JEP - SV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-854 23-junio de 2021

DESCRIPTORES: DERECHO A LA DEFENSA TÉCNICA -el poder punitivo no puede actuar legítimamente sino bajo las contenciones que emergen, entre otros, de los derechos a un debido proceso y a la defensa técnica. - Implicaciones de un carácter optativo de su goce y ejercicio DEBIDO PROCESO necesidad de adoptar medidas suficientes para materializar su efectividad.

DISCRIMINACIÓN DE COMPARECIENTES -prácticas de un modelo de justicia de vencedores.

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA

RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN

TP-SA 854 DEL 23 DE JUNIO DE 2021

Expediente: 9004372-61.2019.0.00.0001

Solicitante: Narciso VALENCIA MOSQUERA Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación (SA), dejo consignados los argumentos por los cuales salvo mi voto respecto al Auto TP-SA 854 de 20211.

RESUMEN Me aparto de la decisión mayoritaria por cuanto, en casos en los que el compareciente no cuenta con defensa técnica en el trámite de las solicitudes de sometimiento y de concesión de beneficios transicionales a cargo de esta Jurisdicción, se configura una causal de nulidad por la afectación del debido proceso y la defensa de quienes acuden a la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), en tanto se erigen como derechos de carácter integral e irrenunciable y su ejercicio puede ser abruptamente suspendido o intermitente. Adicionalmente este tipo de decisiones muestra que esta postura jurisprudencial consolida una situación discriminatoria entre aquellos

comparecientes que pueden tener acceso a un abogado defensor y así desarrollar estrategias procesales adecuadas y quienes se otros que se ven a la deriva ante la exigencia de satisfacer cargas procesales que se han impuesto. La Defensa Técnica debe reconocerse como un derecho en la Jurisdicción Especial para la Paz

1. Numerosos votos disidentes me han concitado la peculiar y restrictiva visión de la Sección de Apelación mayoritaria sobre el derecho de defensa técnica. Estos se refieren a cuestiones como la inmunidad por las declaraciones verbales y escritas 1 Tribunal para la Paz, SA Auto TP-SA 818 de 2021. En esta oportunidad la Sección se ocupó de analizar y resolver el recurso de alzada interpuesto por la defensa del compareciente contra la SAI-RC-PMA-860-2019 de 21 de octubre de 2019.

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EXPEDIENTE: 9004372-61.2019.0.00.0001

INTERESADO: NARCISO VALENCIA MOSQUERA realizadas de buena fe en las alegaciones; las exigencias desde el DIDH relativas a que, abogadas y abogados deben poder asesorar y representar a sus clientes sin restricciones, influencias, presiones o injerencias indebidas de ningún tipo; a la defensa técnica como componente fundamental del debido proceso; su primacía sobre la material; a la relación con el derecho a un debido proceso o con el principio de no discriminación; a la importancia como mecanismo de interacción calificada con la administración de justicia y sus implicaciones en la superación de la racionalidad instrumental; al carácter intransigible que evita que sea sustituido con mecanismos como la pedagogía dirigida a los comparecientes; entre otras2.

2. Se trata de posturas que he debido resaltar en tanto la SA mayoritaria señala básicamente que la defensa técnica en la JEP contiene una restricción que encuentro inconstitucional, hasta que debe ser, en el mejor de los casos, morigerada. El lenguaje que utiliza la mayoría de la Sección revela buena parte de la comprensión por el ejercicio del derecho, al observarse que la expresión Defensa es regularmente sustituida por el aserto genérico de apoderado, como si con ello permitiese restar, constitucionalmente, las prerrogativas y deberes que impone la nutrida normativa de ámbito nacional e internacional a la que la JEP también está obligada a acatar.

3. Esta restrictiva aproximación a la defensa técnica por la mayoría de la Sección de Apelación incide en el ejercicio de dicha garantía procesal respecto a los diversos trámites judiciales que se adelantan en la Jurisdicción y desconoce la exigencia contenida en la Constitución Política y el derecho internacional aplicable a la JEP, la cual sin duda exige que su ejercicio sea idóneo y que además se cuente con el tiempo y los medios adecuados para su ejercicio.

4. El derecho a la defensa es uno de los aspectos básicos del debido proceso3, como medio que posibilita la realización de otros derechos y garantías y cuenta con numerosa normativa que lo respalda y lo exige respecto de todo ciudadano que sea objeto de la función punitiva del Estado. La legislación penal nacional cuenta con contenidos sobre dicho derecho, así el artículo 8 de la Ley 600 de 2000, al cual nos remitimos en atención a la expresa regulación del artículo 72 de la Ley 1922 de 2018,

establece que, a través de todas las actuaciones se garantizará el derecho a la defensa, 2 Véase, de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano: SV parcial a la Sentencia AM 125 de 2020; Auto 496 de 2020. SV al Auto 818 de 2021; Auto 527 de 2020; Auto 519 de 2020;Auto 312 de 2019; Auto 308 de 2019; Auto 305 de 2019; Auto 302 de 2019; Auto 284 de 2019; Auto 274 de 2019; Auto 272 de 2019; Auto 266 de 2019; Auto 250 de 2019; Auto 225 de 2019; Auto 223 de 2019; Auto 211 de 2019; Auto 186 de 2019; Auto 138 de 2019; Auto 132 de 2019; Auto 136 de 2019; Auto 112 de 2019 Auto 95 de 2018; AV Sentencia 091 de 2019; Sentencia 054 de 2019, Sentencia 069 de 2019; Sentencia 043 de 2019; Auto 145 de 2019; Auto 128 de 2019. 3 Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 10, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14; Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 8. 2

EXPEDIENTE: 9004372-61.2019.0.00.0001

INTERESADO: NARCISO VALENCIA MOSQUERA que deberá “ser integral, ininterrumpida, técnica y material”4. De manera específica es real o material pues “no es garantía del derecho a la defensa la sola existencia nominal de un profesional del derecho”5. Así, asegurar que quienes se sometan o sean puestos a

disposición de la JEP cuenten con la garantía de acceso a la defensa técnica, corresponde a la consideración del principio de seguridad jurídica y del objetivo de que el accionar de la Jurisdicción Especial aporte a una paz estable y duradera.

5. En mi criterio, al señor VALENCIA MOSQUERA se le desconoció el derecho de defensa en los términos planteados en el recurso de apelación, pues debió concurrir un o una profesional del derecho durante la totalidad del trámite de sometimiento a efectos del desarrollo de una estrategia procesal que hiciera coherente la solicitud presentada, las pruebas que habría de soportar el dicho y la postura en los recursos que eventualmente habría de interponer , siendo insuficiente su participación únicamente en la parte final del trámite procesal.

Implicaciones de la postura sobre el carácter optativo de la defensa técnica

6. En mi criterio, las diferentes instancias de la JEP deben arribar a decisiones sobre beneficios provisionales y definitivos con base en el estudio jurídico de los elementos materiales probatorios, que permitan analizar con suficiencia si se reúnen o no los factores de competencia de los ciudadanos que acuden a la jurisdicción. Así, si en las solicitudes iniciales no se allega la información adecuada y suficiente, las Salas deben desplegar las facultades e iniciativa probatoria que el Legislador le entregó a través del artículo 27 de la Ley 1820 de 2016 y los artículos 17, 18 y 19 de la Ley 1922 de 2018. Tales potestades no deben entenderse como una herramienta

sujeta a la mera liberalidad y discrecionalidad de quien administra justicia, incluso dentro de un proceso de estirpe transicional, pues su uso se constituye en un deber 4 Sobre el particular la Corte Suprema de Justicia ha sostenido: “A partir de este principio, surge el derecho a la defensa técnica como garantía fundamental y presupuesto esencial de validez en la relación adversarial que a través del proceso penal se constituye, consistente en la prerrogativa que el imputado tiene de estar asistido permanentemente por un abogado que le asesore y represente, y que, en términos de equilibrio e idoneidad, pueda enfrentar el órgano represivo. // “Esta posibilidad de oposición y refutación de la pretensión punitiva del Estado debe ser real, continua y unitaria, características que se oponen a lo formal, lo temporal y lo soluble. No es, ni se trata, de llenar una exigencia de carácter normativo, sino de velar porque este derecho logre material y efectiva realización, obligación por cuyo cumplimiento debe propender el funcionario judicial encargado de la dirección del proceso”. CSJ. SCP. Sentencia del 22 de septiembre de 1998, Rad.

10771. El sentido de que el derecho a la defensa responda efectivamente al objetivo de garantizar condiciones genuinas de debido proceso, no resulta ajeno a procedimientos que se sigan en el marco de un modelo de justicia transicional, por lo tanto es inaceptable el desdeño a este asunto por parte de la SA. Al respecto, el derecho de defensa técnica ha sido establecido como garantía irrenunciable en los Estatutos del TPIY (Art. 21, núm. 4, literal d) y del TPIR (Art. 20, núm. 4, literal d). Asimismo la jurisprudencia de dichos tribunales de justicia transicional,

respalda el derecho de defensa tanto como conjunto de derechos subjetivos individuales que benefician a la persona procesada, como en su dimensión de realización de justicia material en todas las etapas del proceso. Ver, entre otras decisiones del TPIY: Case Kordic & Cerkez, Appeals Chamber, Judgement of 17 December 2004, IT-95-14/2-A, párs. 175-177; Case Blaskic, Appeals Chamber, Judgement of 29 July 2004, IT-95-14-A, par. 208; Case Tadic, Appeals Chamber, Judgement of 15 July 1999, IT-94-1-A, párr. 43 - 52. 5 CSJ. SCP. Radicado No. 48128, SP154-2017 de 18 de enero de 2017. 3

EXPEDIENTE: 9004372-61.2019.0.00.0001

INTERESADO: NARCISO VALENCIA MOSQUERA en asuntos donde la obtención de la verdad real y la efectividad del derecho sustancial, ante vacíos y dudas sobre los fundamentos fácticos de una decisión, demandan contar con mayores elementos que permitan una determinación suficientemente motivada y que garantice el acceso a la administración de justicia y la consecución de una justicia material6.

7. En ese preciso sentido fue concebido el fin de estas facultades, por parte de la Corte Constitucional, también dirigidas a garantizar los derechos de las víctimas a la verdad y a la justicia, mandatos obtenibles a través de decisiones de la JEP, en la medida en que surjan del análisis de los elementos de juicio necesarios y suficientes, y que obedezcan a la pretensión de corrección a cargo de los jueces y magistrados7.

Materialización de derechos que, desde luego, permitirán la edificación de un futuro sin repetición.

8. Las importantes competencias constitucionales y la labor histórica que le corresponde a la JEP en la tarea de develar la verdad sobre los graves hechos cometidos en Colombia durante el CANI, obligan a los diversos órganos de la JEP a procurar el mayor de los cuidados. Sin importar el sentido de la decisión, debe contarse con pruebas que, mínimamente, sostengan las decisiones adoptadas. Así, incluso la aseveración de que una persona fue partícipe o no del conflicto armado en cualquiera de las modalidades previstas constitucional y legalmente como de competencia de esta Jurisdicción, requiere de evidencia que la respalde o descarte.

9. Por lo anteriormente expuesto, me aparto de la postura a propósito de la cual el rechazo de plano de solicitudes presentadas por personas privadas de libertad, derivadas de una especie de sanción por su inactividad procesal, no pueden ser respaldadas por la SA porque se trata de decisiones que no son debidamente motivadas y adolecen de insuficiencia probatoria, lo cual afecta el derecho al debido proceso.

10. Ante este panorama, la forma adecuada de garantizar el ejercicio de postulación en este caso sin la asistencia de un defensor técnico y teniendo presente las condiciones particulares de la población privada de la libertad en Colombia, era acudir a consideraciones especiales ajenas a la práctica común de administración de 6 Al respecto, ver Corte Constitucional, Sentencias T-363 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, considerando

4.4; y T-654 de 2009, M.P. María Victoria Calle Correa, considerando 5.3 (abordada en la Sentencia T-591 de 2011,

M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, considerando 5.17). 7 Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018, M.P. Diana Fajardo Rivera, considerando 803. “Para la Corte esta disposición [Ley 1820 de 2016, art. 27] no atenta contra mandato alguno de la Constitución Política; por el contrario, garantiza que la JEP, y en especial la Sala de Amnistía e Indulto, cuente con las herramientas para el ejercicio responsable de sus funciones, permitiéndole reunir los elementos de juicio necesarios y suficientes para dictar sus sentencias, con la pretensión de corrección que corresponde a los jueces, lo que, a su vez, repercute en la garantía de la justicia y del derecho a la verdad de las víctimas”. 4

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INTERESADO: NARCISO VALENCIA MOSQUERA justicia, lo que implica la flexibilización de las cargas procesales y una mayor acuciosidad por parte del juez transicional8. De forma congruente con este planteamiento, en las consideraciones expuestas por esla SA en la sentencia interpretativa 01 de 2019, se establece como una obligación de los jueces transicionales el verificar el status libertatis de aquellas personas que pretenden comparecer a la Jurisdicción cuando han proporcionado un mínimo de información que sirva para ese efecto.9

11. En el caso concreto puede advertirse, como lo señala el defensor, que los mensajes dirigidos desde la Jurisdicción al señor VALENCIA MOSQUERA no fueron por él atendidos, probablemente por su incomprensión. Esto puede inferirse

no solamente de la ausencia de respuesta a la solicitud de la SAI sobre las causas penales en su contra sino por la insistencia en informarse de un proceso que, según la respuesta inicial de la Secretaría Ejecutiva, no estaba en trámite en la JEP. A esto se suma que el solicitante no haya atendido la recomendación hecha a propósito de dirigir su solicitud de beneficios a las autoridades de la JPO y finalmente por la falta de interposición de recursos respecto de la providencia que ocupa a este auto.

12. Entonces, tratándose de una persona privada de la libertad que, al parecer, carece de las posibilidades materiales para interactuar con la administración de justicia y allegó unos datos mínimos como su número de identificación y lugar de reclusión, le era exigible al despacho sustanciador de la SAI realizar una consulta en las bases de datos públicas de la Rama Judicial para poder advertir por qué proceso se encuentra privado de la libertad, lo que le habría permitido darse cuenta de la existencia de una sola causa penal en su contra pudiendo concluir que es por esta que pretende el solicitante se haga el estudio de concesión de beneficios. De las resultas de esa labor, la cual suponía un mínimo desgaste para la administración, hubiese podido advertir la posibilidad de solicitar al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad que allegara copia del expediente judicial a su cargo. Esta misma acuciosidad era exigible respecto de requerir información sobre su acreditación como ex integrante de las FARC EP a la OACP, por lo que la decisión adecuada en este caso era retrotraer la actuación para que la SAI desarrollara su labor con mayor acuciosidad.

13. No es suficiente con el exhorto que realizó el Ministerio Público en su memorial, pues confirmar el rechazo y esperar que se realice una nueva solicitud por la defensa resulta desproporcionado. Como se advierte de los antecedentes, han transcurrido más de dos años desde el reparto del asunto en la SAI, por lo que la solución que resultaba adecuada para salvaguardar los derechos del señor VALENCIA MOSQUERA era la de regresar el asunto a la primera instancia para 8 Ibíd. 9 Tribunal para la Paz, Auto TP-SA 198 de 2019, párr. 38 “deben verificar el status libertatis del interesado, lo cual supone identificar las conductas de competencia de la JEP en virtud de las cuales el compareciente o quien pretenda comparecer pueda estar sujeto a una medida de privación de la libertad”. Así lo indicó la Sección de Apelación en la sentencia interpretativa TPSA SENIT 1 de 2019, cuyas consideraciones, pese que se originaron en una consulta formulada por la SDSJ, también son aplicables a la SAI a fin de “garantizar igualdad y seguridad jurídica a las víctimas y comparecientes por medio de criterios comunes y obligatorios para todos los órganos que conforman la JEP”.

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INTERESADO: NARCISO VALENCIA MOSQUERA que solicite la remisión de la documentación necesaria para resolver al Juzgado Primero de Ejecución De Penas y Medidas de Seguridad de Cali y a la OACP, así como el recaudo de cualquier otro tipo de información que considere pertinente.

La aplicación de la Justicia de Vencedores

14. En el caso concreto debo llamar la atención en el trato diferenciado respecto de otro tipo de comparecientes, pongo de presente como en la sentencia TP SA 140 de 2019 se acudió a argumentos similares a los que acabo de exponer para facilitar el cumplimiento de cargas procesales a un colaborador de la Fuerza Pública para que pudiera hacerse a los beneficios transicionales. Tal diferencia de trato causa extrañeza porque no existe ningún criterio normativo o justificación para que tal matiz solo aplique a una clase de comparecientes lo que conlleva a la revelación de que para algunos la JEP constituye en realidad un modelo de justicia de vencedores, en el que el derrotado es visto como un objeto sobre el cual recae el ejercicio de poder estatal.

15. La existencia misma de una jurisdicción especial se explica por la necesidad de que aquellas personas que han decidido suscribir un acuerdo de paz, reconociendo legitimidad a la Constitución, puedan contar con un juez imparcial10 que aplique el modelo de justicia dispuesto para alcanzar los fines constitucionales pretendidos en la negociación sin tratamientos discriminatorios que no pueden ser explicados desde el marco de tratamientos penales especiales diferenciados para los agentes del Estado11, bajo el mensaje de que en la Jurisdicción existen comparecientes de primera y de segunda categoría o que este aparato de justicia, integrado por funcionarios públicos, operaría una dinámica acompasada por la solidaridad de cuerpo.

16. El tratamiento discriminatorio que advierto, constituye un paso más para la consolidación de un modelo de derecho penal de autor, en el que no se atiende a las garantías del debido proceso sino a lo que parece ser un interés ciego por alcanzar a

cualquier precio los fines transicionales, entendiendo por aquellos la propia jurisprudencia de la SA mayoritaria.12 Por eso debo replicar la reflexión que en otra 10 Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera “5.1.1.1.5.

Proceso de escogencia: El “Mecanismo de selección de los Magistrados de la Jurisdicción Especial para la Paz” acordado por las partes el 12 de agosto de 2016 para la selección de magistrados, fiscales y demás integrantes de la Jurisdicción Especial para la Paz, será el comité de escogencia encargado de seleccionar y nombrar a los 11 comisionados y comisionadas de la CEVCNR así como a su Presidente o Presidenta. (...) // La selección se basará exclusivamente en las postulaciones y la elección tendrá en cuenta criterios de selección individuales como la idoneidad ética, la imparcialidad, la independencia, el compromiso con los derechos humanos y la justicia, la ausencia de conflictos de interés, y el conocimiento del conflicto armado, del Derecho Internacional Humanitario y de los derechos humanos, y la reconocida trayectoria en alguno de estos campos.” 11 Véase artículo 68 de la Ley 1957 de 2019. 12 Véase Zaffaroni, Eugenio Raúl. (2014). “En torno de la cuestión penal”. Buenos Aires: Editorial B de F, págs. 157 y 158. “La característica común del autoritarismo de todos los tiempos es la invocación de la necesidad en una emergencia: la herejía, el Maligno, el comunismo internacional, la droga, la sífilis, el alcoholismo, el terrorismo, etc. Se

absolutiza un mal justificando una necesidad apremiante, inmediata e impostergable de neutralizarlo, pues se halla en curso o es inminente y se le presenta como amenaza para la subsistencia de la especie humana o, al menos, de una cultura o civilización. // Ante semejante amenaza, los especialistas (únicos conocedores de la forma y detalles en que operan estos 6

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INTERESADO: NARCISO VALENCIA MOSQUERA ocasión hice a propósito de la calificación de conductas como crímenes internacionales en esta instancia.

El cometido ético que el Estado debe realizar y que la JEP no puede seguir aplazando en sus trámites, puede alcanzarse, desde mi perspectiva, desterrando cualquier pretensión de racionalidad instrumental, en relación con las víctimas y con quienes son procesados ante la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP). La jurisprudencia constitucional confirmaría esta conclusión como se advierte de los fines de la justicia transicional: (a) solucionar las tensiones entre justicia y paz conforme a los imperativos jurídicos de satisfacción de derechos de las víctimas y la necesidad de lograr el cese de hostilidades13; (b) la terminación del conflicto armado, así como la construcción de una paz estable y duradera14; (c) “garantizar en el mayor nivel posible, los derechos de las víctimas”, con garantías de no repetición15; y (d) la reincorporación civil de los grupos guerrilleros desmovilizados16. Resulta realmente venturoso que tales objetivos permitan concretar las exigencias del estado social de derecho, como lo advierte el tribunal

constitucional, mediante la potencialización de los pilares constitucionales de paz, derechos humanos y acceso a la justicia. Encuentro que ello sería afortunado en tanto constituye la clave para que la JEP, como modelo de justicia transicional, pueda constituirse en un ejemplo para el mundo y no en un mecanismo para la aplicación de la denominada justicia de vencedores17.

17. La anterior situación se evidencia, por ejemplo, en el Auto 806 de 2021 en el cual se rechazó de plano la solicitud de un integrante de las FARC-EP, a pesar de que no se reunían los elementos necesarios para que se considerara ostensible o palmaria la incompetencia de la JEP. En virtud de lo anterior, realicé un llamado en el que en caso de no satisfacer el carácter de ostensible, las salas de justicia deben adelantar un análisis y una actividad probatoria suficiente para determinar si la pretensión de los solicitantes es fundada. Asimismo, se incluyó dentro de la decisión una conducta que no fue analizada por el juez de primera instancia, convirtiendo el trámite sobre la misma, en única instancia. males) capacitados para individualizar y neutralizar a sus agentes, reclaman que se les retire todo obstáculo a su misión salvadora de la humanidad.// Se trata de una guerra contra el mal de dimensión colosal y, por ende, los agentes de éste son enemigos de la sociedad. Asume esta lucha características bélicas y el discurso que le sirve de base legítimamente adopta la forma del llamado derecho penal de enemigos. No es posible ninguna conciliación con el agente consciente del mal; quizá sólo -y hasta cierto limitado puntocon los involuntarios favorecedores, pero siempre a condición de ritos de incorporación

a las huestes del bien. // En estas condiciones, el discurso jurídico-penal parece transformarse en un discurso de derecho administrativo, de coerción directa, inmediata o diferida, de tiempo de guerra. Así como quien obstaculiza el ejército que en la guerra actúa en defensa de la Nación se convertiría en un traidor a la Nación, del mismo modo nadie puede dificultar o poner trabas a la acción salvadora de las huestes que defienden a la sociedad, sin convertirse en un traidor o directamente en un enemigo de ésta.” 13 CC. Sentencia C-577/14, considerando 5.2. 14 CC. Sentencia C-080/18, pág. 192. 15 CC. Sentencia C-080/18, pág.192. 16 CC. Sentencia C-080/18, pág. 238. 17 Salvamento de voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano a la sentencia TP-SA AM 168 de 2020. 7

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INTERESADO: NARCISO VALENCIA MOSQUERA

18. Como se puede observar, es palmario el tratamiento diferenciado en que incurre la SA mayoritaria en virtud del tipo de compareciente, lo que demuestra una aplicación de la justicia de vencedores que va en abierta contravía de los pilares relacionados con la construcción de paz, derechos humanos y acceso a la justicia.

Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, dejo consignados los motivos por los que salvo mi voto. Con toda consideración, [Documento suscrito con firma digital]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada 8