JEP - SV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-874 14-julio de 2021

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: DERECHO DE DEFENSA TÉCNICA -el poder punitivo no puede actuar legítimamente sino bajo las contenciones que emergen, entre otros, de los derechos a un debido proceso y a la defensa técnica; -debe ser real y efectiva; -su relación con el principio de igualdad ante la ley y los tribunales-. CONFORMACIÓN DE EXPEDIENTE JUDICIAL - sistemas de gestión documental como instrumentos para mitigar efectos de pandemia pero la costumbre de su uso no convierte su contenido en expediente judicial.

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 874 DE 2021

Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación (SA), dejo consignados los argumentos por los cuales salvo mi voto respecto al Auto TP-SA 874 DE 20211. RESUMEN De manera consistente con la que ha sido mi postura respecto al desconocimiento de la garantía a la defensa técnica y que, además, ésta goce de eficacia cuando la hay, como expresión del derecho al debido proceso en trámites ante la JEP, en esta oportunidad mantengo mi distancia respecto de las consideraciones de la mayoría de la Sección, referidas en afirmar que no es necesaria dentro del trámite de beneficios provisionales, pues considero que son argumentos no correspondientes con el propósito de un Estado Social de Derecho. Por último, me aparto de una de las consideraciones dadas en la decisión de la SA, porque el sistema de gestión judicial de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) es el Legali y no el sistema de gestión documental Conti,

del cual hace uso con frecuencia la mayoría de la Sección. La doble utilización de estos sistemas podría generar vulneración al derecho de defensa pues debe un único expediente digital, que pueda ser consultado por las partes e intervinientes. De igual forma, la pandemia no puede ser excusa para dar tratamiento de expediente judicial al que se estableció para ello, en un sistema documental. 1 Esta decisión fue tomada por el recurso interpuesto por la defensa del compareciente contra la Resolución nro. 639 del 17 de febrero de 2021. 1

SECCIÓN DE APELACIÓN

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL

AUTO TP-SA 874 DE 2021

Defensa técnica en procedimientos que resuelven solicitudes de libertad condicionada Jurisprudencia de la Sección de Apelación mayoritaria

1. La SA mayoritaria se ha decantado en su jurisprudencia por considerar que, tratándose de beneficios provisionales de competencia de la JEP, como lo es la libertad condicionada (LC), también llamados de menor entidad, el derecho a la defensa de los solicitantes no implica el derecho a contar con defensa técnica. Esto es, quienes soliciten beneficios liberatorios provisionales a la JEP, no tendrían derecho a tener un abogado que los asista y represente en su defensa. Por lo cual, se entiende que con la defensa material que pueda hacer el compareciente se da por cumplido este derecho, aunque advierte que, si así lo desea, puede designar un defensor de confianza.

2. Si bien, la Ley 1922 de 2018 en su artículo 6 dispone, que la «defensa podrá ejercerse,

según lo decida el compareciente, [para lo cual podrá acudir a:] i) apoderado de confianza, ii) apoderado por el Sistema Autónomo de Asesoría y Defensa (SAAD) (…), [iii) por apoderado designado por el sistema de defensoría pública]»; ello no puede entenderse, como lo hace la mayoría de la Sección, que sólo los comparecientes tienen derecho a la defensa técnica. La norma implica que la defensa es sobre un compareciente como sujeto procesal, más no algo adicional o sin relevancia. El derecho a la defensa técnica es de carácter constitucional y es norma perentoria del Derecho Internacional. La ley de procedimiento de la JEP no puede interpretarse como una excepción; por el contrario, debe estar enmarcada en los principios definidos en la Constitución Política y el bloque de constitucionalidad en la materia, lo cual implica, entre otros, la consideración a los principios antes referidos y sus desarrollos en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH).

3. Sugerir que el derecho de defensa técnica, en el marco de los procedimientos ante la JEP se adquiere solo al fijar competencia sobre el asunto, desdice del carácter que la Constitución reconoce a esta Jurisdicción Especial, como aquella que tiene dentro de sus objetivos «adoptar decisiones que otorguen plena seguridad jurídica a quienes participaron de manera directa o indirecta en el conflicto armado interno mediante la comisión de las mencionadas conductas»2.

4. La línea argumentativa adoptada, deja de lado un aspecto central del derecho al debido proceso en escenarios en los cuales el objeto de la decisión es la libertad

individual. La libertad constituye uno de los derechos fundamentales que expresa la 2 Acto Legislativo 1 de 2017, artículo transitorio 5. 2

SECCIÓN DE APELACIÓN

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO TP-SA 874 DE 2021 dignidad humana en un Estado Social de Derecho. Así, los límites impuestos al Estado como titular de la acción punitiva, se basan en reconocer la asimetría entre aquel como quien detenta el poder y el sujeto investigado, procesado o condenado.

5. Las normas que establecen beneficios para quienes se encuentran sometidos, por ejemplo, a un proceso punitivo, no pierden el nivel de exigibilidad de los derechos de personas investigadas, procesadas o condenadas. Si el Estado establece un marco normativo para ceder de manera justificada en el ejercicio de la acción penal y por ello de brindar condiciones de libertad personal, debe también ofrecer garantías para la efectividad de dicho derecho; esto es, garantías de debido proceso, que contemplen el derecho de defensa.

6. Los beneficios transitorios establecidos en el marco de la JEP como componente de justicia del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y Garantías de no Repetición, no por ser beneficios liberatorios, implican un procedimiento que pueda desligarse de considerar la naturaleza de la acción punitiva del Estado. Ello a mi parecer resulta obvio si se tiene en cuenta que cuando el Estado establece en el ordenamiento jurídico, incluso de carácter transitorio, supuestos dentro de los cuales la libertad personal puede recuperarse de manera condicionada, no le es dado disminuir las

garantías que amparan la efectividad de ese derecho fundamental. Como lo describió la Corte Constitucional «el Acto Legislativo 01 de 2017 fija las bases del modelo de persecución penal en el marco de la justicia transicional, a partir de tres elementos: (i) la universalidad del sistema, para que la función persecutoria se extienda a todos los actores del conflicto armado; (ii) la selectividad en la función persecutoria, para que el deber de investigar, juzgar y sancionar se concentre en los máximos responsables de los delitos más graves y representativos; (iii) la creación de un esquema de incentivos condicionados»3 (negrilla fuera del texto).

7. La normativa nacional ordinaria sobre el derecho a la defensa ha sido desarrollada jurisprudencialmente, sosteniendo que tiene rango constitucional y está caracterizado por su intangibilidad, realidad, materialidad y permanencia. Es intangible e irrenunciable en tanto implica la designación de un abogado de confianza por parte del procesado y ante la imposibilidad de hacerlo, la obligación ineludible del Estado, de asignarle un defensor público o de oficio. Es real o material ya que «no es garantía del derecho a la defensa la sola existencia nominal de un profesional del derecho»4. Y es permanente, debido a que a lo largo del proceso la representación técnica ha de ser ininterrumpida, tanto en la investigación como en el juzgamiento. 3 Corte Constitucional. Sentencia C-674 de 2017, numeral 5.3.2.4.2. MP. Luis Guerrero Pérez. 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Radicado No. 48128, SP154-2017 de 18 de enero de 2017.

3

SECCIÓN DE APELACIÓN

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL

AUTO TP-SA 874 DE 2021

8. Enfatizo en esta oportunidad, en la importancia de que la Sección Mayoritaria revise el argumento según el cual dado que la Jurisdicción Especial implica varios procedimientos que involucran beneficios, no son de recibo consideraciones de derecho penal que corresponden a escenarios ordinarios de procesamiento sancionatorio. En tanto, quienes acuden ante la JEP están formulando una solicitud ante el Estado para que este determine si se encuentran dentro de los supuestos que posibilita la aplicación de un marco normativo específico, con reglas particulares sobre la definición de su libertad personal y de situación jurídica, es propio del deber de garantía de los derechos humanos, del que es titular ese Estado, dotar a los referidos solicitantes de las condiciones suficientes para defender su pretensión.

9. La ausencia de defensa o el ejercicio de una defensa deficiente, no puede ser un asunto que pase desapercibido por un juez que responda a los objetivos del SIVJRNR.

En la providencia de la cual me aparto, se presenta la inobservancia de las garantías necesarias para el ejercicio concreto de la defensa, hecho que no puede ser ignorado pues impone una carga desproporcionada a quienes son solicitantes de libertad, dado que se trata de actuaciones que requieren de cierto nivel de experticia5 y lo que se ha establecido por la SA mayoritaria es que quedan librados a sus propias fuerzas. En el caso concreto, al señor RAMÍREZ CEDEÑO, no estuvo acompañado de defensa técnica

que lo asistiera en el trámite transicional. De la disposición de integrar el expediente en el sistema de gestión documental de la JEP

10. En la providencia a la que alude este voto disidente, se utilizó como pieza procesal un escrito consignado en el Sistema de Gestión Documental CONTI, que no se encontraba integrado al expediente, correspondiente a la solicitud de sometimiento a la JEP por parte de Wilson RAMÍREZ CEDEÑO, radicada bajo el nro. 20191510148992 del 12 de abril de 2019.6

11. Aunque celebro el camino que transita la JEP hacia incorporar tecnologías electrónicas que permitan la creación de expedientes digitales y así facilitar el trabajo judicial y brindar mayor acceso a la información de la ciudadanía, ese paso no puede realizarse de cualquier forma y mucho menos usando herramientas que no garantizan la integridad de los expedientes y en especial la mismidad de los elementos de convicción que tuvo a su alcance el a quo y los que tendrá el ad quem. En la JEP el uso de sistemas de gestión documental como un mecanismo para sustanciar corresponde a una 5 Las condiciones para la interposición de tal recurso en la Jurisdicción Especial para la Paz se encuentran contempladas en el artículo 14 de la Ley 1922 de 2018, Ley de Procedimiento de la JEP. 6 Párrafo 2 y referencia 9 del auto por el cual realizó esta aclaración de voto.

4

SECCIÓN DE APELACIÓN

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO TP-SA 874 DE 2021 «costumbre» adoptada de forma pragmática. Cabe anotar que la costumbre no es

considerada una fuente del derecho procesal, sin importar el arraigo que haya tenido en esta jurisdicción.

12. Dejando a salvo la exclusión contenida en algunas medidas temporales adoptadas por el Órgano de Gobierno (OG) de la JEP, en días como los que vivimos por cuenta de la pandemia del COVID-19, las cuales han evitado la parálisis total de la Jurisdicción, lo cierto es que ello no se traduce en que el juez no deba tener la debida diligencia en asegurar la integridad y mismidad anotadas. De tal manera, lo contenido en el sistema de gestión documental, constituye una herramienta, sin embargo, no sustituye al expediente físico.

13. Así, mi claridad en este punto se dirige a llamar la atención, respecto a que sobre el sistema de gestión documental no pueden recaer los efectos de la decisión judicial, ello debido a que desde hace ya más de un año se instaló e implementó el sistema de gestión judicial Legali de la JEP, por lo tanto, la utilización de otros sistemas como el de gestión documental Conti, para asuntos jurisdiccionales podrán vulnerar el derecho al debido proceso, esto es, de defensa o contradicción de los sujetos procesales, toda vez que ellos están habilitados para consultar el expediente en el sistema Legali y no otros, por lo que, si la magistratura consulta o hace uso del sistema de gestión documental para extraer información y ser usada en las providencias, podría estar asaltando con nueva información a las partes en el trámite transicional, sin que hubiesen podido manifestarse al respecto. Considero por ello que, no se le puede dar uso a otro sistema diferente al Legali para el manejo de la información e incorporación de todos los

documentos y piezas procesales en cada asunto judicial adelantado en la JEP. Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, dejo consignados los motivos por los que salvo mi voto. Con toda consideración, [Suscrito mediante firma escaneada]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada 5