JEP - SV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-897 11-agosto de 2021

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 9002441-57.2018.0.00.0001

SOLICITANTE: CARLOS JULIÁN SÁNCHEZ PALOMAR DESCRIPTORES: DEFENSA TÉCNICA -concepto que debe emplearse por la SA mayoritaria-.

SEMIÓTICA JURÍDICA -deberes de reconocimiento en la justicia transicional propia de un Estado social de derecho-. DEFENSA TÉCNICA Y DERECHO PENAL NO AUTORITARIO -visión del derecho penal acotante-. PRINCIPIO DE CONGRUENCIA -aspecto estructural de los derechos a un debido proceso y a la defensa; -competencia del ad quem limitada al objeto de la impugnación.

SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA

RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN

TP-SA 897 DE 11 DE AGOSTO DE 2021

Expediente Legali: 9002441-57.2018.0.00.0001

Solicitante: Carlos Julián SÁNCHEZ PALOMAR Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), en esta ocasión dejo consignados los argumentos por los cuales salvo parcialmente mi voto respecto de la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA 897 de 2021. RESUMEN Considero que en la decisión adoptada se mantiene el desdén por la garantía de una defensa técnica efectiva, como se evidencia en el uso del lenguaje cuando se alude al ejercicio de este derecho fundamental, o cuando se veta en los trámites de beneficios transicionales, los cuales

involucran determinaciones jurisdiccionales que impactan la libertad personal, aspecto sobre el que me he pronunciado en múltiples ocasiones. De otro lado, estimo que los criterios señalados por la SA mayoritaria en el auto objeto de este voto para abordar aspectos que no han sido tratados por la primera instancia, dejan un amplio espacio para la subjetividad judicial, y pueden llegar a propiciar tratamientos que violan el derecho de igualdad y al debido proceso de las personas que tramitan asuntos ante la JEP. La negativa al reconocimiento de la defensa técnica

1. Considero necesario reiterar mi desacuerdo con la resistencia, por parte de la Sección mayoritaria, a reconocer la vigencia de la defensa técnica en las actuaciones a cargo de esta Jurisdicción. De manera paralela a lo que considero una visión jurisprudencial regresiva en términos del reconocimiento y garantía del derecho a la defensa técnica, la Sección de Apelación mayoritaria ha realizado un uso del lenguaje que implica no pronunciar en lo posible el término de defensa técnica.

2. Dicha cuestión exige mi pronunciamiento, para lo cual resulta esencial la semiótica, comprendida como el estudio de procesos de construcción de sentido,

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SOLICITANTE: CARLOS JULIÁN SÁNCHEZ PALOMAR contexto en el cual Moya Vargas, a través de la semiótica jurídica ubica relacionamientos entre contenidos sobre lo jurídico o lo antijurídico y un respectivo entorno de

juridicidad. Dicha comprensión se anima desde el pensamiento del tratadista colombiano bajo la corroboración que el derecho resulta también una creencia social de ser por lo que representa a una determinada sociedad1. En un sentido cercano, Boaventura de Sousa Santos encuentra la existencia de usos que anteceden a procesos de invisibilización, encontrando que constituyen usos hegemónicos que deben ser develados2.

3. Al respecto, en múltiples votos3 he insistido en la necesidad de utilizar la denominación defensor. De allí que en lógica de un modelo de justicia transicional como el de la JEP que promete una verdad restaurativa, no sería posible, por lo menos en términos lógicos y de realización de los derechos humanos, partir de la insuficiencia del derecho penal para buscar borrar los contenidos principalísticos del derecho penal que se constituyen en lógica de acotación del poder punitivo y que corresponde a la visión de derecho penal propia de una democracia y que por tanto, busca “neutralizar las pulsiones del estado de policía bajo la forma de poder punitivo”4.

4. En efecto, como advierte Moya Vargas, “[e]s el horizonte de sentido que hace posible la practicidad de una disposición jurídica y, por consiguiente, es lo que otorga entidad semiótica al espacio judicial. Es específicamente al ius lo que para Searle es su teoría del transfondo a la construcción de la realidad social y que, según el mismo filósofo, coincide con lo que Bourdieu ha llamado habitus”5. Ello se reconoce también desde la semiótica foucoltiana, como lo subraya Estévez López cuando encuentra que el significado esencial de las cosas es

asignado mediante el lenguaje en tanto sistema relacional con los restantes componentes de un determinado sistema6. Entonces, la dificultad de asunción del contenido de la defensa técnica desde su propia enunciación, pareciera evidenciar que la Sección mayoritaria busca impulsar una transformación semiótica que permita concluir, escandalosamente, que los procesos de justicia transicional no precisan del reconocimiento de las garantías básicas del debido proceso. 1 Moya Vargas, Manuel Fernando. (2013). “Óntica, Episteme y Orígenes del Principio de Congruencia en el Procesamiento Penal”. Sociologia del Diritto. 2 (37-64) 2 Santos, Boaventura de Sousa (2010). Para descolonizar Occidente. Más allá del pensamiento abismal. (1ª ed.) Bs As: Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales. Clacso, Universidad de Buenos Aires, Prometeo Libros. 3 Ver el Salvamento de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 720 de 2021. 4 Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro. (2012). Manual de Derecho Penal. Parte General. (2ª Ed, 7ª Reimpresión). Bs As: Ediar, pág. 76. 5 Moya Vargas, Manuel Fernando. (2013). “Óntica, Episteme y Orígenes del Principio de Congruencia en el Procesamiento Penal”. Sociologia del Diritto. 2, págs. 28 y 29. 6 Estévez López, Ariadna. (2010). “Construcción de sujetos (des)empoderados a través del/de los discurso(s) de

derechos humanos”. Norteamérica. 5,(1). 2

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SOLICITANTE: CARLOS JULIÁN SÁNCHEZ

PALOMAR

5. La postura de la SA mayoritaria desconoce que el debido proceso reconocido en el artículo 29 de la Constitución, hace referencia a una serie de mandatos que permiten el desarrollo del Derecho en el sentido de arribar a decisiones materialmente justas. En la JEP, el debido proceso permite el desarrollo de la justicia transicional con respeto e integración de las garantías y principios que permiten el desarrollo de las normas sustanciales. Por otra parte el debido proceso hace referencia a la más amplia posibilidad de protección de los derechos para evitar la desigualdad7. A partir del debido proceso se conforma el contexto para que las garantías puedan desarrollarse.

6. El ejercicio de la defensa comprende la oposición a las pretensiones del poder punitivo. Las manifestaciones del ius puniendi son variadas. Además existe una tendencia a ampliar el alcance del poder punitivo. El sistema de justicia penal ordinario es la manifestación por excelencia del ius puniendi; sin embargo también en sede de poder de policía y de derecho administrativo sancionador hay cabida al derecho de defensa8 Incluso ante autoridades administrativas no judiciales hay cabida al derecho de defensa. Los tribunales de ética médica admiten el ejercicio del derecho de defensa igual que los procesos ante tribunales de diferentes profesiones.

7. La Jurisdicción Especial para la Paz es una manifestación del poder punitivo

muy cercana a la jurisdicción penal ordinaria por lo que es una obviedad que ante la JEP también hay espacio para el derecho a la defensa. El artículo 29 de la Constitución Política es el fundamento de cualquier ejercicio del ius puniendi. Especialmente en los escenarios en donde se impone una sanción o correlativamente se define si respecto de una sanción la persona va a ser objeto de un beneficio, el carácter transicional del mismo no constituye una justificación válida para que la mayoría de la SA desconozca que quien acude sometiéndose a la Jurisdicción Especial, no por ello deja de ser una persona que, en general, lo hace en el marco de una investigación, proceso o cumplimiento de una condena penal. Incluso, comparecencias en función de procesos disciplinarios o fiscales, también se enmarcan dentro de procedimientos sancionatorios.

8. La normativa exige la aplicación estricta del debido proceso y de las garantías procesales, lo que también implica una defensa idónea9. Estas exigencias, como ha 7 Santofimio, Jaime. El derecho de defensa en las actuaciones administrativas. 1998, p..23. 8 Sentencia C-034/14. Artículo 29 Constitución Política de Colombia. Santofimio, Jaime. El derecho de defensa en las actuaciones administrativas. 1998, 9 En este sentido ver: (1) Acuerdo Final de Paz, entre otras disposiciones, las siguientes: Punto V, numeral 5.1., literal a, objetivos del SIVJRNR: “Seguridad jurídica, mediante el cumplimiento de las condiciones del Sistema Integral y en especial de la Jurisdicción Especial para la Paz, con las garantías necesarias del debido proceso”. (…); numeral 5.1.2., Justicia,

Principios Básicos del Componente de Justicia del SIVJRNR: “14.- Todas las actuaciones en el componente de justicia, de conformidad con las reglas aplicables a la Jurisdicción Especial para la Paz, respetarán los derechos fundamentales del debido proceso, defensa, asistencia de abogado, presunción de inocencia y la independencia e imparcialidad de los magistrados de las salas y secciones, así como de los integrantes de la Unidad de Investigación y Acusación. (2) AL 01 de 2017, artículo 3

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SOLICITANTE: CARLOS JULIÁN SÁNCHEZ PALOMAR reconocido la Corte Constitucional, se vinculan con el cumplimiento del bloque de constitucionalidad10.

La garantía de la doble instancia en la JEP y delimitaciones sobre el recaudo de los medios de prueba y debido proceso en concordancia con el DIDH

9. De conformidad con la base normativa de la JEP, la Sección de Apelación debe adoptar sus decisiones en el marco de sus competencias específicas, dependiendo del tipo de procedimiento bajo su conocimiento y como órgano límite hermenéutico de la Jurisdicción Especial. En el primero de los sentidos, el artículo 21 de la Ley 1957 de 2019

(LEJEP) señala que las “resoluciones y sentencias de las salas y secciones pueden ser recurridas en reposición o apelación”. La relación entre la primera y segunda instancia para habilitar la competencia posterior (hacia adelante) de la SA, se establece en la LEJEP a

través de diversas normas11. Todas ellas establecen una competencia funcional de índole vertical12 de la SA, una vez las respectivas materias han sido definidas en primera instancia por las Salas y Secciones competentes. Ello desde luego, corresponde a su transitorio 12: “Procedimiento y reglamento. (…) Sin incluir normas procesales, los magistrados de la JEP adoptarán, en el ejercicio de su autonomía, el reglamento de funcionamiento y organización de la JEP, respetando los principios de imparcialidad, independencia y las garantías del debido proceso, evitando cualquier nueva victimización y prestando el debido apoyo a las víctimas conforme a lo establecido en los estándares internacionales pertinentes. (..) Parágrafo. Las normas que regirán la Jurisdicción Especial de Paz (…) Igualmente, deberán garantizar los principios de tratamiento penal especial condicionado a la garantía de los derechos de las víctimas, centralidad de las víctimas, integralidad, debido proceso no regresividad en el reconocimiento de derechos y enfoque diferencial y de género”. (3) Ley 1820 de 2016, artículo 12: “Debido Proceso y Garantías Procesales. En todas las actuaciones judiciales y administrativas que se deriven de la presente ley, se respetarán los principios y garantías procesales del debido proceso y del derecho a la defensa”. (4) Decreto 706 de 2017, artículo 4. “Seguridad Jurídica. Las decisiones o resoluciones proferidas por los funcionarios u órganos de la JEP en virtud del otorgamiento de la renuncia a la persecución penal, libertad transitoria, condicionada y anticipada, y privación de la libertad en unidad militar o policial,

contempladas en la Ley 1820 de 2016, sólo podrán ser revisadas por tal jurisdicción y conforme a las normas establecidas para ello. Ninguna otra autoridad podrá revocarlas, sustituirlas o modificarlas.” Asimismo: Corte Constitucional, Sentencia C007 de 1 de marzo de 2018, párrafo 334. 10 En particular con normas como el artículo 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y el artículo 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre otras normas que definen obligaciones internacionales del Estado colombiano, en materia de Derechos Humanos. En relación con la jurisprudencia y otra normativa del DIDH aplicables, ver, entre otros, párrafos 339 ss. (recursos de las víctimas), párrafos 916 ss. (recursos de comparecientes y víctimas), nota al pie 283 (recursos a favor de víctimas y procesados) de la Sentencia C-007 de 2018. 11 V.gr. Art. 91 que subraya que el Tribunal para la Paz “[t]endrá una Sección de Apelación para decidir las impugnaciones de las sentencias proferidas por cualquiera de las secciones de primera instancia. En segunda instancia no se podrá agravar la condena cuando el único apelante sea el sancionado”; el Art. 96, relativo a las funciones de la SA, las dirige en su calidad de órgano de segunda instancia respecto de las sentencias proferidas por las secciones de primera instancia, los recursos de apelación presentados contra las decisiones de las Salas y Secciones y las acciones de tutela que define

en primera instancia la SR. Así mismo, al señalar en el Art. 48 que las resoluciones sobre renuncia a la persecución penal adoptadas por la SDSJ pueden ser recurridas en apelación “a solicitud del destinatario de la resolución, de las víctimas con interés directo y legítimo o sus representantes”. Ver también: Art. 84, sobre la impugnación de la no selección de un caso y el Art. 144 sobre la posibilidad de recurrir en reposición y en apelación; así como el Art. 147, acerca el trámite de tutela. 12 Con fundamento en Carnelutti, Hernando Devis Echandía (1996) encuentra que el factor funcional de competencia se deriva de la “clase especial de funciones que desempeña el juez en un proceso; según la instancia o la casación y revisión, y su conocimiento se halla distribuido entre varios jueces de distinta categoría”. Compendio de Derecho Procesal. Teoría General del Proceso. Tomo I. (14ª Ed.) Bogotá: Editorial ABC, pág. 135. 4

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SOLICITANTE: CARLOS JULIÁN SÁNCHEZ PALOMAR doble función de órgano ad quem13 y además, de cierre hermenéutico.

10. En ese sentido, la SA, en tanto órgano de cierre interpretativo, debe desarrollar la vinculación entre el Estado social de derecho y los diligenciamientos, para garantizar una “administración de justicia recta”14, esto es, acatando los límites de las actividades

estatales y sus obligaciones de garantía de los derechos15. Esta competencia dimana de los principios orientadores del procedimiento de la JEP de conformidad con el AL 01/17, la LEJEP y la Ley 1922 de 201816, inscribiéndose, además, en el más amplio marco de la Constitución y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH).

11. De manera concreta, la competencia de la SA como ad quem, está estrechamente vinculada con la decisión de primera instancia y lo efectivamente impugnado, realizando el principio de congruencia. Es decir, en cada caso sometido a su conocimiento vía apelación, la Sección debe auscultar la decisión de primer grado, brindando a los sujetos procesales la garantía judicial a la doble instancia, lo que equivale a permitir el reexamen de la decisión por un órgano distinto que amplíe la deliberación del tema, incrementando la probabilidad de acierto de la administración de justicia.

12. De este modo, tal como lo he manifestado en oportunidades anteriores17, la doble instancia, al haber sido consagrada en el marco jurídico transicional-siguiendo parámetros del DIDH18debe ser respetada al interior de los procedimientos de la JEP,, en sus tres dimensiones: “como principio, garantía o derecho. No queda ninguna duda de su condición de derecho, pues, cuando el ordenamiento jurídico le confiere a una persona la potestad o prerrogativa de hacer uso de un recurso contra una providencia judicial, ante el superior jerárquico que la profirió; este sujeto está en la posibilidad de hacer efectivo dicho poder. Tampoco puede desconocerse que la doble instancia puede salvaguardar bienes más caros al ordenamiento

13 Aclara el tratadista: “El juez de primera instancia es “a quo” o hasta cierto momento; el de segunda “ad quem” o desde cierto momento en adelante (desde cuando finaliza la primera instancia)”. (cursivas del texto, subrayas fuera del texto). Devis Echandía, Hernando. (1996). Compendio de Derecho Procesal. Teoría General del Proceso, pág. 135. 14 Corte Constitucional, Sentencia C-124 de 2011. 15 En el marco de estos deberes se destaca la exigencia de reconocer las garantías fundamentales y proceder de conformidad con criterios de proporcionalidad y razonabilidad. Corte Constitucional, Sentencia C-124 de 2011. 16 El AL 01/17 y la L1922/18, establecen que las normas procesales “deberán garantizar los principios de imparcialidad, independencia judicial, debida motivación, publicidad, debido proceso, contradicción, derecho a la defensa, presunción de inocencia, favorabilidad, libertad de escoger abogado acreditado para ejercer en cualquier país, participación de la víctimas como intervinientes según los estándares nacionales e internacionales y los parámetros establecidos en el Acuerdo Final y doble instancia en el marco de un modelo adversarial”. Asimismo, el parágrafo del AT 12 AL 01/17, señala como principios que deben ser garantizados por las normas de la JEP: el condicionamiento del tratamiento penal especial a la garantía de los derechos de las víctimas; la centralidad de las víctimas; la integralidad; el debido proceso; la no regresividad en el reconocimiento de derechos, así como los enfoques diferenciales. 17 Salvamentos de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los autos de la Sección de Apelación TP-SA

Autos 198 de 9 de octubre de 2019 y 288 de 15 de octubre de 2019. 18 Consagrado en el artículo 14 párrafo 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 5

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SOLICITANTE: CARLOS JULIÁN SÁNCHEZ PALOMAR como el debido proceso, el acceso a la administración de justicia o la credibilidad y confianza de la administración de justicia, con lo cual, se pone de manifiesto su papel de garantía. Finalmente, su calidad de principio que orienta la [sic] lectura las disposiciones procesales y, en particular las disposiciones de orden sancionatorio, ha sido consolidada por la doctrina y la jurisprudencia.”19

13. De conformidad con lo anterior, al ser habilitada la competencia de la SA como ad quem, la misma debe ser ejercida de acuerdo con los presupuestos normativos, entre el que se destaca, de manera expresa, el artículo 14 de la Ley 1922 de 2018 “Por medio de la cual se adoptan unas reglas de procedimiento para la Jurisdicción Especial para la Paz”, al señalar que la Sección de Apelación “con fundamento en el recurso interpuesto, decidirá únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante.” Tal abordaje coincide con el DIDH, así como con el derecho nacional, los cuales recogen el trascendente principio de congruencia o de coherencia. La Corte

IDH, lo relaciona con el derecho de defensa y el debido proceso20, determinando que su vulneración podría conllevar la invalidez de la decisión final del proceso en cuyo contexto fue adoptada la providencia en cuestión. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia encuentra que el principio constituye una “base esencial del debido proceso”, y que es exigible a lo largo de toda la actuación. La Corte Constitucional resalta que la congruencia constituye un principio estructural del procedimiento penal con independencia del esquema adjetivo en que este se inscriba21.

14. Así, el principio de congruencia guarda estrecha relación con los derechos a la defensa, al debido proceso y la seguridad jurídica de quienes acceden a la administración de justicia, y procura la adopción de decisiones judiciales acordes a los hechos, pretensiones y pruebas practicadas en el proceso, de modo que, al momento de fallar, quien administra justicia se abstenga de pronunciarse más allá de lo pedido, por fuera de lo acreditado o sobre aquello que nunca se solicitó.

15. El principio de congruencia de las providencias judiciales debe atender a una estructura lógica de relación entre las partes motiva y resolutiva, así como entre lo pedido, lo demostrado y lo decidido, cuidando en todo caso quien administra justicia de que exista una coincidencia entre todos los aspectos antes enunciados. En este orden de ideas, la estructura de las providencias debe guardar armonía entre la solicitud que ocupa a la judicatura -para esta SA, el recurso de apelación-, la parte motiva y la resolutiva, de modo que dicha correspondencia refleje los aspectos 19 Corte Constitucional, Sentencia T-388 de 2015.

20 A partir del artículo 8.2 de la CADH. 21 Corte Constitucional, Sentencia T-1067 de 2012. 6

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MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO EXPEDIENTE: 9002441-57.2018.0.00.0001

SOLICITANTE: CARLOS JULIÁN SÁNCHEZ PALOMAR efectivamente debatidos, demostrados y resueltos en el proceso, y así, pueda producir la fuerza vinculante cuyos argumentos permiten orientar sucesivas decisiones semejantes y a la vez se respeten los derechos humanos.

16. Resulta entonces sustancial el principio de congruencia en el trámite de apelación. Si se entiende el derecho a recurrir como un derecho subjetivo de quienes intervienen en el proceso para que sean corregidos los errores de quienes administran justicia, dicha corrección sólo es predicable en tanto su impulso como en relación con las determinaciones que se adopten y sus efectos, respecto de los sujetos procesales. De este modo, considero que la temporalidad de la JEP, premisa bajo la cual se definieron las reglas de procedimiento por el legislador, no puede ser una razón válida para “minimizar” la doble instancia.

17. En atención a lo dicho en precedencia, estimo que los criterios señalados por la SA mayoritaria en el auto objeto de este voto para abordar aspectos que no han sido tratados por la primera instancia, dejan un amplio espacio para la subjetividad judicial, y pueden llegar a propiciar tratamientos que violan el derecho de igualdad y al debido proceso de los ciudadanos que tramitan asuntos ante la JEP. Lo anterior se observa en

la ponencia al ordenar en casos similares, la devolución de la actuación a la Sala de Justicia “para que defina el curso procesal a seguir, esto es, para que disponga el archivo y/o devolución de los expedientes a las autoridades judiciales pertinentes”22, lo cual no fue objeto de la impugnación, dicha decisión impacta y afecta los casos a los cuales se refiere el auto 89723 y que como se reitera, no fueron puestos en conocimiento en el recurso de alzada. Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, dejo consignados los motivos por los que salvo parcialmente mi voto. Con toda consideración, [Original con firma escaneada] SANDRA GAMBOA RUBIANO Magistrada Sección de Apelación 22 Sección de Apelación, Auto TP-SA 897 de 2021. Párr. 15 23 Esta orden se extiende a los Autos TP-SA 596 de 2020, TP-SA 700 de 2020 y TP-SA 735 de 2021. Más recientemente: Tribunal para la Paz, Sección de Apelación, auto TP-SA 869 de 2021. 7