías judiciales de producción de la prueba como fundamento de la decisión judicial.

19. Por lo anterior es que debo señalar que el yerro de la sala se cometió a instancias de las prácticas nocivas de la SA mayoritaria y por eso no se reprocha con mayor vehemencia al a quo y tampoco se realizó estudio de nulidad por vulneración del derecho a la prueba.

20. Más allá del caso concreto en donde los solicitantes avalaron la actuación del a quo, era la oportunidad preguntarse si en el marco de la administración de justicia al que está llamada la JEP, unas notas de prensa tienen la vocación de considerarse plena y única prueba para reconocer un hecho como real y derivar de él consecuencias adversas a quien en ellas es mencionado, siendo su contundencia suficiente incluso para permitir que el 9 Las condiciones para la interposición de tal recurso en la Jurisdicción Especial para la Paz se encuentran contempladas en el artículo 14 de la Ley 1922 de 2018, Ley de Procedimiento de la JEP. 10 Ver Salvamento de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los Autos TP-SA 276 y 288 de 2019 así como TP SA 701 de 2021.

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juzgador ensanche su competencia más allá de lo establecido en el recurso de apelación, además, dejando de lado garantías que materializan el debido proceso, como el derecho a la doble instancia respecto a las pruebas.

21. Cabe recordar que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIIDH) impone que los principios fundamentales del debido proceso nunca pueden ser suspendidos, por lo tanto, tampoco podrán serlo en el contexto de los CANI, ni en procesos de justicia transicional. Dentro de ellos, se destaca el derecho a contar con los derechos y los medios de defensa necesarios11. Considero que debió ser tomada la oportunidad para encauzar los trámites transicionales y exigir de las salas que cuando necesiten más información de la contenida en el proceso prefieran dar apertura a una “etapa probatoria”, con el lleno de las garantías procesales y no, como sucedió en este caso, realizar una consulta electrónica sin siquiera comunicar a los solicitantes, algo que se agrava con que, al otro día, se tomara la decisión de rechazo de plano. La SA como órgano de cierre debe dar ejemplo de respeto a los derechos fundamentales y no promover prácticas que los flexibilicen pues sucederá, como en este caso, que los demás jueces transicionales lo asuman como una situación normal y celebrada por su superior funcional.

Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, salvo parcialmente mi voto en el asunto en comento. Con toda consideración, [original con firma digital] SANDRA GAMBOA RUBIANO Magistrada Sección de Apelación 11 Reconocido en el I Convenio de Ginebra (art. 49); el II Convenio de Ginebra (art. 50); III Convenio de Ginebra (art. 84 y 96);

en el IV Convenio de Ginebra(arts. 72 y 123; así como en el artículo 6 del Protocolo adicional II. Ver también: III Convenio de Ginebra (art. 105) y IV Convenio de Ginebra (art. 72). El Estatuto de la CPI también incorpora esta existencia en el artículo 67, así como los estatutos de los tribunales penales internacionales ad hoc. 6