JEP - SV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-835 02-junio de 2021

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: DEFENSA TÉCNICA -concepto que debe emplearse por la SA mayoritaria. SEMIÓTICA JURÍDICA. -deberes de reconocimiento en la justicia transicional propia de un Estado social de derecho. DEFENSA TÉCNICA Y DERECHO PENAL NO AUTORITARIO -visión del derecho penal acotante. CONEXIDAD CONTRIBUTIVA -impone requisitos circunstanciales y no contemplados en la ley-. RÉGIMEN PROBATORIO -decisiones a partir de elementos de convicción necesarios y suficientes garantizan los derechos de las víctimas, acceso a la administración de justicia y la consecución de una justicia material-. NOTIFICACIÓN DE DECISIONES A LAS VÍCTIMAS DETERMINADAS - realiza la garantía de acceso a la administración de justicia. FALTA DE NOTIFICACIÓN DE DECISIONES A LAS VÍCTIMAS DETERMINADAS -genera nulidad de las actuaciones.

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA

RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN

TP-SA 835 DE 2 DE JUNIO DE 2021

Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación (SA), dejo consignados los argumentos por los cuales salvo parcialmente mi voto respecto al Auto TP-SA 835 de 20201. RESUMEN Debo distanciarme de la decisión adoptada por cuanto estoy en desacuerdo con el uso residual que le da la SA mayoritaria a la expresión “defensa técnica”, por cuanto desconoce la labor de la defensa técnica como garantía ineludible en asuntos que involucran el goce del derecho

fundamental a la libertad en un escenario de justicia transicional propia de un Estado social de derecho. De igual manera se continúa con otras prácticas que limitan de forma arbitraria el término de vigencia de la JEP e instituciones no contempladas en la normatividad transicional como la conexidad contributiva. Adicionalmente a ello, considero indispensable reiterar que las Salas de Justicia cuentan con amplias facultades para el ejercicio probatorio, las cuales deben ser desplegadas de tal forma que aporten todos los elementos necesarios y suficientes, pues sólo así se garantiza un debate profundo para tomar la decisión de fondo sobre las peticiones de las personas que acuden a la JEP. Finalmente, me pronunciaré sobre la necesidad de la participación y notificación de las víctimas en los trámites transicionales, inclusive desde sus etapas embrionarias. La negativa al reconocimiento de la defensa técnica

1. De manera paralela a lo que considero una visión jurisprudencial regresiva en términos del reconocimiento y garantía del derecho a la defensa técnica, la SA 1 Esta decisión fue tomada por el recurso interpuesto por la defensa del compareciente contra las resoluciones SAILC-D-LRG-325-2019 del 28 de octubre de 2019 y SAI-AOI-IC-LRG-051-2020 del 16 de enero de 2020.

1 SECCIÓN DE APELACIÓN SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUNIANO AL AUTO TP-SA 835 DE 2021 mayoritaria ha arraigado un uso del lenguaje que implica no pronunciar el término de defensa técnica.

2. Dicha cuestión exige mi pronunciamiento, para lo cual resulta esencial la

semiótica, comprendida como el estudio de procesos de construcción de sentido, contexto en el cual Moya Vargas, a través de la semiótica jurídica ubica relacionamientos entre contenidos sobre lo jurídico o lo antijurídico y un respectivo entorno de juridicidad. Dicha comprensión se anima desde el pensamiento del tratadista colombiano bajo la corroboración que el derecho resulta también una creencia social de ser por lo que representa a una determinada sociedad2. En un sentido cercano, Boaventura de Sousa Santos encuentra la existencia de usos que anteceden a procesos de invisibilización, encontrando que constituyen usos hegemónicos que deben ser develados3.

3. De allí que desde un modelo de justicia transicional como el de la JEP que promete una verdad restaurativa, no sería posible, por lo menos en términos razonables y de realización de los derechos humanos, partir de la insuficiencia de la norma penal para buscar borrar los contenidos principalísticos del derecho penal que se constituyen en lógica de acotación del poder punitivo y que corresponde a la visión de dicho derecho, propio de una democracia y que por tanto, busca “neutralizar las pulsiones del estado de policía bajo la forma de poder punitivo”4.

4. En efecto, como advierte Moya Vargas, “[e]s el horizonte de sentido que hace posible la practicidad de una disposición jurídica y, por consiguiente, es lo que otorga entidad semiótica al espacio judicial. Es específicamente al ius lo que para Searle es su teoría del transfondo a la construcción de la realidad social y que, según el mismo filósofo, coincide con lo que Bourdieu ha llamado habitus”5. Ello se reconoce también desde la semiótica foucaultiana, como lo

subraya Estévez López cuando encuentra que el significado esencial de las cosas es asignado mediante el lenguaje en tanto método relacional con los restantes componentes de un determinado sistema6. Entonces, la dificultad de asunción del contenido de la defensa técnica desde su propia enunciación, pareciera evidenciar que la Sección mayoritaria busca impulsar una transformación semiótica que permita concluir, escandalosamente, que los procesos de justicia transicional no precisan del 2 Moya Vargas, Manuel Fernando. (2013). “Óntica, Episteme y Orígenes del Principio de Congruencia en el Procesamiento Penal”. Sociologia del Diritto. 2 (37-64) 3 Santos, Boaventura de Sousa (2010). Para descolonizar Occidente. Más allá del pensamiento abismal. (1ª ed.) Bs As: Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales. Clacso, Universidad de Buenos Aires, Prometeo Libros. 4 Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro. (2012). Manual de Derecho Penal. Parte General. (2ª Ed, 7ª Reimpresión). Bs As: Ediar, pág. 76. 5 Moya Vargas, Manuel Fernando. (2013). “Óntica, Episteme y Orígenes del Principio de Congruencia en el Procesamiento Penal”. Sociologia del Diritto. 2, págs. 28 y 29. 6 Estévez López, Ariadna. (2010). “Construcción de sujetos (des)empoderados a través del/de los discurso(s) de derechos humanos”. Norteamérica. 5,(1). 2

SECCIÓN DE APELACIÓN SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUNIANO AL AUTO

TP-SA 835 DE 2021 reconocimiento de las garantías básicas del debido proceso.

5. Esta conclusión se corroboraría al estudiar las principales líneas de demarcación del derecho a una defensa técnica en la jurisprudencia de la mayoría de la SA. En efecto, la SA mayoritaria en decisiones previas, respecto de las cuales me pronuncié en su momento7, ha delineado una postura desdeñosa de la defensa técnica, a través de diferentes mecanismos que minimizan el contenido de tal derecho en los trámites adelantados ante la JEP. Entre ellos se destacan los siguientes: la artificiosa diferenciación entre solicitante y compareciente8 y la inclusión de advertencias a las Salas de Justicia9 -que potencialmente pueden desconocer la independencia judicial de las mismasmediante las cuales llaman a un “uso razonable” de los servicios del Sistema Autónomo de Asesoría y Defensa de la JEP y rechaza el nombramiento de defensores técnicos.

6. En el auto respecto del cual salvo el voto, a lo largo de la providencia, la SA mayoritaria se decantó por la alusión a la defensa técnica como el “apoderado”; no obstante, se desconoce que el debido proceso reconocido en el artículo 29 de la Constitución, hace referencia a una serie de mandatos que permiten el desarrollo del Derecho en el sentido de arribar a decisiones materialmente justas. En la JEP, el debido proceso permite el desarrollo de la justicia transicional con respeto e integración de las garantías y principios que permiten el desarrollo de las normas sustanciales. Por otra parte el debido proceso hace referencia a la más amplia posibilidad de protección de

7 Ver, entre otros: Salvamento de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa a los Autos TP-SA 211 y 232 de 2019. 8 En el Salvamento de Voto al Auto TP-SA 618 de 2020 mencioné: “En esa medida, no puedo compartir la interpretación mayoritaria relativa a la distinción entre solicitante y compareciente para efectos de crear un carácter optativo para la defensa técnica en los procedimientos adelantados en la JEP. En primer lugar, el tenor literal de los artículos 21 y 37 de la Ley 1957 de 2019 (LE-JEP) difícilmente puede ser interpretado, limitando un derecho el cual es inderogable e irrenunciable según el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH). || En segundo lugar, es claro que el trámite que se le de a la solicitud inicial va a tener consecuencias definitivas para la definición del carácter de compareciente del solicitante. Es decir, no es válido plantear una parcelación del estatus de la persona que se presenta ante la JEP para efectos de limitar un derecho humano. En efecto, en un acto judicial en el que se resuelven asuntos de alto impacto social y la posibilidad de prolongar la privación de la libertad de un ciudadano, el derecho a la defensa técnica tiene una importancia especial. Así, ha sostenido reiteradamente la Corte Penal Internacional: La Sala acepta que el Secretario tiene el mandato de garantizar que los recursos limitados de la Corte, en la medida en que son su responsabilidad, sean administrados con cuidado. A este respecto, es importante que las secciones de la Secretaría que tienen autoridad en esta área, aseguren que los fondos de la Corte no se desperdicien. Sin embargo, la consideración general en este contexto es el derecho del acusado a un juicio justo en virtud del

artículo 67 del Estatuto. Además, es necesario observar que la garantía de un juicio justo es, en esencia, un elemento indispensable de la justicia internacional. Este derecho humano fundamental, reconocido internacionalmente, como está consagrado en el Estatuto y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, no puede ser violado y ciertamente no sobre la base de un Informe preparado para la Asamblea de los Estados Partes (los Ajustes). Si se infringe el derecho del acusado a una defensa efectiva, ya no es posible un juicio justo para el acusado. (negrilla fuera del texto original, traducción propia).” 9 Los ordinales tercero y cuarto del Resuelve del Auto TP-SA 211 de 2019 señalan lo siguiente respectivamente: “TERCERO. ADVERTIR a la SAI que la designación de abogado para el trámite de solicitudes de beneficios transicionales, por personas que no han alcanzado la condición de comparecientes en los términos del artículo 5 de la Ley 1922 de 2018, es potestativo del interesado// CUARTO. ADVERTIR a la SAI que la SAADJEP es un recurso destinado a los comparecientes y a las víctimas en los estrictos términos del artículo 117 de la Ley Estatutaria de la JEP y el Decreto 1166 de 2018.” 3 SECCIÓN DE APELACIÓN SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUNIANO AL AUTO TP-SA 835 DE 2021 los derechos para evitar la desigualdad10. A partir del debido proceso se conforma el contexto para que las garantías puedan desarrollarse.

7. El ejercicio de la defensa comprende la oposición a las pretensiones del poder

punitivo. Las manifestaciones del ius puniendi son variadas, además de existir una tendencia a ampliar el alcance de dicho poder. El sistema de justicia penal ordinario es la manifestación por excelencia del ius puniendi; sin embargo, también en sede de poder de policía y de derecho administrativo sancionador hay cabida al derecho de defensa.11 Incluso, ante autoridades administrativas hay cabida al derecho de defensa, por ejemplo, los tribunales de ética médica admiten el ejercicio del derecho de defensa igual que lo hacen instancias de seguimiento y control del ejercicio de diferentes profesiones.

8. La Jurisdicción Especial para la Paz es una manifestación del poder punitivo muy cercana a la jurisdicción penal ordinaria por lo que es una obviedad que en la JEP también hay espacio para el derecho a la defensa. El artículo 29 de la Constitución Política es el fundamento de cualquier ejercicio del ius puniendi. Especialmente en los escenarios en donde se impone una sanción o correlativamente se define si respecto de una sanción la persona va a ser objeto de un beneficio. El carácter transicional del mismo no constituye una justificación válida para que la mayoría de la SA desconozca que quien acude sometiéndose a la Jurisdicción Especial, no por ello deja de ser una persona que, en general, lo hace en el marco de una investigación, proceso o cumplimiento de una condena penal. Incluso, comparecencias en función de procesos disciplinarios o fiscales, también se enmarcan dentro de procedimientos sancionatorios.

9. En la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos el derecho de defensa se encuentra conectado con el debido proceso12. Igualmente el

artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos consagra el derecho a que toda persona sea escuchada en juicio en su contra y a ser representada por un defensor13. En este sentido la expresión defensor o defensora técnico(a) no debería ser 10 Santofimio, Jaime. El derecho de defensa en las actuaciones administrativas. 1998, p..23. 11 Sentencia C-034/14. Artículo 29 Constitución Política de Colombia. Santofimio, Jaime. El derecho de defensa en las actuaciones administrativas. 1998, 12 Vease: https://www.corteidh.or.cr/tablas/r32676.pdf. 13 Artículo 8. Garantías Judiciales. 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; d) derecho del inculpado de

defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiera por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener 4 SECCIÓN DE APELACIÓN SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUNIANO AL AUTO TP-SA 835 DE 2021 sustituida por otra expresión como apoderado, o simplemente representante o alguna semejante, con la intención de dotarla de un significado limitado respecto a los alcances que como garantía constitucional tiene la expresión defensa técnica. Al hacerse, se estaría modificando el sentido de la exigibilidad de la garantía fundamental, por lo que no es admisible que la SA mayoritaria no solo no reconozca un derecho intransferible e irrenunciable consagrado a nivel nacional e internacional sino que, aunado a ello, en aquellos casos en los que la persona cuente con defensor, se censure el uso de la categoría técnica de “defensa técnica”. La seguridad jurídica, las certificaciones por la Oficina del Alto Comisionado para la Paz (OACP) de la pertenencia a la guerrilla de las FARC y la exigencia de requisitos adicionales no contemplados en la ley de vinculación con acciones específicas de la guerrilla de las FARC

10. En el auto respecto del cual salvo parcialmente mi voto, la SA ejerce una labor

correctiva ante la SAI por la aplicación, por parte de dicha Sala, de lo que la misma Sección mayoritaria ha denominado “conexidad contributiva”, esto es, una figura de su propia creación y que consiste nada más que en la exigencia de requisitos adicionales, no previstos por el legislador, para el cumplimiento del factor personal de competencia, en los casos de solicitantes acreditados por la OACP como integrantes de las FARC-EP. En dichos casos, según la SA mayoritaria, se exige no sólo el cumplimiento de alguno de los cuatro supuestos señalados por la norma para el cumplimiento del ámbito personal, sino también que la conducta endilgada haya contribuido “a los propósitos y necesidades de las FARC-EP”.

11. Lo anterior conduce a desdibujar el carácter de las certificaciones emitidas por la OACP, como instancia definida por las partes del acuerdo final de paz (AFP) como aquello que acreditaría a quienes fueran declarados por las mismas FARC-EP como sus miembros, lo que debilita el principio de seguridad jurídica con el cual, como lo reconoce el Acto Legislativo 01 de 2017, se busca rodear, dentro de los límites constitucionales, lo pactado para sentar las bases para una paz estable y duradera. Tal situación es la que se deriva de un entendimiento del numeral 2 de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016 como el propuesto por la Sección mayoritaria, al afirmar que el supuesto contenido en tales normas, constituye una presunción desvirtuable, en función de inferencias sobre piezas procesales, hipótesis que extrapola al punto de crear

un nuevo requisito, anulando el establecido por el legislador. la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable. h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza. 4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. 5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia. 5

SECCIÓN DE APELACIÓN SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUNIANO AL AUTO TP-SA 835 DE 2021

12. Existiendo una certificación, derivada de los listados recibidos de buena fe por el Gobierno y sometidos a verificación en los términos establecidos en la ley, el mero parecer de la judicatura no autoriza la creación de requisitos adicionales de carácter circunstancial, máxime cuando se trata de procesos que involucran la libertad individual, la cual no pierde el carácter de derecho fundamental en escenarios de justicia transicional. Incluso, como quedó anotado, para evidenciar el peso que se otorga a tal documento, la norma prevé que, de contarse con el mismo, resulta irrelevante a efectos de la configuración del supuesto personal, que en las providencias no investiguen, procesen o condenen por pertenecer a las FARC-EP.

13. Esto es lo que hace diferenciable el segundo supuesto y guarda coherencia con la finalidad perseguida por la norma, y es que, bajo este, una persona que es reconocida por las mismas FARC-EP como uno de sus miembros, que comparece ante la JEP, por ese solo hecho cumple con el supuesto personal, siendo lo correspondiente no imponerle nuevas exigencias -que den al traste con un principio de confianza que se está llamado a asumir en la implementación del AFP, incluido el componente de justicia-, sino analizar los demás requisitos concurrentes: el material y el temporal, y la formalización de los compromisos de someterse a las condiciones de la Jurisdicción

Especial.

14. Así, vale observar que la denominada “conexidad contributiva”, cuando el auto14 refiere que si en criterio exclusivo de los jueces una persona pertenecía a las FARC-EP pero cometía otras conductas en relación con otros grupos armados u organizaciones criminales, ello los autorizaría para ignorar la acreditación dada por la OACP y hacer exigencias adicionales al momento de analizar el factor personal, cuando lo cierto es que si un miembro acreditado de las FARC-EP ha sido investigado, procesado o condenado por hechos adjudicados a otro grupo armado, lo que cabe preguntarse es si se enmarcan en el conflicto armado (requisito material) y si fueron cometidos antes del AFP (requisito temporal), y si además ha suscrito los compromisos que le permitan comparecer ante la JEP.

15. La Corte Constitucional al revisar la Ley 1820 de 2016 refirió cómo el régimen de

libertades implica un sistema de incentivos vinculados a condicionamientos con los que 14 “La conexidad contributiva es un estudio excepcional y adicional del presupuesto personal de competencia de esta Jurisdicción. Se lleva a cabo únicamente cuando los medios de convicción disponibles en la actuación permiten constatar una hipótesis de doble militancia que evidencia ausencia de conexidad contributiva del interesado en comparecer a la JEP y en recibir los beneficios transicionales instituidos. El análisis de conexidad contributiva supone que el solicitante tiene acreditada preliminarmente o en el plano formal su pertenencia a las FARC-EP, pero también se verifica en su específica situación que la conducta en la que incurrió, por la que está encartado penalmente, no habría servido a los intereses o propósitos de la estructura subversiva, sino a los de otro actor del CANI o, en general, a los de otras organizaciones o grupos armados|| La SA no comparte lo decidido por la SAI ni sus fundamentos. Verificados los elementos de prueba disponibles en el expediente, no se advierte que esté probada una hipótesis de doble militancia que muestre ausencia de conexidad contributiva del señor SUÁREZ GARCÍA”. Párrs. 20 y 21 del auto objeto de mi salvamento parcial de voto. 6 SECCIÓN DE APELACIÓN SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUNIANO AL AUTO TP-SA 835 DE 2021 se procura propiciar que los horrores de la guerra no se repitan, que se reconozcan responsabilidades, que las víctimas se sientan reparadas y la sociedad reconozca lo

ocurrido y pueda transitar a una paz, que no sea frágil y en la cual el compromiso de la mayor cantidad de integrantes del grupo guerrillero que suscribió el AFP responde de mejor manera a los objetivos transicionales, que el compromiso solo de integrantes de dicho grupo, que puedan catalogarse al parecer del juzgador como “puros” o como “exclusivos”.

16. Incluso en eventos sugeridos por la Sección mayoritaria, en los cuales por ejemplo, un miembro de las FARC-EP hubiera prestado apoyo bélico a otra organización o a otros grupos, ¿no hace ello parte de los aspectos que deberían explorarse en función del derecho a la verdad del que son titulares las víctimas y la sociedad colombiana en general? ¿No implica una interpretación como la planteada por la mayoría de la SA que, tras el AFP con las FARC-EP, si una persona acreditada por la OACP como miembro de dicho grupo se ve alentada a dejar las armas en función de los incentivos del componente de justicia del SIVJRNR, hallará una barrera para esa voluntad si la razón para denegarle el acceso a beneficios liberatorios, es que en el proceso no se haya mencionado a las FARC-EP o que debe esperar a que por sólo ser mencionado otro grupo insurgente en un proceso o condena en la JPO, aquel firme un acuerdo de paz propio?

17. Por las razones expuestas, sobre los límites y cargas injustificadas que la nueva exigencia en sede de ámbito personal impone a ciertos comparecientes, en el momento de analizar el factor personal para la concesión de beneficios transitorios, reitero mi distancia de la Sección mayoritaria frente a lo que ha denominado “conexidad

contributiva”. La necesidad de la suficiencia en el recaudo de material probatorio para tomar una decisión a fondo

18. Siendo el debido proceso y la seguridad jurídica principios constitucionales y que, por tanto, orientan la JEP como presupuestos de una paz estable y duradera15, las determinaciones que adopte la SAI, y en general esta Jurisdicción, deben reflejar una consideración adecuada de tales principios, la cual implica en especial, que ninguno de ellos resulte vaciado.

19. Si se comprende el proceso como una actividad dinámica que se desarrolla a partir de actos procesales que buscan realizar el valor esencial de la justicia16, dichos 15 Acto Legislativo 01 de 2017, artículo transitorio 5, inciso 1, artículo transitorio 12, incisos 1 y 6, y parágrafo. Ver también, Ley 1922 de 2018, artículo 1, inciso 2. 16 Véscovi, Enrique. (1984). Teoría General del Proceso, pág. 283.

7 SECCIÓN DE APELACIÓN SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUNIANO AL AUTO TP-SA 835 DE 2021 actos tienen límites formales y materiales. Estos residen en la Constitución y la Ley, luego entonces, en la garantía de los derechos de los sujetos procesales y de los intervinientes especiales, como lo ha advertido la Corte Constitucional17. Esta Corporación ha sostenido que el debido proceso, en tanto su alcance sobre las garantías mínimas y la materialización de un orden justo, se constituye en un pilar del Estado Social de Derecho y demanda la razonabilidad del ejercicio de los poderes público y privado18. Por su parte, una de las garantías mínimas procesales ya mencionadas, esto

es la facultad de “presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra”19, se constituye en el derecho a la prueba, “como mecanismo para alcanzar la verdad en una investigación judicial”20.

20. En desarrollo de lo anterior, la actividad probatoria no se constituye en una atribución exclusiva del administrador de justicia o meramente en una etapa del proceso judicial, sino en el derecho de los ciudadanos y la obligación de los Estados, a que los procesos sean justos21. La Corte Constitucional ha reconocido en el derecho a la prueba un carácter autónomo y ligado a las ya tratadas garantías mínimas procesales a cargo del juez22. Por tanto, la existencia de fallas sustanciales por parte del operador judicial en el ejercicio de la actividad probatoria -incluyendo en la falta de decreto y práctica de pruebas-, puede vulnerar derechos fundamentales, particularmente, el debido proceso.

21. Otro componente del derecho a la prueba es el decreto y la práctica de las pruebas (derecho a los medios adecuados para defenderse) para asegurar el principio de realización y efectividad de los derechos. En este sentido, el juez tiene la potestad de decretar, objetivamente, las pruebas solicitadas por las partes y que sean pertinentes, idóneas y procedentes para el proceso23, sin perjuicio del deber de motivar de manera suficiente respecto de las pruebas que considere no cumplen con dichas calidades24, así como también de la obligación de dar respuesta a la petición de una prueba, en 17 Es decir, que hay ciertos asuntos sobre los cuales sólo se pueden pronunciar los tribunales, lo que resulta decisivo respecto del tipo de decisiones que toman los jueces al ejercer el derecho punitivo, pues en tales casos, como bien lo

ha dicho la Corte Constitucional, el juez no sólo debe operar como instrumento de defensa y garantía de los derechos de la víctima del delito y de la sociedad mayoritaria, sino también de los derechos del delincuente. Corte Constitucional, Sentencia C-342 de 2017. 18 Corte Constitucional, Sentencias C-252 de 2001 y C-496 de 2015. 19 Constitución Política de Colombia, artículo 29, inciso 4. Al respecto, Corte Constitucional, Sentencias T-555 de 1999 y C-1083 de 2005. Asimismo lo establece el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14.3.e, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 8.2.f. Finalmente así lo ha advertido el Comité de Derechos Humanos en su Observación general 32, párr. 39. 20 Corte Constitucional, Sentencia C-496 de 2015. 21 Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo XXVI, Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 10, PIDCP, artículo 14.1, Convención Americana sobre los Derechos Humanos, artículo 8. 22 Corte Constitucional, Sentencias T-589 de 1999, C-1270 de 2000 y C-598 de 2011. 23 Corte Constitucional, Sentencia T-555 de agosto de 1999. 24 Corte Constitucional, Sentencias T-006 de 1995 y SU-087 de 1999. 8 SECCIÓN DE APELACIÓN SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUNIANO AL AUTO TP-SA 835 DE 2021 garantía del debido proceso25.

22. Finalmente, frente a la valoración, al juez no le está permitido resolver el asunto sin que la decisión se fundamente en el análisis jurídico, integral y completo de la totalidad del material probatorio, bajo una indebida valoración o desconociendo la existencia de pruebas, caso en el cual estaría incurriendo en una vulneración, entre otros derechos, el debido proceso26.

23. En el caso concreto, veo como la SA mayoritaria ha restringido los deberes de recaudo y análisis probatorio que emergen del numeral cuarto de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016, utilizando la cuestión de autosuficiencia en otra forma de referirse a la prueba conducente, y así mismo, lo está haciendo respecto al factor material de competencia. Esto se manifiesta en la decisión cuando se afirma: La relación con el CANI de los delitos no es un aspecto nítido en el presente asunto porque, primero, el señor SUÁREZ GARCÍA y el coautor Eusebio Ramírez Parra, concejal en ejercicio de un municipio de Norte de Santander para el momento de los hechos, son integrantes acreditados del grupo armado firmante del AFP. Esas circunstancias, en los términos de la jurisprudencia de la SA, pueden eventualmente considerarse como hechos indicadores –no autosuficientes– de que “el provecho que pudiera obtenerse del ilícito se dirigía a financiar” a las FARC-EP. (Énfasis añadido).

24. Lo que se observa es que, las decisiones sobre beneficios provisionales y definitivos no se profieren con base en un debate probatorio profundo y complejo sobre si hay o no relación del hecho con el CANI para la admisión del asunto en la

jurisdicción, pues resulta