JEP - SV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-818 12-mayo de 2021

SECCIÓN DE APELACIÓN

EXPEDIENTE LEGALI: 9005384-13.2019.0.00.0001

DESCRIPTORES: DERECHO A LA DEFENSA TÉCNICA -el poder punitivo no puede actuar legítimamente sino bajo las contenciones que emergen, entre otros, de los derechos a un debido proceso y a la defensa técnica. DEBIDO PROCESO necesidad de adoptar medidas suficientes para materializar su efectividad.

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO

AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN

TP-SA 818 DEL 12 DE MAYO DE 2021

Expediente: 9005384-13.2019.0.00.0001

Solicitante: Héctor ANDRADE MOSQUERA Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), dejo consignados los argumentos por los cuales salvo mi voto respecto al Auto TPSA 818 de 20211. RESUMEN Me aparto de la decisión mayoritaria por cuanto, en casos en los que el compareciente no cuenta con defensa técnica en el trámite de las solicitudes de sometimiento y de concesión de beneficios transicionales a cargo de esta Jurisdicción, se configura una causal de nulidad por la afectación del debido proceso y la defensa de quienes acuden a la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), en tanto se erigen como derechos de carácter integral e irrenunciable y su ejercicio puede ser abruptamente suspendido o intermitente. La Defensa Técnica debe reconocerse como un derecho en la Jurisdicción Especial para la Paz

1. Numerosos votos disidentes me han concitado la peculiar y restrictiva visión de la Sección de Apelación mayoritaria sobre el derecho de defensa técnica. Estos se refieren a cuestiones como la inmunidad por las declaraciones verbales y escritas realizadas de buena fe en las alegaciones; las exigencias desde el DIDH relativas a que, abogadas y abogados deben poder asesorar y representar a sus clientes sin restricciones, influencias, presiones o injerencias indebidas de ningún tipo; a la defensa técnica como componente fundamental del debido proceso; su primacía de la sobre la material; su relación con el derecho a un debido proceso o con el principio de no discriminación; su importancia como mecanismo de interacción calificada con la administración de justicia y sus implicaciones en la superación de la racionalidad instrumental; su carácter intransigible que evita que 1 Tribunal para la Paz, SA Auto TP-SA 818 de 2021. En esta oportunidad la Sección se ocupó de analizar y resolver el recurso de alzada interpuesto por la defensa del compareciente contra la resolución SAI-AOI-R-LRG-349-2020.

1 SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE LEGALI: 9005384-13.2019.0.00.0001 sea sustituido con mecanismos como la pedagogía dirigida a los comparecientes; entre otras2.

2. Se trata de posturas que he debido resaltar en tanto la SA mayoritaria señala básicamente que la defensa técnica en la JEP contiene una restricción que encuentro inconstitucional, hasta que debe ser, en el mejor de los casos, morigerada. El lenguaje que

utiliza la mayoría de la Sección revela buena parte de la comprensión por el ejercicio del derecho, al observarse que la expresión Defensa es regularmente sustituida por el aserto genérico de apoderado, como si con ello permitiese restar, constitucionalmente, las prerrogativas y deberes que impone la nutrida normativa de ámbito nacional e internacional a la que la JEP también está obligada a acatar.

3. Esta restrictiva aproximación a la defensa técnica por la mayoría de la Sección de Apelación incide en el ejercicio de dicha garantía procesal respecto a los diversos trámites judiciales que se adelantan en la Jurisdicción y desconoce la exigencia contenida en la Constitución Política y el derecho internacional aplicable a la JEP, la cual sin duda exige que su ejercicio sea idóneo y que además se cuente con el tiempo y los medios adecuados para su ejercicio.

4. El derecho a la defensa es uno de los aspectos básicos del debido proceso3, como medio que posibilita la realización de otros derechos y garantías y cuenta con numerosa normativa que lo respalda y lo exige respecto de todo ciudadano que sea objeto de la función punitiva del Estado. La legislación penal nacional cuenta con contenidos sobre dicho derecho, así el artículo 8 de la Ley 600 de 2000, al cual nos remitimos en atención a la expresa regulación del artículo 72 de la Ley 1922 de 2018, establece que, a través de todas las actuaciones se garantizará el derecho a la defensa, que deberá “ser integral, ininterrumpida, técnica y material”4. De manera específica es real o material pues “no es

2 Véase, de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano: SV parcial a la Sentencia AM 125 de 2020; Auto 496 de 2020. SV al Auto 818 de 2021; Auto 527 de 2020; Auto 519 de 2020;Auto 312 de 2019; Auto 308 de 2019; Auto 305 de 2019; Auto 302 de 2019; Auto 284 de 2019; Auto 274 de 2019; Auto 272 de 2019; Auto 266 de 2019; Auto 250 de 2019; Auto 225 de 2019; Auto 223 de 2019; Auto 211 de 2019; Auto 186 de 2019; Auto 138 de 2019; Auto 132 de 2019; Auto 136 de 2019; Auto 112 de 2019 Auto 95 de 2018; AV Sentencia 091 de 2019; Sentencia 054 de 2019, Sentencia 069 de 2019; Sentencia 043 de 2019; Auto 145 de 2019; Auto 128 de 2019. 3 Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 10, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14; Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 8. 4 Sobre el particular la Corte Suprema de Justicia ha sostenido: “A partir de este principio, surge el derecho a la defensa técnica como garantía fundamental y presupuesto esencial de validez en la relación adversarial que a través del proceso penal se constituye, consistente en la prerrogativa que el imputado tiene de estar asistido permanentemente por un abogado que le asesore y represente, y que, en términos de equilibrio e idoneidad, pueda enfrentar el órgano represivo. // “Esta posibilidad de oposición y refutación de

la pretensión punitiva del Estado debe ser real, continua y unitaria, características que se oponen a lo formal, lo temporal y lo soluble. No es, ni se trata, de llenar una exigencia de carácter normativo, sino de velar porque este derecho logre material y efectiva realización, obligación por cuyo cumplimiento debe propender el funcionario judicial encargado de la dirección del proceso”. CSJ. SCP. Sentencia del 22 de septiembre de 1998, Rad. 10771. El sentido de que el derecho a la defensa responda efectivamente al objetivo de garantizar condiciones genuinas de debido proceso, no resulta ajeno a procedimientos que se sigan en el marco de un modelo de justicia transicional, por lo tanto es inaceptable el desdeño a este asunto por parte de la SA. Al respecto, el derecho de defensa técnica ha sido establecido como garantía irrenunciable en los Estatutos del TPIY (Art. 21, núm. 4, literal d) y del TPIR (Art. 20, núm. 4, literal d). Asimismo la jurisprudencia de dichos tribunales de justicia transicional, respalda el derecho de defensa tanto como conjunto de derechos subjetivos individuales que benefician a la persona procesada, como en su dimensión de realización de justicia material en todas las etapas del proceso. Ver, entre otras decisiones del TPIY: Case Kordic & Cerkez, Appeals Chamber, Judgement of 17 December 2004, IT-95-14/2-A, párs. 175-177; Case Blaskic, Appeals Chamber, Judgement of 29 July 2004, IT-95-14-A, par. 208; Case Tadic, Appeals Chamber, Judgement of 15 July 1999, IT-94-1-A, párr. 43 - 52.

2 SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE LEGALI: 9005384-13.2019.0.00.0001 garantía del derecho a la defensa la sola existencia nominal de un profesional del derecho”5. Así, asegurar que quienes se sometan o sean puestos a disposición de la JEP cuenten con la garantía de acceso a la defensa técnica, corresponde a la consideración del principio de seguridad jurídica y del objetivo de que el accionar de la Jurisdicción Especial aporte a una paz estable y duradera.

5. En mi criterio, al señor ANDRADE MOSQUERA se le desconoció el derecho de defensa en los términos planteados en el recurso de apelación, pues debió concurrir un o una profesional del derecho durante la totalidad del trámite de sometimiento a efectos del desarrollo de una estrategia procesal que hiciera coherente la solicitud presentada, las pruebas que habría de soportar el dicho y la postura en los recursos que eventualmente habría de interponer , siendo insuficiente su participación únicamente en la parte final del trámite procesal.

6. Por otra parte, considero a lugar la reflexión realizada a propósito de que debía ser llamada prevalentemente la abogada que primero fue relacionada como defensora y, solamente en el caso de que no concurriera a ejercer su labor acudir al Sistema Autónomo de Asesoría y Defensa , sin embargo, la misma no conjura en modo alguno el vicio de nulidad que por desconocimiento del debido proceso debió haberse reconocido.

Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, dejo consignados los motivos por

los que salvo mi voto. Con toda consideración, [Suscrito con firma digital] SANDRA GAMBOA RUBIANO Magistrada 5 CSJ. SCP. Radicado No. 48128, SP154-2017 de 18 de enero de 2017. 3