JEP - SV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-872 14-julio de 2021

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: DEBIDO PROCESO - -defensa técnica en la JEP. DEFENSA TÉCNICA EN LA JEP -es imperativa también en los procedimientos sobre beneficios de menor intensidad; -en el marco de justicia transicional. PROFUNDIZACIÓN DE LA RACIONALIDAD INSTRUMENTALconsecuencias del desequilibrio estructural entre el aparato de justicia y el ciudadano. INDEPENDENCIA JUDICIAL EN LA JEP -límites de las advertencias de la SA a las Salas de Justicia. LIBERTAD CONDICIONADA -interpretación adecuada del numeral 4 de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016. ACREDITACIÓN FACTOR PERSONAL -cumplimiento de lo establecido en la Ley 1820 de 2016. CENTRALIDAD DE LOS DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS -exigencia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y característica ineludible en la Jurisdicción Especial para la Paz. NOTIFICACIÓN DE DECISIONES A LAS VÍCTIMAS DETERMINADAS -realiza la garantía de acceso a la administración de justicia.

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 872

DEL 14 DE JULIO DE 2021

Expediente: 90048368520190000001

Compareciente: Heraldo Antonio GAVIRIA NARVÁEZ Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), dejo consignados los argumentos por los cuales debo salvar parcialmente mi voto

respecto de la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA 872 de 2021. RESUMEN En esta oportunidad debo reiterar mi postura respecto de casos en los que el compareciente no cuenta con defensa técnica en el trámite que estudia las solicitudes de sometimiento y de concesión de beneficios transicionales a cargo de esta Jurisdicción, lo que puede configurar una causal de nulidad por lesionar el debido proceso y la defensa de quienes acuden a la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), derechos de carácter integral e irrenunciable. Por ello, me aparto del llamado de atención que hace la SA mayoritaria a la primera instancia, conminándola a abstenerse de la designación de un defensor adscrito al Sistema Autónomo de Asesoría y Defensa (SAAD) de la JEP. Así, considero improcedente denominar como una “práctica” a dicha designación, la cual está lejos de desgastar a la administración de justicia y ser un uso inadecuado de los recursos asignados a esta Jurisdicción, sino que corresponde a la garantía de un derecho humano1. Sumado a lo anterior, insisto en mi desacuerdo con la interpretación que la Sección mayoritaria ha configurado del numeral 4 de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 20162, así como la ausencia en la notificación a las víctimas, actuación que garantizaría su participación en los trámites a cargo de esta Jurisdicción y la importancia de su contribución en sus decisiones3. En tanto estos últimos asuntos han sido objeto de mi 1 Párrafos 19 del auto respecto del cual salvo parcialmente el voto. 2 Párrafos 10, 11 y 14 del auto respecto del cual aclaro el voto.

3 Orden segunda del auto respecto del cual aclaro el voto. 1 SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO pronunciamiento en múltiples ocasiones, adjunto uno de dichos votos al presente salvamento parcial, en donde me ocupé de los aspectos señalados4. El carácter integral e irrenunciable de la defensa técnica en los procedimientos adelantados en la JEP

1. Como lo he sostenido en oportunidades anteriores5, constituye una profunda afectación al derecho al debido proceso la no exigibilidad de la defensa técnica en todas las actuaciones ante la JEP6. Por vía de la interpretación de la Sección mayoritaria, se tiene que la persona que se acoge o es puesta a disposición de la jurisdicción especial, antes de adquirir la calidad de compareciente, no tendría derecho a la defensa técnica. Nada más extraño al marco transicional, basado en los principios definidos por el artículo 12 transitorio del Acto Legislativo 1 de 2017, entre ellos: el condicionamiento del tratamiento penal especial a la garantía de los derechos de las víctimas, la centralidad de sus derechos, su participación, el debido proceso, la contradicción, el derecho a la defensa, la favorabilidad y la libertad de escoger abogado acreditado para ejercer en cualquier país.7

2. El debido proceso es un derecho transversal en la JEP8 como se establece, entre otros, en el literal e, del artículo 1, de la Ley 1922 de 2018, donde se señala que las actuaciones, procedimientos y decisiones se regirán por el debido proceso, en el

procedimiento dialógico –literal b-, y que “en los procedimientos adelantados ante la JEP, siempre se deberá garantizar el debido proceso entendido, como mínimo, la necesidad de participar 4 Salvamento de voto (SV) de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 538 de 2020. 5 Salvamento de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los Autos TP-SA 560 de 2020, 211 y 164 de 2019; y 095 de 2018; asimismo, Aclaración de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los Autos TP-SA 145 y 128 de 2019, y a la Sentencia TP-SA 043 de 2019; entre otros. 6 La línea argumentativa adoptada, deja de lado un aspecto central del derecho al debido proceso en escenarios en los cuales el objeto de la decisión es la libertad individual. Tal libertad constituye uno de los derechos fundamentales que expresa la dignidad humana en un Estado Social de Derecho. Así, los límites impuestos al Estado como titular de la acción punitiva se basan en reconocer la asimetría entre aquel como quien detenta el poder y el sujeto investigado, procesado o condenado. 7 Acto Legislativo 01 de 2017, artículo transitorio 12, inciso 1; asimismo, Ley 1922 de 2018, artículo 1, inciso 2. 8 Corte Constitucional, Sentencia C-674 de 2017. “5.2.5.1.2. La centralidad del derecho al debido proceso dentro del Estado Constitucional de Derecho se explica por los estrechos vínculos que tiene con las libertades fundamentales y con el principio democrático. // En efecto, en su formulación más general, el derecho al debido proceso exige que todas las actuaciones de los

órganos del Estado se encuentren reguladas y sometidas a la ley. En esta aproximación es aplicable a todas las autoridades públicas y a todas las esferas de la actividad estatal, incluyendo la legislativa, la ejecutiva y la judicial. Este sometimiento a la ley tiene no solo una dimensión formal, referida a las competencias, las formas y los procedimientos a los que se debe sujetar la actividad estatal, sino también una sustantiva, en tanto que del mismo se derivan derechos sustanciales para las personas. Así, el deber del Estado de sujetar su actividad al ordenamiento jurídico es también un derecho de las personas a que las distintas instancias estatales actúen de conformidad con la ley, y por esta vía, el derecho al debido proceso constituye una garantía de libertad, pues ninguna autoridad puede intervenir en las distintas esferas de la libertad de las personas, si esta intervención no se origina en una competencia definida previamente por el ordenamiento jurídico, y si no se ejerce en los términos de la ley, que, en cualquier caso, están orientados por criterios de razonabilidad y proporcionalidad, y subordinados a la Constitución. Así, las reglas procesales deben concebirse e interpretarse en función de unos principios sustantivos derivados de la Carta Política. (…) // De esta manera, el derecho al debido proceso es una garantía de primer orden de las libertades, y una forma de contención del poder. // 5.2.5.1.3. Lo anterior explica no solo que la Constitución Política y los instrumentos internacionales de derechos humanos reconozcan expresamente el derecho al debido proceso, especialmente en el contexto judicial, sino, también, que toda la organización política se estructure en función del citado principio. De hecho, buena parte de los contenidos de la Carta Política

solo pueden ser garantizados mediante el establecimiento de reglas de orden formal y procedimental orientadas a materializar las exigencias sustantivas en ella plasmadas.” 2 SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO en la actuación, de notificación oportuna y al ejercicio del derecho a la defensa y contradicción de la prueba” (negrilla fuera del texto original).

3. El derecho a la defensa es uno de los aspectos básicos del debido proceso, como medio que posibilita la realización de otros derechos y garantías. La legislación penal nacional cuenta con contenidos sobre dicho derecho. Así, el artículo 8 de la Ley 600 de 2000, al cual me remito en atención a la expresa regulación del artículo 72 de la Ley 1922 de 2018, establece que, a través de todas las actuaciones se garantizará el derecho a la defensa, que deberá “ser integral, ininterrumpida, técnica y material”9..

4. A propósito del análisis de las normas de la Ley de Procedimiento de la JEP, resulta ilustrativo mencionar que, si bien el artículo 126 de la Ley 600 de 2000 establece que el sindicado adquiere la calidad de sujeto procesal desde su vinculación mediante indagatoria o declaratoria de persona ausente, la Corte Constitucional declaró exequible de manera condicionada dicha norma, en el entendido de que, aún antes de la vinculación mediante indagatoria o como persona ausente, el imputado tendrá los mismos derechos del sujeto procesal, especialmente en lo que se refiere al ejercicio del derecho a la defensa y, por supuesto, a la protección de sus demás derechos10. Esto, en

armonía con el análisis que, sobre el derecho a la defensa y la improcedencia de la limitación de su ejercicio a determinadas etapas procesales, ha hecho la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH)11. En esa misma línea, la jurisprudencia constitucional “ha sido clara en señalar que la condición del sujeto o la denominación jurídica que pueda recibir al interior de las diferentes etapas del proceso penal, resulta irrelevante para efectos de hacer efectivas sus garantías procesales, de manera que por ese hecho no es posible establecer excepciones al derecho a la defensa, pues lo trascendental y sustancial es garantizarle al implicado su ejercicio en cualquier etapa pre o procesal.”12

5. El derecho a la defensa como mecanismo efectivo para garantizar condiciones genuinas del debido proceso, no resulta ajeno a procedimientos que se sigan en el marco de un modelo de justicia transicional. Este derecho ha sido reconocido como garantía irrenunciable en los Estatutos del Tribunal Penal Internacional para la Antigua 9 Sobre el particular la Corte Suprema de Justicia ha sostenido: “A partir de este principio, surge el derecho a la defensa técnica como garantía fundamental y presupuesto esencial de validez en la relación adversarial que a través del proceso penal se constituye, consistente en la prerrogativa que el imputado tiene de estar asistido permanentemente por un abogado que le asesore y represente, y que, en términos de equilibrio e idoneidad, pueda enfrentar el órgano represivo. // “Esta posibilidad de oposición y refutación de la pretensión punitiva del Estado debe ser real, continua y unitaria, características que se oponen a lo formal, lo

temporal y lo soluble. No es, ni se trata, de llenar una exigencia de carácter normativo, sino de velar porque este derecho logre material y efectiva realización, obligación por cuyo cumplimiento debe propender el funcionario judicial encargado de la dirección del proceso”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 22 de septiembre de 1998, Rad. 10771. 10 Corte Constitucional. Sentencia C-033 de 2003. 11 Vale referir que la Corte IDH ha sostenido que “el derecho a la defensa debe poder ejercerse desde que se señala a una persona como posible autor o partícipe de un hecho punible y sólo culmina cuando finaliza el proceso. Sostener lo opuesto implica supeditar las garantías convencionales que protegen el derecho a la defensa, entre ellas el artículo 8.2.b, a que el investigado se encuentre en determinada fase procesal, dejando abierta la posibilidad de que con anterioridad se afecte un ámbito de sus derechos a través de actos de autoridad que desconoce a los que no puede controlar u oponerse con eficacia, lo cual evidentemente es contrario a la Convención. El derecho a la defensa obliga al estado a tratar al individuo en todo momento como un verdadero sujeto del proceso, en el más amplio sentido de este concepto, y no simplemente como objeto del mismo”. Corte IDH, Caso Barreto Leiva vs. Venezuela, Sentencia del 17 de noviembre de 2009. Párr. 29. 12 Corte Constitucional.Sentencia C-025 de 2009 3 SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO Yugoslavia (Art. 21, núm. 4, literal d) y del Tribunal Penal Internacional para Ruanda

(Art. 20, núm. 4, literal d). Asimismo, la jurisprudencia de dichos tribunales de justicia transicional lo respalda , tanto como conjunto de derechos subjetivos individuales que benefician a la persona procesada, como en su dimensión de realización de justicia material en todas las etapas del proceso13. Así, asegurar que quienes se sometan o sean puestos a disposición de la JEP cuenten con la garantía de acceso a la defensa técnica, corresponde a la consideración del principio de seguridad jurídica y del objetivo de que el accionar de la Jurisdicción Especial aporte a una paz estable y duradera.

6. Para denotar el reconocimiento del carácter de mayor garantía de la defensa técnica, cabe referir que de acuerdo con el artículo 305 de la Ley 600 de 2000, las diligencias practicadas sin la asistencia del defensor del procesado son consideradas como inexistentes para todos los efectos procesales, por abordar tal circunstancia como una transgresión al derecho a la defensa. En efecto, la Corte Constitucional ha subrayado: “5. El Constituyente dejó plasmada en la Carta la voluntad de asegurar el respeto pleno al derecho a la defensa técnica en el ámbito penal, mediante una ‘regulación categórica y expresa de carácter normativo y de rango superior’, que ‘compromete, con carácter imperativo y general, al legislador, a la ley y a los jueces’”14 (negrilla fuera del texto).

7. De esta forma, la regla general es asegurar la garantía de este derecho, en lugar de, como a mi juicio lo hace la Sección mayoritaria, considerar que la defensa técnica

constituye una excepción o una mera opción. Se trata de una prerrogativa intangible, es decir, es irrenunciable: “Si el procesado no quiere o no está en condiciones de designar un abogado que lo asista en el trámite procedimental, el órgano judicial tiene la obligación de proveérselo, y de estar atento a su desempeño, asegurándose que su gestión se cumpla dentro los marcos de diligencia debida y ética profesional, propósito que por igual debe buscar en tratándose de abogados de confianza, designados a instancia del propio implicado” (negrilla fuera del texto original)15. La inderogabilidad de la obligación de la defensa técnica emerge de las exigencias de la Constitución Política de 199116 y es reiterada por el Artículo 8.2.e) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) en cuanto señala la irrenunciabilidad de dicho derecho.

8. En esa medida, no puedo compartir la interpretación mayoritaria relativa a la distinción entre solicitante y compareciente para efectos de crear un carácter optativo para la defensa técnica en los procedimientos adelantados en la JEP. En primer lugar, el tenor 13 Ver, entre otras decisiones del TPIY: Case Kordic y Cerkez, Appeals Chamber, Judgement of 17 December 2004, IT-95-14/2-A, párs. 175-177; Case Blaskic, Appeals Chamber, Judgement of 29 July 2004, IT-95-14-A, par. 208; Case Tadic, Appeals Chamber, Judgement of 15 July 1999, IT-94-1-A, párr. 43 - 52. 14 Corte Constitucional. Sentencia C-592 de 1993; Sentencia C-025 de 1998; Sentencia C-152 de 2004.

15 Corte Constitucional. Sentencia C-152 de 2004, que a su vez cita a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en decisión del 22 de septiembre de 1998. Radicación No. 10771. MP. Fernando Arboleda Ripoll. 16 Corte Constitucional. Sentencia C-152 de 2004, que a su vez cita a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en decisión del 22 de octubre de 1998. Radicación No. 9906. MP. Fernando Arboleda Ripoll. 4 SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO literal de los artículos 2117 y 3718 de la Ley 1957 de 2019 (LE-JEP) difícilmente puede ser interpretado, limitando un derecho el cual es inderogable e irrenunciable según el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH).

9. En segundo lugar, es claro que el trámite que se le dé a la solicitud inicial va a tener consecuencias definitivas para la definición del carácter de compareciente del solicitante. Es decir, no es válido plantear una parcelación del estatus de la persona que se presenta ante la JEP para efectos de limitar un derecho humano. En efecto, en un acto judicial en el que se resuelven asuntos de alto impacto social y la posibilidad de prolongar la privación de la libertad de un ciudadano, el derecho a la defensa técnica tiene una importancia especial19.

10. En tercer y último lugar, debo indicar que la jurisprudencia mayoritaria, al catalogar como “optativa” la garantía de defensa técnica en sede de beneficios

provisionales, profundiza las innegables desigualdades en materia de acceso a la justicia20, lo cual desdibuja la promesa de transformación que está en el corazón del 17 ”Todas las actuaciones en la JEP, de conformidad con las reglas aplicables a la Jurisdicción Especial para la Paz, respetarán los derechos, principios y garantías fundamentales del debido proceso, defens;a, asistencia de abogado, presunción de inocencia, a presentar pruebas, a controvertir ante el tribunal para la paz las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho y a la independencia e imparcialidad de los magistrados de las Salas y Secciones, así como de los integrantes de la Unidad de Investigación y Acusación (...)” 18 “Ante todos los órganos de la JEP las personas podrán ejercer su derecho de defensa, según lo escojan, de manera individual o de forma colectiva, por ejemplo, como antiguos integrantes de una organización o por medio de la organización a la cual hayan pertenecido. El Estado ofrecerá un sistema autónomo de asesoría y defensa -gratuita si el solicitante careciere de recursos-, que será integrado por abogados defensores colombianos debidamente cualificados. A decisión del interesado, se podrá acudir a los sistemas de defensa judicial ya existentes en Colombia.” 19 Así lo ha sostenido reiteradamente la Corte Penal Internacional: La Sala acepta que el Secretario tiene el mandato de garantizar que los recursos limitados de la Corte, en la medida en que son su responsabilidad, sean administrados con cuidado. A este respecto, es importante que las secciones de la Secretaría que tienen autoridad en esta área, aseguren que los fondos de la

Corte no se desperdicien. Sin embargo, la consideración general en este contexto es el derecho del acusado a un juicio justo en virtud del artículo 67 del Estatuto. Además, es necesario observar que la garantía de un juicio justo es, en esencia, un elemento indispensable de la justicia internacional. Este derecho humano fundamental, reconocido internacionalmente, como está consagrado en el Estatuto y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, no puede ser violado y ciertamente no sobre la base de un Informe preparado para la Asamblea de los Estados Partes (los Ajustes). Si se infringe el derecho del acusado a una defensa efectiva, ya no es posible un juicio justo para el acusado. (traducción propia). International Criminal Court, Situation in the Democratic Republic of the Congo. The Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo. Registrar's Submissions under Regulation 24bis of the Regulations of the Court In relation to Trial Chamber I's Decision ICC-01/04-01/062800, 5 October 2011, par. 53. Esta cuestión ha sido reiterada de manera reciente en la Sala de Juicio VII de la Corte Penal Internacional: International Criminal Court, Situation in the Central African Republic. The Prosecutor v. Jean Pierre Bemba Gombo, Aimé Kilolo Musamba, Jean-Jacques Mangenda Kabongo, Fidèle Babala Wandu and Narcise Arido. Request to Review the Registry’s Decision to Neither Apply or Comply With Legal Service Agreements with Defence Support Staff, 20 October 2018, ICC-01/05-01/13, pár. 8 (traducción propia). En esta última decisión, La Sala de Juicio señaló la existencia de una obligación de garantizar los derechos de la Defensa: “Esta Sala de Primera Instancia

también ha reconocido que "la Sala tiene obligaciones generales para garantizar que el juicio sea justo y que se respeten los derechos de los acusados". Esta obligación general ha llevado a las Salas anteriores a intervenir cuando las decisiones de asistencia jurídica que normalmente no son de su competencia corren el riesgo de socavar la equidad del proceso”(traducción propia, negrilla fuera del texto). 20 Las implicaciones de tales desigualdades fueron descritas de la siguiente forma por Ferrajoli: “Para tratar nuestro tema debemos partir de un dato de la realidad: la extrema desigualdad de las personas frente a la justicia. Hablar, sobre todo, de la desigualdad generada por la pobreza, que es, ciertamente, entre todos los factores de debilidad y vulnerabilidad mencionados en las Reglas de Brasilia, la fuente más grave y vistosa de discriminación. Este es un fenómeno absolutamente evidente en lo que se refiere a la justicia civil, cuyos tiempos larguísimos y costos excesivos se resuelven, para las personas más pobres, en una denegación de justicia. Sin embargo, hoy más que nunca, ello es un rasgo característico también de la justicia penal. Se trata de una desigualdad odiosa, pues ataca el terreno de las libertades fundamentales en todos los momentos decisivos de la intervención 5 SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO sistema de justicia transicional y va en contravía de la tendencia expansiva de la garantía a la defensa técnica en el derecho internacional de los derechos humanos. Al respecto, debe señalarse que la Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en

Condición de Vulnerabilidad21 reconocen que la asesoría técnica jurídica debe brindarse a todas las personas en condición de vulnerabilidad para la defensa de sus derechos, incluso en ámbitos diversos al penal y aún cuándo no iniciado un proceso judicial: (28) Se constata la relevancia del asesoramiento técnico-jurídico para la efectividad de los derechos de las personas en condición de vulnerabilidad: ● En el ámbito de la asistencia legal, es decir, la consulta jurídica sobre toda cuestión susceptible de afectar a los derechos o intereses legítimos de la persona en condición de vulnerabilidad, sin retrasos innecesarios e incluso cuando aún no se ha iniciado un proceso judicial; ● En el ámbito de la defensa, para defender derechos en el proceso ante todas las jurisdicciones y en todas las instancias judiciales y, en su caso, condiciones en las que pueda obtenerse gratuitamente; ● Y en materia de asistencia letrada a la persona privada de libertad. (29) Se destaca la conveniencia de promover la política pública destinada a garantizar la asistencia técnico-jurídica de la persona en condición de vulnerabilidad para la defensa de sus derechos en todos los órdenes jurisdiccionales: ya sea a través de la ampliación de funciones de la Defensoría Pública, no solamente en el orden penal sino también en otros órdenes jurisdiccionales; ya sea a través de la creación de mecanismos de asistencia técnica jurídica, consultorías jurídicas con la participación de penal: desigualdad en la exposición a la intervención punitiva, desigualdad de derechos en el proceso, desigualdad de tratamiento

en la ejecución penal. Distinguiré dos tipos de “desigualdad penal”: a) las desigualdades que tienen su origen inmediato en el derecho penal, y b) las desigualdades que tienen orígenes extrapenales, de tipo económico y social. Ante todo, están las discriminaciones de los pobres originadas directamente por el derecho penal: son todas aquellas generadas por la estructura normativa, antigarantista y discriminatoria de la legislación, de la jurisdicción y de la ejecución penal, y que se manifiestan en las diversas formas de subjetivización de los presupuestos de la pena: ya no el tipo de acción sino el tipo de autor o de imputado o de detenido. Piénsese en los aumentos de pena para los reincidentes, más que nada en lo referente a los delitos patrimoniales de la calle o de subsistencia. Piénsese también en el desarrollo de los ritos alternativos, en virtud de los cuales el debate se ha convertido en un lujo reservado para aquellos que disponen de costosas defensas. En fin, piénsese, en cuanto a la ejecución de la pena, en las desigualdades en la concesión de beneficios —desde el trabajo externo a la semilibertad, desde la suspensión de la condena a prueba a la libertad condicional— ligada, inevitablemente, más que a la buena conducta, a criterios tales como las posibilidades de ocupación, la familia, el nivel de educación y similares, que ciertamente excluyen, por ejemplo, a los inmigrantes clandestinos, y que reproducen y acentúan las desigualdades sociales y de oportunidad. Ferrajoli, Luigi. La desigualdad ante la justicia penal y la garantía de la defensa pública, en Defensa Pública: garantía de acceso a la justicia, 1ª ed.- Buenos

Aires: Defensoría General de la Nación, 2008. 21 “Sobre el alcance de las medidas positivas para asegurar el acceso a la justicia de las personas en situación de vulnerabilidad, cabe subrayar que, pese a la mayor tradición y visibilidad del derecho a la asistencia de un defensor en materia penal, las obligaciones del Estado no se limitan a esa materia. De acuerdo con la Convención Americana y otros instrumentos, el derecho a acceder a la justicia concierne a la violación de todo derecho fundamental, y no sólo aquellos relacionados con la investigación o acusación en materia penal. Según la naturaleza del derecho vulnerado, la jurisdicción podría. ser penal (en particular tratándose de graves violaciones de derechos humanos constitutivas de ilícitos penales), civil, laboral, de familia, de menores, constitucional, contenciosa-administrativa, etcétera. Así, por ejemplo, existen en el hemisferio americano procedimientos y recursos judiciales de naturaleza no penal para proteger numerosos derechos humanos —entre ellos, las acciones de amparo, tutela, cumplimiento y habeas data—, que en varios países de la región tienen consagración constitucional. Esto significa que la existencia de formas de asistencia legal adecuada a las necesidades de los grupos vulnerables debe extenderse a todas las áreas en las que peligre la vigencia de un derecho fundamental—civil, político, económico, social o cultural—. Es en este sentido que deben leerse las Reglas 30 y 31, referidas a la asistencia técnico-jurídica de calidad, especializada y gratuita.” Andreu-Guzmán Federido y Courtis Christian. Comentarios sobre las 100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad. En Defensa Pública: garantía de acceso a la justicia, 1ª ed.- Buenos Aires: Defensoría

General de la Nación, 2008. 6 SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO las universidades, casas de justicia, intervención de colegios o barras de abogados y abogadas todo ello sin perjuicio de la revisión de los procedimientos y los requisitos procesales como forma de facilitar al acceso a la justicia, a la que se refiere la Sección 4ª del presente Capítulo. (30) Se resalta la necesidad de garantizar una asistencia técnico-jurídica de calidad y especializada. A tal fin, se promoverán instrumentos destinados al control de la calidad de la asistencia.22 (negrillas fuera del texto original).

11. A partir de las consideraciones anteriores, no se puede perder de vista que, tratándose de asuntos relacionados con la libertad de las personas, la defensa técnica cobra especial relevancia. Y es así porque procura que los sujetos procesales actúen contando con recursos para dotar al operador judicial de suficientes elementos en un adecuado proceso.

La negativa al reconocimiento de la defensa técnica

12. De manera paralela a lo que considero una visión jurisprudencial regresiva en términos del reconocimiento y garantía del derecho a la defensa técnica, la SA mayoritaria ha arraigado un uso del lenguaje que implica no pronunciar el término de defensa técnica. Dicha cuestión exige mi pronunciamiento, para lo cual resulta esencial la semiótica, comprendida como el estudio de procesos de construcción de sentido, contexto en el cual Moya Vargas, a través de la semiótica jurídica ubica relacionamientos entre contenidos sobre lo jurídico o lo antijurídico y un respectivo entorno de juridicidad.

Dicha comprensión se anima desde el pensamiento del tratadista colombiano bajo la corroboración que el derecho resulta también una creencia social de ser por lo que representa a una determinada sociedad23. En un sentido cercano, Boaventura de Sousa Santos encuentra la existencia de usos que anteceden a procesos de invisibilización, encontrando que constituyen usos hegemónicos que deben ser develados24.

13. De allí que desde un modelo de justicia transicional como el de la JEP que promete una verdad restaurativa, no sería posible, por lo menos en términos razonables y de realización de los derechos humanos, partir de la insuficiencia de la norma penal para buscar borrar los contenidos principalísticos del derecho penal que se constituyen en lógica de acotación del poder punitivo y que corresponde a la visión de dicho derecho, propio de una democracia y que por tanto, busca “neutralizar las pulsiones del estado de policía bajo la forma de poder punitivo”25.

14. En efecto, como advierte Moya Vargas, “[e]s el horizonte de sentido que hace posible la practicidad de una disposición jurídica y, por consiguiente, es lo que otorga entidad