JEP - SV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-851 17-junio de 2021

DESCRIPTORES: PRUEBA ADMISIBLE -diferencias entre las pruebas admisibles en relación con individuos según el DIDH y las pruebas admisibles respecto de los Estados. ANÁLISIS DE CONTEXTO. -importancia de la determinación de los contextos históricos, políticos y sociales-.

ANÁLISIS DE CONTEXTO. -en tanto aspecto material y como aproximación metodológica-. ANÁLISIS DE CONTEXTO. -debe edificarse a partir de prueba lícita y legal. ANÁLISIS DE CONTEXTO Y CRÍMENES INTERNACIONALES. -Contribución a la delimitación de los elementos contextuales de los crímenes internacionales. DEBIDA DILIGENCIA -relación con la obligación de recaudo de prueba lícita y legal. ANÁLISIS DE CONTEXTO. -La exigencia de diligencia debida evita que el análisis de contexto sea un mero agregado retórico. NOTAS DE PRENSA -no constituyen medio de prueba documental según la jurisprudencia interamericana.

Reiteración: RECHAZO IN LIMINE -debido proceso como presupuesto-. COMPETENCIA JEPrechazo in limine es excepcional y sujeto a límites-. DEBDO PROCESO -doble instancia-. PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA -responde, entre otros, a la finalidad de generar confianza para la construcción de una paz estable y duradera-. -. DEBIDO PROCESO -aplicación en la Jurisdicción Especial para la Paz-. RÉGIMEN PROBATORIO EN LA JEP. - Debe garantizarse en toda actividad judicial. DEBIDO PROCESO –los defectos relativos al análisis probatorio-. DEBIDO PROCESOinsuficiencia probatoria. DEBIDO PROCESO -no valoración del acervo probatorioRÉGIMEN

PROBATORIO -decisiones a partir de elementos necesarios y suficientes garantizan derechos de las víctimas, acceso a la administración de justicia y consecución de una justicia material-. VERDAD RESTAURATIVA -implica garantizar que se tuvieron los elementos de convicción suficientes para determinar que una conducta no es de competencia de la JEP-. DOBLE INSTANCIA -garantía desconocida al hacer del trámite de apelación instancia en la que se allegan medios de prueba no conocidos al tiempo de los debates-. DERECHO A LA PRUEBA -exigencia del derecho internacional de los derechos humanos, del derecho humanitario internacional y del derecho internacional penal-.

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 851 DEL 17 DE

JUNIO DE 20211

Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación (SA), dejo consignados los argumentos por los cuales, no acompaño la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA 851 de 2021. RESUMEN Mi apartamiento de la decisión de la mayoría, que confirmó la resolución de la SAI que inadmitió, por incumplimiento del factor material de competencia, la solicitud 1 Expediente Legali 004300.74.2019.0.00.0001. Solicitante: Germán Darío RENDÓN MAZO. Asunto: Impugnación resolución SAI. 1 de sometimiento del interesado, y dejó sin efecto el beneficio de libertad condicionada que había concedido la Jurisdicción Penal Ordinaria (JPO), radica en considerar que en este caso no están dados los presupuestos para que la SA aplicara

la institución procesal de la inadmisión, toda vez que tal recurso procesal, que implica que el juez no entrará a hacer un análisis de fondo del caso, debe estar reservado, genuinamente, a aquellos eventos en los cuales se advierta de manera ostensible la ajenidad del asunto respecto de la órbita constitucional de acción de la Jurisdicción Especial. Tal excepcionalidad constituye una garantía para quienes pretenden comparecer a la JEP, en el sentido de que sus solicitudes serán debidamente consideradas y sólo ante una evidente extrañeza del caso respecto a la competencia de esta Jurisdicción, este será rechazado de plano. Lo contrario constituiría la configuración de prácticas de barrera al acceso a la administración de justicia a los firmantes del acuerdo final para la paz que acuden en la confianza legítima de que el Estado cumplirá lo pactado y adoptará decisiones acordes con los principios de debido proceso, centralidad de los derechos de las víctimas y de seguridad jurídica, pivotes de la construcción de la paz estable y duradera. De tal manera, estimo que en aquellos casos en los que el carácter de ostensible no se configure, el juez transicional en un Estado Social de Derecho, no puede circunvalar las garantías constitutivas de un proceso debido, limitando el derecho a la prueba y el derecho a la contradicción de la prueba, dotando de la calidad de tal a elementos allegados al proceso que no pueden tener tal entidad2. En ese sentido, valoro necesario que en los procedimientos de la JEP no se califique como prueba a elementos de convicción introducidos por el juez en sede de segunda instancia, consistentes en documentos contentivos de análisis de contexto, por

cuanto, a diferencia de lo sostenido por la mayoría de la SA, el hecho de que dicho tipo de documentos sean de usanza en la jurisdicción interamericana de derechos humanos, no puede traducirse en que se pase por alto las evidentes diferencias -y los efectos procesales de las mimasentre una jurisdicción que tiene competencia para determinar la responsabilidad de los Estados por violación a los derechos humanos y otra, que como la JEP, está llamada a analizar asuntos que involucran la responsabilidad penal individual. Rechazo in limine y debido proceso en la Jurisdicción Especial para la Paz 2 Al efecto, adjunto al presente voto el salvamento de voto al Auto TP-SA 639 de 2020 y la aclaración de voto al Auto TP-SA 768 de 2021, adjuntos a este voto. 2

1. Las determinaciones que adopte la SA y, en general, las de la jurisdicción especial, deben atender los preceptos constitucionales, en especial el derecho al debido proceso, eje fundamental de la administración de justicia. El artículo 29 de la Constitución Política y el bloque de constitucionalidad que integran en la materia el artículo 14 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos y el artículo 8 de la CADH, garantizan a todos los ciudadanos y ciudadanas el respeto de la rigurosidad procesal, para una adecuada administración de justicia, como expresión de la debida consideración a la dignidad humana.

2. Este derecho permite que las personas estén protegidas contra eventuales abusos o desviaciones de las autoridades judiciales, debido a que cada actuación está supeditada a lo que el precepto constitucional define como formas propias de cada juicio. Es por ello

por lo que, cuando una persona acude al sistema de justicia de un Estado, se requiere que se respeten estrictamente las garantías procesales, con el fin de no alterar el ordenamiento jurídico y otorgar un trato digno a las partes e intervinientes.

3. Si bien el proceso judicial es una actividad dinámica que se lleva a cabo a partir de actuaciones que pretenden realizar el valor esencial de la justicia, también se debe entender que éste tiene límites, tanto formales como materiales, dispuestos por la Constitución y la ley, que constituyen las garantías antes aludidas3.

4. En el caso respecto al cual salvo mi voto, considero que la SA es laxa en establecer los límites y condiciones que deben respetarse por las Salas de Justicia al momento de concluir la improcedencia de una solicitud que arribe a la JEP. Es mi postura que, de forma excepcional, mediante providencia debidamente motivada y garantizando el derecho a la doble instancia, estas solicitudes, abiertamente infundadas, pueden rechazarse in limine.

5. Es así como, siguiendo en línea con los fundamentos del debido proceso es necesario aclarar que, el precedente en la Sección sobre las decisiones de rechazo in limine, implica que, tratándose de una decisión desfavorable, con la potencialidad de afectar derechos de las personas que acuden a la jurisdicción, tales decisiones deben ser excepcionales y proferirse respetando todos los requerimientos exigidos en la Ley 1922 de 2018, dentro de los límites constitucionales4. Ha sostenido la SA que “(...) los magistrados y magistradas de la SAI deberán asumir conocimiento, y en uso de su iniciativa

3 En este sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional en la sentencia C-342 de 2017, MP. Alberto Rojas Ríos. 4 Tribunal para la Paz, Sección de Apelación, Auto TP-SA 078 de 2018. 3 probatoria y facultades de impulso oficioso, documentar el caso para definir si el mismo cae dentro de la órbita competencial de la Jurisdicción”5.

6. Se resalta así que, es excepcional en tanto sólo procede cuando el caso sea abiertamente infundado, pero ello no autoriza al juzgador a no revisar el material probatorio existente, bajo la regla de la sana crítica, para adoptar una decisión razonada sobre si la petición es ajena o no a la competencia de la JEP.

7. Asimismo, se advierte que la decisión debe ser debidamente motivada, esto es, que ofrezca argumentos meritorios y de convicción para determinar el rechazo. Ahora, para que el administrador de justicia pueda tomar una decisión con las características descritas, es necesario que se haya desarrollado una lectura atenta no sólo de los hechos objeto de la petición, sino también del material probatorio disponible, lo que en su conjunto debe mostrar que no le asiste la razón al interesado.

8. Cabe mencionar que la Corte Constitucional, al referirse al debido proceso al proferir providencias judiciales, ha sostenido que:

[E] defecto procedimental se erige en una violación al debido proceso cuando el juez da un cauce que no corresponde al asunto sometido a su competencia, […] o cuando pasa por alto realizar el debate probatorio, natural a todo proceso, vulnerando el derecho de defensa y contradicción de los sujetos procesales al no permitirles sustentar o comprobar los hechos de la demanda o su contestación, con

la consecuente negación de sus pretensiones en la decisión de fondo y la violación a los derechos fundamentales.

9. Así, independientemente de la temporalidad de la JEP, no se puede descartar el estudio previo y juicioso que se debe hacer de la solicitud y del material obrante en el expediente que tiene el magistrado o magistrada de la Sala, pues abiertamente se estaría desconociendo los principios y reglas constitucionales, como tampoco se puede pretermitir la garantía de doble instancia, más aún, tratándose de una decisión de fondo.

10. En armonía con lo anterior, es evidente que la actuación procesal debe ser congruente, y todas las actuaciones surtidas, por cortas y sucintamente sustentadas, deben ofrecer un fundamento legal y argumentativo, de tal suerte que se precavan eventuales arbitrariedades o vías de hecho al tomar una determinación alejada del marco normativo6. 5 Ibíd. 6 La Corte Constitucional ha definido que la debida motivación se puede entender como “el ejercicio argumentativo por medio del cual el juez establece interpretación de las disposiciones normativas, de una parte, determina cómo, a partir de los

4 Utilización de análisis de contexto en la JEP como prueba La diferenciación entre los regímenes probatorios de sistemas de procesamiento de Estados y los debidos para el procesamiento de individuos

11. Desde su primera sentencia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos

(Corte IDH) se ha ocupado de la importancia del análisis de contexto en el procesamiento en condiciones de debida diligencia de las graves violaciones de derechos humanos. En dicho sistema, el análisis de contexto se relaciona con la

realización de derechos de las víctimas como el derecho a la verdad y la garantía de no repetición en tanto permite preservar la memoria histórica, al comprender no sólo la estructuración inmediata de los hechos sino sus causas y consecuencias de índole individual como colectivo y también se relaciona con el derecho a la justicia y a la reparación.

12. De conformidad con la jurisprudencia interamericana, el análisis de contexto se refiere en un primer orden a un aspecto material, es decir, por los contenidos que implican pero van más allá de la prueba de responsabilidad de los Estados en referencia a los derechos establecidos en el corpus iuris interamericano. Aquí se refiere a aspectos históricos, sociales, culturales, étnicos, geográficos, territoriales, temporales, diferenciales, políticos y de ejercicios de poder, que se requieren para una comprensión individual y estructural de los hechos victimizantes, sin limitarse a sus circunstancias modales, temporales o espaciales específicas, extendiéndose al funcionamiento de las agencias estatales respecto de la realización de los hechos así como su contención actual y futura; que además, permiten establecer las afectaciones en las víctimas e identificar las correspondientes medidas que implican la satisfacción de todo orden de aquellas y de la sociedad. En segundo lugar, dicho análisis constituye un método de auscultación de la realidad que, a través de la diligencia debida, permite el reconocimiento de determinados efectos jurídicos, v.gr., para determinar si los hechos de un caso corresponden o no con la categoría de graves violaciones a los derechos humanos y si

las mismas han sido cometidas de forma sistemática o más recientemente para establecer dinámicas de incumplimiento de las propias decisiones del tribunal por los Estados7. elementos de convicción aportados al proceso y la hipótesis de hecho que se construye con base en esos elementos, es posible subsumir el caso concreto en el supuesto de hecho de una regla jurídica aplicable al caso (…)”. Corte Constitucional, sentencia C-1194 de 2005. MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. 7 Corte IDH. 12 Casos Guatemaltecos. Resolución de 24 de noviembre de 2015. (Supervisión de cumplimiento de sentencias respecto de la obligación de investigar, juzgar y, de ser el caso, sancionar a los responsables de las violaciones a los derechos humanos); Caso de Personas dominicanas y haitianas expulsadas vs. República Dominicana. (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 28 de agosto de 2014. Serie C No. 282; Caso 5

13. Desde el año de 1988, la jurisprudencia del tribunal interamericano robustece las dos perspectivas del análisis de contexto y sus elementos, en tanto que su aplicación constituye una permanente exigencia de las víctimas de graves violaciones a los derechos humanos, en múltiples órdenes, sin limitarse a los procesos penales nacionales.

14. Por otra parte, como categoría del Derecho Penal Internacional (DPI), el análisis de contexto contribuye, entre otras cuestiones, a la delimitación de los elementos contextuales de los crímenes internacionales, asunto en el cual tiene un lugar de trascendencia el asunto de la prueba. Dicha cuestión coincide en varios aspectos con el

análisis de contexto que se demanda desde la Corte Interamericana en tanto al conocimiento estructural e individual de los hechos, afectaciones, así como las medidas de reparación y las garantías de no repetición. Pero en este escenario del DPI presenta una mayor envergadura y exigencia dado que se trata de terrenos de determinación y especificación de los efectos de la responsabilidad penal individual de índole internacional.

15. En un tercer orden, en lo que se especifica constitucionalmente respecto de los escenarios colombianos que desarrollen procesos de justicia transicional como la Jurisdicción Especial para la Paz, el análisis de contexto se delimita a partir de la Sentencia C-579 de 2013, donde en atención a lo establecido en otras decisiones del tribunal constitucional8 se resalta que estos procesos transicionales no pueden constituir instancias de generación de la impunidad, sino de cambio en las estrategias de investigación pasando del “caso a caso” a los “macroprocesos. Ello explica por qué razón la Corte Constitucional advierte en dicha decisión que los procesamientos deben obedecer al cumplimiento de la debida diligencia en la definición de los contextos y al análisis de estructuras de criminalidad organizada, por oposición a la consideración de Veliz Franco y otros vs. Guatemala. (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia del 19 de mayo de 2014. Serie C No. 277, párr. 53; Caso J vs. Perú. (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia del 27 de noviembre de 2013. Serie C No. 275; Caso Masacres de El Mozote y lugares aledaños vs. El Salvador, Sentencia

de 25 de octubre de 2012. (Fondo, Reparaciones y Costas). Serie C No. 252, párr. 61; Caso Contreras y otros vs. El Salvador. (Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 31 de agosto de 2011, Serie C No. 232, párr. 56; Caso Goiburú y otros vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 22 de septiembre de 2006, Serie C No. 153; Caso de las Masacres de Ituango vs Colombia. (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 1 de julio de

2006. Serie C Nº 148; Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs Colombia. (Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C Nº 140; Caso de la Masacre de Mapiripán vs. Colombia. (Fondo, Reparaciones y Costas).

Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C No. 134, párr. 69; Caso 19 Comerciantes vs Colombia. (Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 5 de julio de 2004, Serie C Nº 109, párr. 86, 141 y 142; Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú. (Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C No. 71; Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala. Sentencia de 25 de noviembre de 2000. Serie C No. 70; Caso Cantoral Benavides vs. Perú, 2000.

(Fondo). Sentencia de 18 de agosto de 2000. Serie C No. 69; Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala. (Fondo). Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63; Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú. (Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia del 30 de mayo de 1999, Serie C No. 52; Caso Blake vs. Guatemala. (Fondo). Sentencia de 24 de enero de 1998. Serie C No. 36; Caso Gangaram Panday vs. Suriname. Sentencia de 21 de enero de 1994; Caso Aloeboetoe y otros Vs. Surinam. (Fondo). Sentencia de 4 de diciembre de 1991. Serie C No. 11; Caso Velásquez Rodríguez, Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 5. 8 Entre ellas, la Corte menciona las sentencias C-370 de 2006, C-771 de 2011, C-052 de 2012, C-253 A de 2012 y C-781 de 2012. Corte Constitucional, Sentencia C. 579/13, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, considerando 8.3.2 6 investigaciones signadas por el azar. Resaltó así la Corte que el deber de investigar, juzgar y sancionar las graves violaciones a los derechos humanos y las infracciones graves al DIH así como particularmente los crímenes internacionales, es una manifestación de la obligación de respetar, garantizar y proteger los derechos humanos como pilar fundamental de la Constitución y del estado social y democrático de derecho. De ahí que en la Sentencia C-080 de 2018, la Corte Constitucional haya

advertido la obligación de la JEP de estudiar los hechos, incluyendo los referidos al contexto, en el estricto marco de la diligencia debida9.

16. Como lo hemos puesto de presente en otros votos disidentes, no es posible técnicamente hacer mixtura de la prueba admisible en un tribunal de Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) según sus ritos procesales, con la prueba que resulta válida de conformidad con el DIDH y en especial bajo el cumplimiento del deber de los Estados de debida diligencia.

17. Dicha confusión podría generar para algunos que se respalde la aplicación v.gr. de prueba que resulta viable para procesar Estados, dirigiéndose erróneamente hacia procedimientos respecto de individuos, como los que se desarrollan ante la Jurisdicción Especial para la Paz, así como pretendiendo crear la suposición de que constituyen medios de prueba bajo el procedimiento interamericano sobre elementos que claramente no tienen dicha calidad. Por ejemplo, la jurisprudencia interamericana de manera pacífica desde Velásquez Rodríguez, señala que los artículos periodísticos y las notas de prensa no constituyen prueba documental sino que se admiten ante el procedimiento interamericano como mecanismos de verificación de medios de prueba para determinar la veracidad de los hechos del caso siempre que se acrediten hechos públicos o notorios10. Es decir, no sería posible encontrar como probado un hecho con única referencia en notas de prensa. En esta misma vía la jurisprudencia de la Corte señala la necesidad de que los medios de prueba que se presentan ante sí, sean auténticos y reúnan requisitos formales mínimos de admisibilidad, esto es, que

permitan establecer en términos exactos tanto “la fuente de la que emanan, así como el procedimiento por medio del cual fueron obtenidos”11.

18. La práctica probatoria en los procedimientos contenciosos interamericanos es relativa a la determinación de la responsabilidad de los Estados, no de los individuos.

Al tratarse del procesamiento de los Estados se yergue un sistema que algunos consideran dúctil, pero que en realidad se sustenta en obligaciones internacionales de los Estados determinadas, entre otros, en el Derecho Internacional Público. Entre otras, se trata de normas relativas al deber de los Estados de allegar determinados medios de 9 Corte Constitucional. Sentencias C-080 de 2018, MP. Antonio José Lizarazo Ocampo, considerando 4.1.5.3 y C579/13. 10 Corte IDH. Caso de la “Panel Blanca” (Paniagua Morales y otros) vs. Guatemala. (Fondo). Sentencia de 8 de marzo de

1998. Serie C No. 37, párr. 75; Caso Fairén Garbi y Solís Corrales. Sentencia de 15 de marzo de 1989. Serie C No. 6, párr. 145; Caso Godínez Cruz, párr. 152; Caso Velásquez Rodríguez, párr. 146. 11 Ver, entre otros: Caso de la Masacre de Mapiripán vs. Colombia. (Fondo, reparaciones y costas). Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C No. 134, párr. 91; Caso Bámaca Velásquez, párr. 105. 7 convicción en atención, v.gr., al artículo 26 de la Convención de Viena sobre Derecho de los

Tratados en consonancia con los artículos 33 y 48(1)(a) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. También dichas obligaciones corresponden al establecimiento de presunciones sobre hechos que se atribuyen a los Estados cuyo poder, desde luego, no es asimilable al de los individuos12 y que por tanto, no pueden ser aplicadas respecto de estos sin incurrir en diversas vulneraciones del debido proceso como a continuación pasa a observarse.

19. El análisis de contexto y la configuración de los crímenes internacionales en los procedimientos sobre individuos: debida diligencia sólo a partir de la licitud y la legalidad

20. El Derecho Penal Internacional (DPI) ha puesto de relieve la importancia de la prueba para el debido procesamiento y sanción de las personas responsables por crímenes internacionales. Ello implica que, tratándose de estas conductas, debe determinarse en acatamiento a la obligación de debida diligencia, entre otros, la existencia de vinculaciones suficientes de orden objetivo y subjetivo entre un hecho específico y los elementos de contexto que exige el DPI. En el caso de los crímenes de lesa humanidad, el artículo 7(2)(a) del Estatuto de Roma (ER) y la jurisprudencia de la Corte Penal Internacional (CPI) demandan la existencia de una línea de conducta que permita evidenciar la existencia de un ataque que se dirige de manera principal contra la población civil13. Esto es, una serie global de acontecimientos que demuestran cierto patrón de conducta en el ataque, en lugar de un mero agregado de actos aleatorios14. De allí que el contexto constituye un conjunto definitorio del crimen internacional en sus aspectos subjetivos y objetivos, cuestión que no se ha limitado a la jurisprudencia de la

CPI, pues como esta lo reconoce, ya se observa en el derecho consuetudinario internacional15. 12 Es así como la Corte ha reiterado desde la sentencia Velásquez Rodríguez, que “en los procesos sobre violaciones de los derechos humanos, la defensa del Estado no puede descansar sobre la imposibilidad del demandante de allegar pruebas que, en muchos casos, no pueden obtenerse sin la cooperación del Estado”. Corte IDH. Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú. (Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C No. 110, párr. 154; Caso Bámaca Velásquez, párr. 221; Caso Baena, Ricardo y otros (270 trabajadores vs. Panamá). (Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 2 de febrero de 2001, Serie C No. 72, párr. 51; Caso Durand y Ugarte vs. Perú. Sentencia de 16 de agosto de 2000, Serie C No. 68, párr. 51; Caso Neira Alegría y otros vs. Perú. (Fondo). Sentencia de 19 de enero de 1995. Serie C No. 20, párr. 65; Caso Gangaram Panday, párr. 49; Caso Godínez Cruz, Sentencia de 20 de enero de 1989, Serie C No. 5, párrs. 141 y 142; y Caso Velásquez Rodríguez, párrs. 135 y 136. 13 ICC. PTC I, Situation in the Republic of Côte D’ivoire in the case of the Prosecutor v. Laurent Gbagbo, Decision on the confirmation of charges against Laurent Gbagbo. ICC-02/11-01/11-656-Red, 12 June 2014, par. 209. Trial Chamber II,

Situation in the Democratic Republic of the Congo in the case of the Prosecutor v. Germain Katanga, Judgment pursuant to article 74 of the Statute. ICC-01/04-01/07-3436-tENG, 7 March 2014, par. 1101. ICC-02/11-14, 3 October 2011, par. 31. PTC II, Situation in the Republic of Kenya, Decision Pursuant to Article 15 of the Rome Statute on the Authorization of an Investigation into the Situation in the Republic of Kenya, ICC-01/09-19, 31 March 2010, par. 80. PTC II, Situation in the Central African Republic in the case of the Prosecutor v. Bemba, Decision Pursuant to Article 61(7)(a) and (b) of the Rome Statute on the Charges of the Prosecutor Against Jean-Pierre Bemba Gombo, ICC-01/05-01/08-424, 15 June 2009, par. 75 14 Ver, entre otras decisiones de la Corte Penal Internacional: ICC-02/11-01/11-656-Red, 12 June 2014, par. 209-212; ICC-01/13, 29 January 2015, par. 65. 15 Trial Chamber II, Situation in the Democratic Republic of the Congo in the case of the Prosecutor v. Germain Katanga, Judgment pursuant to article 74 of the Statute. ICC-01/04-01/07-3436-tENG, 7 March 2014, par. 1100 8

21. Desde luego que ese continuum debe estar debidamente edificado, lo que exige un suficiente sustento probatorio. Sin el adecuado sustento probatorio, como parte integrante de la diligencia debida, el análisis de contexto no resultaría más que en un recurso retórico. De ahí que no pueda interpretarse, como a mi juicio lo hace la Sección

mayoritaria, que el análisis de contexto constituya como un camino para habilitar la satisfacción de aspectos propios de un anacrónico pero siempre acechante populismo punitivo que encuentra un supuesto regocijo en las emociones vindicativas más primitivas16.

22. Al contrario, la jurisprudencia de la CPI exige un análisis suficiente para la configuración del análisis contextual, v.gr. de los crímenes de lesa humanidad que, con el fin de que ningún elemento contextual sea “ignorado, malinterpretado o convertido en ineficaz”, tiene por lo menos tres niveles de razonamiento: (i) determinar la existencia de un ataque como línea de conducta en el sentido del artículo 7(2)(a) del ER17, (ii) caracterizar el ataque ya como generalizado o como sistemático y (ii) verificar la existencia de un nexo entre el ataque y el acto específico ubicado dentro del ámbito del artículo 7 ER que implique el conocimiento de dicho nexo por el perpetrador18.

23. Es de tal importancia esta configuración que el análisis contextual puede cubrir hechos que no se encuentren dentro del ámbito de competencia de la CPI, pero que permitan establecer la existencia o no del ataque como línea de conducta19. Para ello se resalta que la construcción de dichos elementos contextuales debe atender un recaudo probatorio debido y suficiente. Esto ya había sido advertido desde el TPIY a través de la sentencia de segunda instancia del Caso contra Tadic donde se reconoce la obvia imperatividad del derecho a un juicio justo con fundamento en el DIDH, en particular en el artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como en el propio artículo 20.1 del Estatuto del Tribunal20.

24. De ahí que insistiendo en la fundamental diferenciación entre la prueba válida en los procedimientos de los tribunales de DIDH y lo que constituye nuestro objeto, esto es, la que resulta admisible de conformidad con el DIDH, la jurisprudencia interamericana impone a la actividad judicial de los Estados, incluso a la actividad judicial de la JEP, algunas limitaciones. La primera, como ya se ha advertido, se refiere 16 Observa en este sentido Zaffaroni: “Aparece un sistema penal que ejerce un poder que no pasa por nuestras manos jurídicas.

Nos hemos dedicado a elaborar un cuidadoso discurso de justificación del poder punitivo que es ejercido por otras agencias que no tienen nada que ver con nosotros, especialmente las agencias policiales y ejecutivas, las de publicidad (medios masivos) y las políticas". Zaffaroni, Eugenio Raúl. (1993) Hacia un realismo jurídico penal marginal. Monte Ávila Editores Latinoamericana, pág. 43. 17 Que a su vez implica: (i) constatar la existencia de una operación o curso de conducta que involucra particularmente la múltiple comisión de actos referidos en el artículo 7(1) ER, (ii) curso de conducta que se dirija contra una población civil y (iii) demostrar que dicho curso de conducta, o ataque, se llevó a cabo de conformidad o en apoyo a una política estatal o de una organización. 18 Trial Chamber II, Situation in the Democratic Republic of the Congo in the case of the Prosecutor v. Germain Katanga, Judgment pursuant to article 74 of the Statute. ICC-01/04-01/07-3436-tENG, 7 March 2014. párs. 1096-1100

19 ICC. Situation on the registered vessels of The Union of The Comoros, The Hellenic Republic and The Kingdom of Cambodia. Decision on the request of the Union of the Comoros to review the Prosecutor’s decision not to initiate an investigation. ICC-01/13, 16 July 2015, par. 17. 20 ICTY. Appeals Chamber. Prosecutor v. Dusko Tadic. Judgment of 15 July 1999. Case No. IT-94-1-A, párs. 44, 50, 9 al cumplimiento de la debida diligenc