JEP - SV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-826 26-mayo de 2021

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: CRIMINALIZACIÓN Y JUSTICIA TRANSICIONAL -la JEP no puede realizar procesos de selección criminológica ni en lógica de administración de Justicia Transicional a espaldas de las víctimas-. PROCESOS DE CRIMINALIZACIÓN -prohibición de ejercicio de racionalidad instrumental-. PROCESOS DE CRIMINALIZACIÓNinfluencia en los fenómenos de criminalidad de Estado-.

REITERACIÓN: CENTRALIDAD DE LOS DERECHOS DE LAS VÍCTIMASexigencia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y característica ineludible en la Jurisdicción Especial para la Paz- . DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIAaplicación en todos los procedimientos desarrollados por la JEP; -publicidad de la importancia de la participación de las víctimas dentro del proceso las actuaciones de la JEP-. NOTIFICACIÓN DE DECISIONES A LAS VÍCTIMAS DETERMINADASrealiza la garantía de acceso a la administración de justicia-. RECURSO DE APELACIÓN EN LA JEP - necesidad de aplicación del principio de congruencia-. RECURSO DE APELACIÓN EN LA JEP -exigencia de pronunciamiento sobre lo impugnado-.

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 826 DEL 26 DE

MAYO DE 2021.

Expediente: 9000792-57.2018.0.00.0001

Solicitante: Nelson Rodrigo GÓMEZ GÁMEZ.

Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), dejo consignados los argumentos por los cuales me aparto parcialmente de la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA 826 de 2020. RESUMEN Me aparto parcialmente de la decisión mayoritaria debido a que se insiste en privar a las víctimas de su derecho a intervenir en los trámites que se ventilan en la Jurisdicción, esto por la ausencia de su notificación, lo que contrasta con el principio de centralidad de sus derechos, que debe regir en las actuaciones adelantadas en la JEP1. Adicionalmente, en este caso la mayoría de la SA omitió responder a algunos argumentos de la defensa, los cuales debieron abordarse en la medida en que involucran el señalamiento de vinculación con el conflicto armado no internacional del carácter selectivo propio de la actividad de la fuerza pública, defecto que redunda en la materialización del principio de congruencia. 1 Para ilustrar este asunto se anexa el salvamento parcial de voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano en el Auto TP-SA 825 de 2021. 1

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 9000792-57.2018.0.00.0001

SOLICITANTE: NELSON RODRIGO GÓMEZ GÁMEZ El principio de congruencia y la necesidad de responder a los argumentos de la defensa

1. En el asunto que nos ocupa la defensa técnica señaló que el vínculo de la conducta atribuida al señor GÓMEZ GÁMEZ con el conflicto armado no internacional

(CANI) se evidencia por la existencia de una serie de características confluyentes en la persona de la víctima que determinaron el direccionamiento del actuar de la fuerza

pública. A su juicio, el homicidio y posterior despliegue de ardides para hacerlo parecer como un escenario de respuesta legítima de la fuerza pública coincide con hechos que ha reconocido la JEP como vinculados con el CANI. Estas posturas requerían de una respuesta por parte del a quem a efectos de materializar el principio de congruencia.

2. A propósito, vale recordar que el principio de congruencia guarda estrecha relación con los derechos fundamentales a la defensa2, al debido proceso y la seguridad jurídica de quienes acceden a la administración de justicia. Procura por tanto la adopción de decisiones judiciales acordes a los hechos, pretensiones y pruebas practicadas en el proceso, de modo que, al momento de fallar, quien administra justicia se abstenga de pronunciarse más allá de lo pedido, por fuera de lo acreditado o sobre aquello que nunca se solicitó3.

3. Así las cosas, el principio de congruencia de las providencias judiciales debe obedecer a una estructura lógica de relación entre la parte motiva y la parte resolutiva, así como entre lo pedido, lo demostrado y lo decidido, cuidándose en todo caso quien administra justicia de que exista una coincidencia entre todos los aspectos antes enunciados. De otro modo, cuando se esgrimen afirmaciones que pueden contradecir la secuencia argumentativa general que antecede la decisión final, o cuando se omiten cuestiones propias de las decisiones y recursos, se presenta una posible desviación frente a lo discutido. Por lo anterior, la estructura de las providencias debe guardar armonía entre la parte motiva y la resolutiva, de modo que dicha correspondencia 2 En este sentido, el tribunal constitucional ha advertido que “no se trata de una simple directriz, llamada a dotar de

una mayor racionalidad y coherencia al trámite procesal en sus diversas etapas, sino de una garantía judicial esencial para el procesado”. Corte Constitucional, Sentencia C-025 de 2010, MP. Humberto Antonio Sierra Porto. 3 Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente: “(…) El principio de congruencia de la sentencia, además se traduce en una garantía del debido proceso para las partes, puesto que garantiza que el juez sólo se pronunciará respecto de lo discutido y no fallará ni extra petita, ni ultra petita, porque en todo caso, la decisión se tomará de acuerdo a las pretensiones y excepciones probadas a lo largo del desarrollo del proceso. Esto, además, garantiza el derecho a la defensa de las partes, puesto durante el debate podrán ejercer los mecanismos que la ley ha establecido para ello en los términos adecuados. // (…) La jurisprudencia de esta Corporación ha definido el principio de congruencia “como uno de los elementos constitutivos del derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, “en la medida que impide determinadas decisiones porque su justificación no surge del proceso por no responder en lo que en él se pidió, debatió, o probó”[49]. Además ha establecido que siempre que exista falta de congruencia en un fallo se configurara un defecto y, por tanto, será procedente la tutela contra providencia judicial con el fin de tutelar el derecho constitucional fundamental al debido proceso”. Corte Constitucional, Sentencia T-455 de 2016, MP. Alejandro Linares Cantillo. 2

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 9000792-57.2018.0.00.0001

SOLICITANTE: NELSON RODRIGO GÓMEZ GÁMEZ refleje los aspectos efectivamente debatidos, demostrados y resueltos en el proceso, y así, pueda producir la fuerza vinculante cuyos argumentos permiten orientar sucesivas decisiones semejantes.

4. En este caso, la defensora denuncia que la determinación del objetivo de la conducta de GÓMEZ GÁMEZ tiene su génesis en las dinámicas de delincuencia organizada que ha vivido la ciudad de Cali en las últimas décadas, pues la víctima tenía unas condiciones particulares en su forma de vestir y conducía un vehículo identificado como propio de quienes delinquen en esa población. A propósito de ese carácter selectivo de la actuación del aparato estatal, la SA debió reconocerlo como una realidad documentada por la sociología criminal desde hace cerca de sesenta años. Era preciso revelar que los procesos de criminalización están trazados por estereotipos implantados por quienes detentan el poder, siendo dinamizados por el actuar de las autoridades, los actores políticos y los medios de comunicación. Esto permite ver que la actuación de los agentes de la fuerza pública se enfoca en sectores particulares de la población escogidos en virtud de su pertenencia a una clase social, a un grupo etario, a un movimiento político o a un grupo étnico.

5. No obstante lo anterior, debo aclarar que este tipo de dinámicas no son exclusivas de la existencia de un conflicto armado por lo que coincido en que en este caso no se cumple el factor material de competencia. Si bien es cierto la intensidad de la selección puede verse exacerbada por el CANI, no debe olvidarse que estas características del

sistema social fueron puestas en evidencia en sociedades industrializadas y en contextos urbanos, principalmente en ciudades como Chicago en los Estados Unidos y en Inglaterra a mediados del siglo XX. Se debe tener presente que la selección de hechos y de sujetos por parte del Estado no es un fenómeno propio de formas de justicia transicional, sino que es una práctica común, independiente del modelo judicial adoptado.4 La sociología criminal en la década de 1960 impulsó un cambio de paradigma cuando varió sustancialmente el objeto del conocimiento de la criminología, al abandonar el estudio del sujeto criminal y volcarse al del sistema criminal y los actores que en él influyen5. En esa tarea los científicos sociales revelaron que en los distintos estadios de criminalización obran procesos en los que aquellos que detentan 4 Los sistemas jurídicos de tradición anglosajona se caracterizan por no acoger el principio de legalidad, que obliga a los estados a perseguir todas aquellas conductas que revistan la calidad de delito, mientras que sistemas como el colombiano se rigen por esta máxima, salvo excepciones regladas. Ver Art 250 de la Constitución Política “La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo. No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad (...)”

5 Larrauri, E. (1991). La herencia de la criminología crítica. Madrid: Siglo XXI, pp 1-65. 3

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 9000792-57.2018.0.00.0001

SOLICITANTE: NELSON RODRIGO GÓMEZ GÁMEZ el poder definen qué conductas habrán de ser reprimidas mediante la función legislativa, y sobre qué grupos poblacionales específicos se enfilan6. Este fenómeno se ha hecho geopolíticamente evidente en los países de América Latina con el despliegue de formas exacerbadas de persecución y represión al pensamiento contrahegemónico, que trajeron consigo el desconocimiento sistemático de los derechos humanos.7

6. Estos mecanismos de direccionamiento materializan un modelo de racionalidad instrumental8 en el que se reprime a sectores de la población en favor de otros que cuentan con la capacidad para encauzar el poder. Sobre este fenómeno y los retos de la JT es necesario llamar la atención en la necesidad de un giro de las tendencias propias de la modernidad hacia una visión humanizadora del derecho penal internacional.

Desde una visión contractual, a partir de la pretensión de explicación del tránsito entre sociedad civil y Estado, la razón instrumental sería un rezago del Estado de naturaleza. Pero nada más lejos de la realidad pues la racionalidad instrumental es una visión ritualizada que procura instaurar una lógica de vida moldeada por los intereses económicos y de control social, despojados de otros análisis como los éticos.

7. Reconocer esas realidades permite al juez transicional despojarse de los

prejuicios que en su misma formación han sido arraigados, que los mueven al mantenimiento de las lógicas que en Colombia han llevado a mantener el conflicto por mas de 60 años, convirtiéndose en canalizadores de una verdad contrahegemónica impulsada desde escenarios de resistencia es en que las voces silenciadas o de evocación de las potencialidades de la humanidad puedan ser escuchadas. Así se transformaría en un instrumento para evitar el nuevo acaecimiento de crímenes internacionales. Ello se logrará al comprender a través de la inteligencia o la razón sometida a una ética intelectual de la responsabilidad9; que el Estado sigue siendo la principal amenaza 6 Véase: Becker, H. (2009). Outsiders: Hacia una sociología de la desviación,Buenos Aires; México: Siglo XXI. En donde se expone como necesario que el estudio del aparato de control social tenga en cuenta de donde emergen las normas que califican conductas como desviadas y a partir de las cuales se realizan los procesos de atribución por parte de la sociedad, pues en que estas creaciones se realizan por grupos que detentan el poder por motivos económicos políticos, sociales, raciales, etc. Quienes utilizan la posibilidad de creación normativa como elemento de dominación sobre las clases sobre las cuales ejercen dominio o supremacía. 7 Zaffaroni, R.E. (2006) El Enemigo en el Derecho Penal. Departamento de Derecho Penal y Criminología, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Buenos Aires. “Por consiguiente, se pone al descubierto una situación que ha estado oculta, y se sitúa de manifiesto como nunca antes, y es que la tradición legitimante del ejercicio estructuralmente discriminatorio del poder punitivo operó como

fisura absolutista en el Estado Constitucional de Derecho, introduciendo en su marco un elemento disolvente que, en algún trágico momento del pasado de triste memoria, se llamaría entre nosotros doctrina de la seguridad nacional” 8 Habermas (1993) encuentra que la racionalidad instrumental o formal es la base de la cultura industrial, lo que queda tras extirpar la ética de la razón sustancial. Es por ello, que la razón instrumental no profundiza más allá de las restringidas manifestaciones fenoménicas, y se opone a la base normativa de los derechos humanos (1990). El discurso filosófico de la modernidad. (Doce lecciones). (1ª ed. 1ª reimp.). En M. Jiménez Redondo (Trad.). Madrid: Taurus Humanidades. Pensamiento postmetafísico. M. Jiménez Redondo (Trad.). México: Taurus Humanidades. 9 Acosta, Yamandú (2011), interpreta la inteligencia como la reinstalación de la razón sin que aniquile al sujeto, revigorizando la ética y fundando la autonomía del sujeto, desmonta la racionalidad instrumental y aproxima a la multidimensionalidad. “La Constitución del sujeto en la filosofía latinoamericana”. En: E. Grüner, (coord.) Nuestra América y el Pensar Crítico. Fragmentos de Pensamiento Crítico de Latinoamérica y el Caribe. Buenos Aires: Clacso. 4

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 9000792-57.2018.0.00.0001

SOLICITANTE: NELSON RODRIGO GÓMEZ GÁMEZ contra los derechos humanos, lo que exige un tratamiento diferencial para que sus

víctimas puedan realizar sus derechos. Esto quiere decir que, aun cuando la apelante pueda tener razón en su afirmación, de ello no se deriva de forma necesaria que el atentado fuera dirigido contra la víctima por cuenta de la existencia del CANI, o que este fenómeno pudiera haber influenciado en la forma en que se perpetró.

8. Incorporar estas consideraciones habría permitido ilustrar cómo es posible que en el presente caso se encuentren rasgos similares a aquellas conductas que han sido documentadas en asuntos como los que investiga la Jurisdicción en el macrocaso denominado muertes ilegítimamente presentadas como bajas en combate por agentes del Estado, por cuanto se trata de un actuar desplegado por parte de un agente de la fuerza pública quien se vale de engaños o ardides para inducir en error a las autoridades, incluyendo a aquellas de carácter jurisdiccional, a efectos de presentar un resultado aparentemente legítimo, atentando en contra de una persona civil en estado de indefensión, escogida a partir de criterios discriminatorios.10 Pero también mostrar cómo, no obstante aparecen esas coincidencias, los hechos como este, que constituyen potenciales graves violaciones de derechos humanos, incluso si tienen un carácter sistemático, no dependen necesariamente de la existencia de un CANI.11

Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, dejo consignados los motivos por los que salvo parcialmente mi voto. Con toda consideración, [Suscrito mediante Firma digital] SANDRA GAMBOA RUBIANO Magistrada Sección de Apelación 10 En el auto TP -SA 041 de 2018, párr.. 183. La Sección de apelación reconoció como una práctica potencialmente

vinculada con el CANI, por haber determinado el la voluntad del autor, la desaparición de personas civiles y posterior alteración por parte de la fuerza pública de escenarios para inducir en error a las autoridades, incluidos administradores de justicia, tergiversando la realidad para obtener réditos operacionales en su misión de combatir a los grupos armados organizados y asegurar la impunidad de las conductas punibles. 11 Sobre indebida asimilación del delito común con aquel que no está relacionado con el conflicto armado no internacional por parte de la SA mayoritaria, véase salvamento de voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano al auto TP-SA 701 de 2021. 5

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EXPEDIENTE LEGALI: 90012521020190000001

SOLICITANTE: CARLOS HUMBERTO ROJAS COBALEDA DESCRIPTORES: DEBIDO PROCESO -defensa técnica en la JEP; -notificación real y efectiva como componente del debido proceso. DEFENSA TÉCNICA EN LA JEP -en el marco de justicia transicional; -es imperativa también en los procedimientos sobre beneficios de menor intensidad. DEFENSA TÉCNICA -concepto que debe emplearse por la SA mayoritaria. NOTIFICACIÓN DE PROVIDENCIAS -normas de orden público cuyo desconocimiento constituye nulidad por defecto procedimental. PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD -protección reforzada de derechos, incluyendo acceso a la administración de justicia y debido proceso. SEMIÓTICA JURÍDICA -deberes de reconocimiento en la justicia transicional propia de un Estado social de derecho. DEFENSA TÉCNICA Y DERECHO PENAL NO AUTORITARIO -visión del derecho penal acotante. DERECHO DE

ACCESO A LA JUSTICIA -derecho fundamental de las víctimas ante la Jurisdicción Especial para la Paz; -aplicación en todos los procedimientos desarrollados por la JEP; -publicidad de las actuaciones de la JEP. ACREDITACIÓN DE VÍCTIMAS -normativa transicional no regula el procedimiento específico para la acreditación. DERECHO A LA PARTICIPACIÓN DE LAS VÍCTIMAS EN LA JEP –debe ser real, no solo formal; -comprende todos los procedimientos adelantados en la JEP.

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 825 DEL 26 DE MAYO DE 2021

Expediente: 90012521020190000001

Solicitante: Carlos Humberto ROJAS COBALEDA Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), dejo consignados los argumentos por los cuales salvo voto en relación con la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA 825 de 2021. RESUMEN En la decisión respecto de la cual debo salvar mi voto, la mayoría de la Sección de Apelación reitera el condicionamiento de la garantía de la defensa a los trámites que ya cuenten con una decisión favorable sobre la competencia de esta Jurisdicción1, lo que se traduce en la denegación de un derecho fundamental para quienes acuden a la JEP, expresada en este caso con los obstáculos generados en el reconocimiento de la personería jurídica de la defensora asignada por el Sistema Autónomo de Asesoría y Defensa (SAAD) y por su indebida notificación de la decisión

recurrida. Esta misma vulneración se manifiesta en la utilización residual por parte de la SA mayoritaria de la expresión “defensa técnica” como una medida contraria al espíritu de reconocimiento de lugar de sentido de un derecho cardinal en un escenario de justicia transicional y que lamentablemente refleja la visión jurisprudencial de limitación sustancial de tal derecho en los trámites ante la Sección de Apelación. Finalmente, la privación de una asesoría y acompañamiento jurídico también se extiende a las víctimas que acudan a la JEP y no estén acreditadas2, lo que considero una restricción al acceso a la administración de justicia para las 1 Párrafos 16, 17, 21 y 22 del Auto respecto del cual salvo el voto. 2 Ibíd., párrafo 17 “Antes de que se adquiera la calidad de compareciente quien presenta una solicitud de sometimiento ‘es un mero aspirante a ser sujeto procesal dentro del sistema de justicia transicional. Y no por ello carece de derechos. Es su decisión designar o solicitar abogado, ejercer los recursos de ley, e incluso, acudir las acciones adicionales que estime necesarias’. Por lo 1

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EXPEDIENTE LEGALI: 90012521020190000001

SOLICITANTE: CARLOS HUMBERTO ROJAS COBALEDA víctimas y su participación en las actuaciones de las Salas y Secciones de la JEP para la garantía y ejercicio de sus derechos.

El carácter integral e irrenunciable de la defensa técnica en los procedimientos adelantados en la JEP

1. Como lo he venido sosteniendo3, constituye una profunda afectación al derecho

al debido proceso, afirmar que no es exigible la defensa técnica en todas las actuaciones ante la JEP4. Según la interpretación de la Sección mayoritaria, la persona que se acoge a la JEP, antes de adquirir la calidad de compareciente, no “necesita” de la defensa técnica. Nada más extraño al marco transicional, basado en los principios definidos por el artículo 12 transitorio del Acto Legislativo (AL) 1 de 2017, entre ellos: el condicionamiento del tratamiento penal especial a la garantía de los derechos de las víctimas; la centralidad de las mismas; su participación; el debido proceso; la contradicción; el derecho a la defensa; la favorabilidad, y la libertad de escoger abogado acreditado para ejercer en cualquier país5. El debido proceso es un derecho transversal en la JEP6 como se establece, entre otros, en el literal e del artículo 1 de la dicho, la asistencia jurídica ‘como exigencia necesaria’ para asegurar el debido proceso dentro de cualquier trámite o procedimiento ante la JEP, refiere las actuaciones y procesos respecto de los comparecientes -sean voluntarios u obligatoriosy de las víctimas, esto es la de quienes se encuentran condenados o investigados por conductas respecto de las cuales la JEP ejerce jurisdicción y competencia y de aquellos que han sido acreditados como sujetos pasivos de los delitos ejecutados por los primeros, respectivamente” (negrilla fuera del texto original). 3 Salvamento de voto (SV) de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano en los autos TP-SA 790 y 678 de 2021; 636, 620, 619, 566, 527 y 519 de 2020; TP-SA 250, 211 164 de 2019 y TP-SA 095 de 2018, así como a las sentencias TP-SA 192, 180

y TP-SA AM 125 de 2020. Igualmente, las Aclaraciones de voto (AV) a los autos TP-SA 737 de 2021, 145 y 128 de 2019 y a la Sentencia TP-SA 043 de 2019; entre otros. 4 La línea argumentativa adoptada, deja de lado un aspecto central del derecho al debido proceso en escenarios en los cuales el objeto de la decisión es la libertad individual. Tal libertad constituye uno de los derechos fundamentales que expresa la dignidad humana en un Estado Social de Derecho. Así, los límites impuestos al Estado como titular de la acción punitiva se basan en reconocer la asimetría entre aquel como quien detenta el poder y el sujeto investigado, procesado o condenado. 5 Acto Legislativo 01 de 2017, artículo transitorio 12, inciso 1; asimismo, Ley 1922 de 2018, artículo 1, inciso 2. 6 Corte Constitucional (CC), Sentencia C-674 de 2017, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez: “5.2.5.1.2. La centralidad del derecho al debido proceso dentro del Estado Constitucional de Derecho se explica por los estrechos vínculos que tiene con las libertades fundamentales y con el principio democrático. // En efecto, en su formulación más general, el derecho al debido proceso exige que todas las actuaciones de los órganos del Estado se encuentren reguladas y sometidas a la ley. En esta aproximación es aplicable a todas las autoridades públicas y a todas las esferas de la actividad estatal, incluyendo la legislativa, la ejecutiva y la judicial. Este sometimiento a la ley tiene no solo una dimensión formal, referida a las competencias, las formas y los procedimientos a los que se debe sujetar la actividad estatal, sino también una sustantiva, en tanto que del mismo

se derivan derechos sustanciales para las personas. Así, el deber del Estado de sujetar su actividad al ordenamiento jurídico es también un derecho de las personas a que las distintas instancias estatales actúen de conformidad con la ley, y por esta vía, el derecho al debido proceso constituye una garantía de libertad, pues ninguna autoridad puede intervenir en las distintas esferas de la libertad de las personas, si esta intervención no se origina en una competencia definida previamente por el ordenamiento jurídico, y si no se ejerce en los términos de la ley, que, en cualquier caso, están orientados por criterios de razonabilidad y proporcionalidad, y subordinados a la Constitución. Así, las reglas procesales deben concebirse e interpretarse en función de unos principios sustantivos derivados de la Carta Política. (…) // De esta manera, el derecho al debido proceso es una garantía de primer orden de las libertades, y una forma de contención del poder. // 5.2.5.1.3. Lo anterior explica no solo que la Constitución Política y los instrumentos internacionales de derechos humanos reconozcan expresamente el derecho al debido proceso, especialmente en el contexto judicial, sino, también, que toda la organización política se estructure en función del citado 2

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EXPEDIENTE LEGALI: 90012521020190000001

SOLICITANTE: CARLOS HUMBERTO ROJAS COBALEDA Ley de Procedimiento (LP), en el cual se señala que las actuaciones, procedimientos y decisiones se regirán por el debido proceso, en el procedimiento dialógico –literal b-, y que “en los procedimientos adelantados ante la JEP, siempre se deberá garantizar el debido proceso entendido, como mínimo, la necesidad de participar en la actuación, de notificación

oportuna y al ejercicio del derecho a la defensa y contradicción de la prueba” (negrilla fuera del texto original).

2. El derecho a la defensa es uno de los aspectos básicos del debido proceso, como medio que posibilita la realización de otros derechos y garantías. La legislación penal nacional cuenta con contenidos sobre dicho derecho. Así, el artículo 8 de la Ley 600 de 2000, al cual me remito en atención a la expresa regulación del artículo 72 de la LP, establece que, a través de todas las actuaciones se garantizará el derecho a la defensa, que deberá “ser integral, ininterrumpida, técnica y material”7.

3. A propósito del análisis de las normas de la LP, resulta ilustrativo mencionar que si bien el artículo 126 de la Ley 600 de 2000 establece que el sindicado adquiere la calidad de sujeto procesal desde su vinculación mediante indagatoria o declaratoria de persona ausente, la Corte Constitucional declaró exequible de manera condicionada dicha norma, en el entendido de que, aún antes de la vinculación mediante indagatoria o como persona ausente, el imputado tendrá los mismos derechos del sujeto procesal, especialmente en lo que se refiere al ejercicio del derecho a la defensa y, por ende, a la protección de sus demás derechos8. Esto, en armonía con el análisis que, sobre el derecho a la defensa y la improcedencia de la limitación de su ejercicio a determinadas etapas procesales, ha hecho la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH)9. principio. De hecho, buena parte de los contenidos de la Carta Política solo pueden ser garantizados mediante el establecimiento

de reglas de orden formal y procedimental orientadas a materializar las exigencias sustantivas en ella plasmadas” (negrita fuera del texto original). 7 Sobre el particular la Corte Suprema de Justicia ha sostenido: “A partir de este principio, surge el derecho a la defensa técnica como garantía fundamental y presupuesto esencial de validez en la relación adversarial que a través del proceso penal se constituye, consistente en la prerrogativa que el imputado tiene de estar asistido permanentemente por un abogado que le asesore y represente, y que, en términos de equilibrio e idoneidad, pueda enfrentar el órgano represivo. // “Esta posibilidad de oposición y refutación de la pretensión punitiva del Estado debe ser real, continua y unitaria, características que se oponen a lo formal, lo temporal y lo soluble. No es, ni se trata, de llenar una exigencia de carácter normativo, sino de velar porque este derecho logre material y efectiva realización, obligación por cuyo cumplimiento debe propender el funcionario judicial encargado de la dirección del proceso”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 22 de septiembre de 1998, Rad. 10771. 8 CC, Sentencia C-033 de 2003. MP. Eduardo Montealegre Lynett. 9 Vale referir que la Corte IDH ha sostenido que “el derecho a la defensa debe poder ejercerse desde que se señala a una persona como posible autor o partícipe de un hecho punible y sólo culmina cuando finaliza el proceso. Sostener lo opuesto implica supeditar las garantías convencionales que protegen el derecho a la defensa, entre ellas el artículo 8.2.b, a que el investigado se

encuentre en determinada fase procesal, dejando abierta la posibilidad de que con anterioridad se afecte un ámbito de sus derechos a través de actos de autoridad que desconoce a los que no puede controlar u oponerse con eficacia, lo cual evidentemente es contrario a la Convención. El derecho a la defensa obliga al estado a tratar al individuo en todo momento como un verdadero sujeto del proceso, en el más amplio sentido de este concepto, y no simplemente como objeto del mismo”. Corte IDH, Caso Barreto Leiva vs. Venezuela, Sentencia del 17 de noviembre de 2009. Párr. 29. 3

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EXPEDIENTE LEGALI: 90012521020190000001

SOLICITANTE: CARLOS HUMBERTO ROJAS COBALEDA

4. El derecho a la defensa como mecanismo efectivo para garantizar condiciones genuinas de debido proceso, no resulta ajeno a procedimientos que se sigan en el marco de un modelo de justicia transicional. El derecho de defensa técnica ha sido reconocido como garantía irrenunciable en los Estatutos del Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia (Art. 21, núm. 4, literal d) y del Tribunal Penal Internacional para Ruanda (Art. 20, núm. 4, literal d). Asimismo, la