JEP - SV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-816 12-mayo de 2021

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: DERECHO A LA DEFENSA TÉCNICA -el poder punitivo no puede actuar legítimamente sino bajo las contenciones que emergen, entre otros, de los derechos a un debido proceso y a la defensa técnica.- ACREDITACIÓN FACTOR PERSONAL -certificación del CODA no es aplicable en la JEP para la acreditación del ámbito personal para libertad condicionada.- CONFORMACIÓN DE EXPEDIENTE JUDICIALsistemas de gestión documental como instrumentos para mitigar efectos de la pandemia, uso reiterado no convierte su contenido en expediente judicial. CENTRALIDAD DE LOS DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS -exigencia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y característica ineludible en la Jurisdicción Especial para la Paz. DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA - aplicación en todos los procedimientos desarrollados por la JEP. NOTIFICACIÓN DE DECISIONES A LAS VÍCTIMAS DETERMINADAS -realiza la garantías de acceso a la administración de justicia.

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO

AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN

TP-SA 816 DEL 12 DE MAYO DE 2021

Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación (SA), dejo consignados los argumentos por los cuales salvo mi voto respecto al Auto TP-SA 816 de 20211. RESUMEN Me aparto de la decisión mayoritaria por cuanto, en casos en los que el compareciente no cuenta con defensa técnica en el trámite de las solicitudes de sometimiento y de concesión de beneficios

transicionales a cargo de esta Jurisdicción, se configura una causal de nulidad por la afectación del debido proceso y la defensa de quienes acuden a la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), en tanto se erigen como derechos de carácter integral e irrenunciable. En el presente asunto el señor CASTRO NARANJO no contó con defensa técnica, aspecto que conlleva a la negación de una de las garantías que integran el debido proceso. Asimismo, me distancio de la equiparación que la mayoría de la Sección otorga a la certificación dada por el Comité Operativo para la Dejación de Armas del Ministerio de Defensa (CODA) respecto a la emitida por la Oficina del Alto Comisionado para la Paz (OACP) para efectos de probar la pertenencia a las FARC-EP y de esta forma acceder a los beneficios de la JEP. De igual manera, se advierte que el sistema de gestión judicial aplicable en la Jurisdicción es Legali y no el sistema de gestión documental CONTI, la duplicidad y uso de estos sistemas podría generar vulneración a los derechos de contradicción y defensa pues el expediente digital debe ser único para los sujetos procesales y demás intervinientes. La pandemia derivada del Covid 19, no puede ser excusa para aplicar estrictamente el sistema de gestión judicialLegali que se estableció con ese fin. Finalmente, me pronunciaré como en muchas otras ocasiones, acerca de la necesidad de la notificación de las víctimas. 1 Tribunal para la Paz, SA Auto TP-SA 816 de 2021. En esta oportunidad la Sección se ocupó de analizar y resolver el recurso de alzada interpuesto por la defensa del compareciente contra la resolución SAI-AOI-IC-LRG-378-2019.

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EXPEDIENTE: 9001601-47-2018.0.00.0001

SOLICITANTE: ALVARO CASTRO NARANJO La Defensa Técnica debe reconocerse como un derecho en la Jurisdicción Especial para la Paz

1. Numerosos votos disidentes me han concitado la peculiar y restrictiva visión de la Sección de Apelación mayoritaria sobre el derecho de defensa técnica. Estos se refieren a cuestiones como la inmunidad por las declaraciones verbales y escritas realizadas de buena fe en las alegaciones; las exigencias desde el DIDH relativas a que, abogadas y abogados deben poder asesorar y representar a sus clientes sin restricciones, influencias, presiones o injerencias indebidas de ningún tipo; a la defensa técnica como componente fundamental del debido proceso; la primacía de la defensa técnica sobre la material; su relación con el derecho a un debido proceso o con el principio de no discriminación; su importancia como mecanismo de interacción calificada con la administración de justicia y sus implicaciones en la superación de la racionalidad instrumental; su carácter intransigible que evita que sea sustituido con mecanismos como la pedagogía dirigida a los comparecientes; entre otras2.

2. Se trata de posturas que he debido resaltar en tanto la SA mayoritaria señala básicamente que la defensa técnica en la JEP contiene una restricción que encuentro inconstitucional, hasta que debe ser, en el mejor de los casos, morigerada. El lenguaje que utiliza la mayoría de la Sección revela buena parte de la comprensión por el ejercicio del derecho, al observarse que la expresión Defensa es regularmente sustituida por el

aserto genérico de apoderado, como si con ello permitiese restar, constitucionalmente, las prerrogativas y deberes que impone la nutrida normativa de ámbito nacional e internacional a la que la JEP también está obligada a acatar.

3. Esta restrictiva aproximación a la defensa técnica por la mayoría de la Sección de Apelación incide en el ejercicio de dicha garantía procesal respecto a los diversos trámites judiciales que se adelantan en la Jurisdicción y desconoce la exigencia contenida en la Constitución Política y el derecho internacional aplicable a la JEP, la cual sin duda exige que su ejercicio sea idóneo y que además se cuente con el tiempo y los medios adecuados para su ejercicio. 2 Véase, de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano: SV parcial a la Sentencia AM 125 de 2020; Auto 496 de 2020. SV al Auto 527 de 2020; Auto 519 de 2020;Auto 312 de 2019; Auto 308 de 2019; Auto 305 de 2019; Auto 302 de 2019; Auto 284 de 2019; Auto 274 de 2019; Auto 272 de 2019; Auto 266 de 2019; Auto 250 de 2019; Auto 225 de 2019; Auto 223 de 2019; Auto 211 de 2019; Auto 186 de 2019; Auto 138 de 2019; Auto 132 de 2019; Auto 136 de 2019; Auto 112 de 2019 Auto 95 de 2018; AV Sentencia 091 de 2019; Sentencia 054 de 2019, Sentencia 069 de 2019; Sentencia 043 de 2019; Auto 145 de 2019; Auto 128 de 2019.

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SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 9001601-47.2018.0.00.0001

SOLICITANTE: ALVARO CASTRO NARANJO

4. El derecho a la defensa es uno de los aspectos básicos del debido proceso3, como medio que posibilita la realización de otros derechos y garantías y cuenta con numerosa normativa que lo respalda y lo exige respecto de todo ciudadano que sea objeto de la función punitiva del Estado. La legislación penal nacional cuenta con contenidos sobre dicho derecho, así el artículo 8 de la Ley 600 de 2000, al cual nos remitimos en atención a la expresa regulación del artículo 72 de la Ley 1922 de 2018, establece que, a través de todas las actuaciones se garantizará el derecho a la defensa, que deberá “ser integral, ininterrumpida, técnica y material”4. De manera específica es real o material pues “no es garantía del derecho a la defensa la sola existencia nominal de un profesional del derecho”5. Así, asegurar que quienes se sometan o sean puestos a disposición de la JEP cuenten con la garantía de acceso a la defensa técnica, corresponde a la consideración del principio de seguridad jurídica y del objetivo de que el accionar de la Jurisdicción Especial aporte a una paz estable y duradera.

5. En mi criterio, al señor CASTRO NARANJO se le desconoció el derecho de defensa, pues no contó durante el trámite transicional con el acompañamiento de un profesional del derecho que lo apoyara en su solicitud, teniendo derecho a ello como se expuso en precedencia.

El certificado del CODA no es equiparable a la acreditación realizada por la Oficina

del Alto Comisionado para la Paz (OACP) a efectos del cumplimiento del ámbito personal de aplicación de beneficios en el contexto de la JEP 3 Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 10, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14; Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 8. 4 Sobre el particular la Corte Suprema de Justicia ha sostenido: “A partir de este principio, surge el derecho a la defensa técnica como garantía fundamental y presupuesto esencial de validez en la relación adversarial que a través del proceso penal se constituye, consistente en la prerrogativa que el imputado tiene de estar asistido permanentemente por un abogado que le asesore y represente, y que, en términos de equilibrio e idoneidad, pueda enfrentar el órgano represivo. // “Esta posibilidad de oposición y refutación de la pretensión punitiva del Estado debe ser real, continua y unitaria, características que se oponen a lo formal, lo temporal y lo soluble. No es, ni se trata, de llenar una exigencia de carácter normativo, sino de velar porque este derecho logre material y efectiva realización, obligación por cuyo cumplimiento debe propender el funcionario judicial encargado de la dirección del proceso”. CSJ. SCP. Sentencia del 22 de septiembre de 1998, Rad. 10771. El sentido de que el derecho a la defensa responda efectivamente al objetivo de garantizar condiciones genuinas de debido proceso, no resulta ajeno a procedimientos que se sigan en el marco de un modelo de justicia transicional, por lo tanto, es inaceptable el desdeño

a este asunto por parte de la SA. Al respecto, el derecho de defensa técnica ha sido establecido como garantía irrenunciable en los Estatutos del TPIY (Art. 21, núm. 4, literal d) y del TPIR (Art. 20, núm. 4, literal d). Asimismo, la jurisprudencia de dichos tribunales de justicia transicional, respalda el derecho de defensa tanto como conjunto de derechos subjetivos individuales que benefician a la persona procesada, como en su dimensión de realización de justicia material en todas las etapas del proceso. Ver, entre otras decisiones del TPIY: Case Kordic & Cerkez, Appeals Chamber, Judgement of 17 December 2004, IT-95-14/2-A, párs. 175-177; Case Blaskic, Appeals Chamber, Judgement of 29 July 2004, IT-95-14-A, par. 208; Case Tadic, Appeals Chamber, Judgement of 15 July 1999, IT-94-1-A, párr. 4352. 5 CSJ. SCP. Radicado No. 48128, SP154-2017 de 18 de enero de 2017. 3

EXPEDIENTE: 9001601-47-2018.0.00.0001

SOLICITANTE: ALVARO CASTRO NARANJO

6. Como lo he referido en oportunidades anteriores6, me distancio de la alusión construida por la SA mayoritaria, al CODA como medio de acreditación del factor personal de competencia de la JEP7 por: (i) la equiparación que hace la Sección mayoritaria de dicha certificación con la que le corresponde a la OACP para probar la pertenencia a las FARC-EP, con miras a acceder a los beneficios de la JEP; (ii) los efectos

en lógica de vulneración del principio de igualdad que implica la errónea equiparación y (iii) las implicaciones de la inclusión de esta nueva forma de acreditación del factor personal construida vía jurisprudencial por la mayoría de la SA.

7. El CODA es el Certificado de Desvinculación de Grupo Armado Organizado al Margen de la Ley, expedido por el Comité Operativo creado para la dejación de armas, conformado por varias instituciones estatales con el fin de verificar si una persona que se encuentra dentro de una organización guerrillera –no importa cuál seay desea desmovilizarse de esta agrupación. Las condiciones exigidas son: fundamentalmente:

(i) haber pertenecido a un grupo guerrillero y (ii) aportar a las autoridades información para el desmantelamiento de la organización ilegal.

8. Si bien la Sección mayoritaria en el auto le da similitud a estas dos instituciones oficiales para, a partir de allí, entrar a homogenizar los efectos de los dos certificados, no puedo compartir ese planteamiento, pues reitero que, el certificado del CODA se desprende de la Ley 418 de 1997 en concordancia con el Decreto 128 de 2003. Asimismo, es proferido por un Comité que, conforme a la reglamentación existente, demuestra la membresía de una persona desmovilizada a una organización armada al margen de la ley, así como su voluntad de abandonarla, en forma individual. Mientras que, la OACP tiene entre otras de sus funciones y de acuerdo a lo establecido en el AFP, verificar que los listados entregados por los delegados de la extinta FARC-EP con los nombres de todos sus integrantes, efectivamente hubieran pertenecido a dicha organización, para certificarlos mediante acto administrativo.

9. Las consideraciones previas sobre la naturaleza de la certificación emitida por el CODA, revelan que dotar de la misma entidad a las certificaciones expedidas por la OACP en función de los listados aportados por la antigua FARC-EP, conduciría a un 6 SV de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano dentro de los autos TP-SA 123, 534 de 2019 y TP-SA 631 de 2020, entre otros. 7 Párrafo 13 del auto en el cual salvo mi voto: “En el presente asunto, la controversia se centra en establecer si, de acuerdo con las pruebas disponibles, resulta manifiesto el incumplimiento del factor personal de competencia. Al respecto se recuerda que, la acreditación del factor personal de competencia, respecto de miembros o colaboradores de las antiguas FARC-EP, se acredita cuando se logra verificar al menos una de las siguientes hipótesis: (i) haber sido condenados, procesados o investigados por su pertenencia o colaboración con las FARC-EP, (ii) estar acreditados por la OACP o contar con el certificado CODA del Ministerio de Defensa Nacional, que acredita la desmovilización individual […]”

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SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 9001601-47.2018.0.00.0001

SOLICITANTE: ALVARO CASTRO NARANJO trato desigual entre los solicitantes que pretendan comparecer ante la JEP. Esto es así por cuanto se está introduciendo un supuesto de cumplimiento del factor personal de competencia de esta Jurisdicción Especial, que no corresponde a las características del componente de justicia pactado en el AFP en los términos del Acto Legislativo 1 de 2017

y de lo establecido en la Ley 1820 de 2016.

10. Es la consideración de este despacho, que el carácter de pertenencia a las FARCEP, es un elemento central en la definición de la competencia de esta Jurisdicción Especial, pues permite establecer que quienes integraban dicho grupo al momento de la suscripción del Acuerdo, son quienes dejaron las armas como pertenecientes a tal estructura guerrillera. Quienes previamente se hubiesen desmovilizado no pueden considerarse por ello pertenecientes a las FARC-EP, lo cual, como se explicará, no obsta para que puedan comparecer ante la JEP pues la normativa incluye las condiciones para que tal hipótesis se configure, así como los requisitos para su acreditación; sin embargo, no puede pretermitir el cumplimiento de los requisitos definidos por el legislador y derivados del AFP.

11. Quienes ya no eran integrantes de las FARC-EP al momento de la firma del acuerdo, pero hayan pertenecido a dicho grupo previamente, caben dentro de otras categorías de supuestos para la activación de la competencia de la JEP y para la concesión de beneficios, como es el caso de los beneficios liberatorios. Razón por la cual, la certificación del CODA carece de sentido como elemento probatorio de la pertenencia a las FARC-EP en el contexto del inciso 2 de los artículos 17 y 29 de la Ley 1820 de 2016.

Por ello, considerarlo como tal, conduce a una afectación de los términos de igualdad en los que debería aplicarse el componente de justicia del SIVJRNR.

12. La flexibilización de requisitos de competencia y de supuestos para el acceder a

beneficios de la JEP cuando el marco normativo ofrece posibilidades que sin necesidad de tal flexibilización brindan garantías para las partes firmantes del AFP así como a las víctimas, debilita el principio de seguridad jurídica que debe permear la interpretación normativa en esta Jurisdicción Especial, en particular como un elemento para la construcción de confianza, base fundamental para la consolidación de una paz estable y duradera.

13. También es necesario, dejar de presente, que la SA mayoritaria con la utilización de la certificación CODA para la acreditación del factor personal de competencia, ya no hace alusión en estricto sentido al tiempo en que este acto administrativo pudo cobijar en el tiempo al solicitante, sino que se está estandarizando para cualquier época sin hacer distinción de cuándo se produjeron los hechos y si para la época la persona contaba con dicho reconocimiento o no.

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EXPEDIENTE: 9001601-47-2018.0.00.0001

SOLICITANTE: ALVARO CASTRO NARANJO La exclusión de la notificación de las decisiones de la JEP a las víctimas reconocidas en los procesos penales ordinarios respecto del solicitante

14. La omisión de la debida notificación a las víctimas en el trámite de primera instancia y el aval dado en la SA mayoritaria con el cual salvo mi voto, no constituye una inadvertencia menor en el escenario de la JEP, teniendo en cuenta que los derechos de las víctimas son, simultáneamente, el fundamento y finalidad esencial del Sistema

Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición8 (SIVJRNR).

15. Vale señalar que la SA, haciendo referencia a las etapas embrionarias del

procedimiento en la JEP, determinó que no corresponde a las Salas cuestionar el reconocimiento de las víctimas realizado por las autoridades de la Jurisdicción Penal Ordinaria (JPO), para efectos de determinar si resulta o no la notificación del auto que avoca conocimiento de la solicitud de un beneficio transicional, sin perjuicio de que, en el futuro esta Jurisdicción realice la calificación “propia del Sistema respecto a las conductas objeto del mismo”9. Es decir que el reconocimiento y vinculación al proceso penal ordinario de una víctima se extiende a los procedimientos que pretenden adelantarse ante esta jurisdicción, al menos hasta cuando sea procedente el reconocimiento de víctimas propio de los procedimientos que en ella se adelanten.

16. El acceso de las víctimas a los procedimientos adelantados ante la JEP tiene entonces una relevancia manifiesta, porque es el medio que les permite participar activamente en la construcción de las decisiones al interior de la Jurisdicción. Lo anterior está en sintonía con la consideración del acceso a la justicia entendida como un derecho fundamental, en los términos de la Corte Constitucional “no se trata solamente del derecho a ser informada, porque quien recibe la información es sujeto pasivo, sino que, además, debe permitírsele una contribución activa para superar en lo posible cualquier error en la investigación penal.”10

17. Sin lugar a dudas, propender por la participación de las víctimas en los procedimientos ante la JEP no es una labor sencilla, ni puede ser agotada necesariamente a través de los canales tradicionales. Se requiere por parte de todas las instancias que componen la jurisdicción especial de compromiso y constancia para

efectos de lograr dicha vinculación. Lo anterior, teniendo en cuenta no sólo lo ya reseñado, sino también la existencia de poderosas razones que justifican su 8 Corte Constitucional, Sentencia C-080 de 201, Punto 4.1.2, MP Antonio José Lizarazo Ocampo. 9 Tribunal para la Paz, Sección de Apelación, Auto TP-SA 193 de 5 de junio de 2019 10 Corte Constitucional, Sentencia No. T-275 de 1994, MP. Alejandro Martínez Caballero. 6

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 9001601-47.2018.0.00.0001

SOLICITANTE: ALVARO CASTRO NARANJO participación, que han sido enunciadas en el Informe del Relator Especial sobre la promoción de la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición de

2016.11

18. No puede entenderse, como al parecer estima la Sección Mayoritaria, que la notificación a las víctimas, en primer lugar, no es necesaria cuando el asunto no tenga vocación de prosperar con la concesión de los beneficios transicionales, y en segundo lugar, que se considere suficiente con enviar comunicaciones de las decisiones a las víctimas y/o su representante legal reconocidos en el proceso penal ordinario, sin la verificación respectiva acerca de su recibido, es decir, si se hizo efectiva o no.

19. En el caso objeto de mi salvamento, resulta de suma importancia no solo por el desconocimiento que se le da a las víctimas, sino la invisibilización en el trámite transicional respecto a quienes fueron sus agresores, pues en las providencias, como es

en este caso, se resalta sus nombres para identificar el asunto en las notas al pie al momento de citar los precedentes judiciales, porque no es posible que se destaque el nombre del victimario frente a la importancia que deben tener las víctimas en las providencias judiciales en tanto indispensables para la consecución de la verdad restaurativa. Ello concita a una nueva reflexión sobre la tan aludida centralidad de las víctimas sin que en la práctica sea objeto de reconocimiento. De la disposición de integrar el expediente en el sistema de gestión documental de la JEP

20. En la providencia a la que alude este voto disidente se consultó en el sistema de gestión documental CONTI, que utiliza la Jurisdicción que, [l]a Sección de Apelación advierte que los trámites a cargo de la Secretaría Judicial de la Sala de Amnistía e Indulto han sido poco eficientes, particularmente si se tiene en cuenta que la providencia impugnada fue proferida por la Sala de Justicia el 27 de noviembre del 2019 y su trámite de notificación finalizó el 20 de noviembre del 2020, es decir, casi un año después. Además, la decisión recurrida no fue 11 “a. La participación de las víctimas implica su reconocimiento como titulares de derechos, lo que supone un enorme empoderamiento para ellas y otros al obtener el respeto de las instituciones oficiales del Estado y hacerse un sitio en la esfera pública; b. Esa participación pone de manifiesto y afianza el derecho a la verdad; c. La formalización de métodos de participación de las víctimas reconoce el papel fundamental de las víctimas no solo en la incoación de

las actuaciones, sino también en la reunión, el intercambio y la conservación de las pruebas; d. La participación de las víctimas aumenta la probabilidad de que se tengan realmente en cuenta sus necesidades en procesos en que tradicionalmente se han visto relegadas a ser meras fuentes de información; e. La participación de las víctimas en los procedimientos penales aumenta la probabilidad de que esos procedimientos puedan integrarse mejor en otros procesos de justicia de transición; f. La sensación de empoderamiento que obtienen las víctimas al participar en procedimientos penales puede catalizar las demandas de justicia, lo que, a su vez, puede tener efectos beneficiosos de no repetición”. 7

EXPEDIENTE: 9001601-47-2018.0.00.0001

SOLICITANTE: ALVARO CASTRO NARANJO incluida en el expediente digital Legali y debió ser consultada por el despacho sustanciador a través del sistema de gestión documental Conti”. 12

21. Aunque celebro el camino que transita la JEP hacia incorporar tecnologías electrónicas que permitan la creación de expedientes digitales y así facilitar el trabajo judicial y brindar mayor acceso de la información a la ciudadanía, ese paso no puede realizarse de cualquier forma y mucho menos usando herramientas que no garantizan la integridad de los expedientes y en especial la mismidad de los elementos de convicción que tuvo a su alcance el a quo y los que tendrá el ad quem. En la JEP el uso de sistemas de gestión documental como un mecanismo para sustanciar corresponde a una “costumbre” adoptada de forma pragmática. Cabe anotar que la costumbre no es

considerada una fuente del derecho procesal, sin importar el arraigo que haya tenido en esta jurisdicción.

22. Dejando a salvo la exclusión contenida en algunas medidas temporales adoptadas por el Órgano de Gobierno (OG) de la JEP, en días como los que vivimos por cuenta de la pandemia del COVID-19, las cuales han evitado la parálisis total de la Jurisdicción, lo cierto es que ello no se traduce en que el juez no deba tener la debida diligencia en asegurar la integridad y mismidad anotadas. De tal manera, lo contenido en el sistema de gestión documental, constituye una herramienta, sin embargo, no sustituye al expediente físico.

23. Así, mi disenso en este punto se dirige a llamar la atención, respecto a que sobre el sistema de gestión documental no pueden recaer los efectos de la decisión judicial, ello debido a que desde hace ya más de un año se instaló e implementó el sistema de gestión judicial Legali de la JEP, por lo tanto, la utilización de otros sistemas como el de gestión documental Conti, para asuntos jurisdiccionales podrán vulnerar el derecho al debido proceso, esto es, de defensa o contradicción de los sujetos procesales, toda vez que ellos están habilitados para consultar el expediente en el sistema Legali y no otros, por lo que, sí la magistratura consulta o hace uso del sistema de gestión documental para extraer información que es usada en las providencias judiciales que profiere, podría estar sorprendiendo con nueva información a las partes y demás intervinientes en el trámite transicional, sin que hubiesen podido manifestarse al respecto. Considero por ello que, no se le puede dar uso a otro sistema diferente al Legali para el manejo de

la información e incorporación de todos los documentos y piezas procesales en cada asunto judicial adelantado en la JEP. 12 Párrafo 18 del auto mediante el cual me aparto con este salvamento de voto. 8

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 9001601-47.2018.0.00.0001

SOLICITANTE: ALVARO CASTRO NARANJO Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, dejo consignados los motivos por los que salvo mi voto.

Con toda consideración, [Documento suscrito con firma escaneada]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada 9