JEP - SV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-901 11-agosto de 2021

SECCIÓN DE APELACIÓN

EXPEDIENTE LEGALI: 9001094-52.2019.0.00.0001

SOLICITANTE: LUIS ALBERTO ÚSUGA HIGUITA DESCRIPTORES: ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA -función indelegable. DEBIDO PROCESOel carácter de la JEP como especie del género de Justicia Transicional, no excusa la aplicación de las garantías básicas de un debido proceso; -especial atención al principio de legalidad en el trámite de beneficios en la Jurisdicción Especial para la Paz; -reserva legal de las normas de procedimiento de la JEP.

NORMAS DE PROCEDIMIENTO -no pueden ser dictadas por la SA porque tienen reserva legal; -al ser dictadas vía jurisprudencial carecen de término legal afectando a víctimas y comparecientes. RESERVA LEGAL -se aplica a normas de procedimiento por mandato expreso de la Constitución. DEFENSA TÉCNICA -concepto que debe emplearse por la SA mayoritaria. SEMIÓTICA JURÍDICAdeberes de reconocimiento en la justicia transicional propia de un Estado social de derecho. DEFENSA TÉCNICA Y DERECHO PENAL NO AUTORITARIO -visión del derecho penal acotante.

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 901 DEL 11 DE

AGOSTO DE 2021

Expediente: 9001094-52.2019.0.00.0001

Solicitante: Luis Alberto ÚSUGA HIGUITA Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), dejo consignados los argumentos por los cuales salvo mi voto respecto de la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA 901 de 2021. RESUMEN En el auto objeto de este escrito, la SA mayoritaria respaldó lo resuelto en primera instancia por parte de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas (SDSJ) en relación con las actuaciones que, a motu proprio, surtió su Secretaría Judicial (SJ-SDSJ) luego de las fallas cometidas durante el trámite de notificación de la resolución que rechazó el sometimiento pretendido por el señor ÚSUGA HIGUITA. A mi juicio, la ausencia de una orden judicial que previamente haya dispuesto la subsanación de dicho procedimiento, como lo dispuso la Sección de Revisión (SR) en el fallo de tutela que amparó los derechos fundamentales del solicitante, viciaba la actuación judicial y, por tanto, correspondía revocar la decisión de la SDSJ para resarcir el desconocimiento de principios y garantías procesales, asunto sobre el que no puede pretenderse su subsanación posterior, luego de agotada la oportunidad para recurrir la providencia adversa. Lo resuelto en ambas instancias, entonces, implica atribuir a las Secretarías Judiciales una función indelegable y que corresponde a la magistratura, como es el control de legalidad sobre los procedimientos; y, de paso, supone la modificación jurisprudencial de la normativa que regula los procedimientos de notificación, asunto que es de reserva legal. Sumado a lo anterior, reitero mi desacuerdo con la postura de la SA mayoritaria en adoptar la utilización residual de la expresión “defensa técnica” como una

medida contraria al espíritu de reconocimiento de lugar de sentido de un derecho cardinal en un escenario de justicia transicional y que lamentablemente refleja la visión jurisprudencial de 1

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SOLICITANTE: LUIS ALBERTO ÚSUGA HIGUITA limitación sustancial de tal derecho en los trámites ante la JEP, como precisamente se repite en este caso.

El principio de legalidad como rector de los procedimientos y sus exigencias en el trámite de beneficios ante la JEP

1. Los principios orientadores del Acto Legislativo 01 de 2017, de las normas especiales ante la jurisdicción, inclusive las reglas de procedimiento - Ley 1922 de 2018establecen que los procedimientos a su cargo procesales deben garantizar los principios de la imparcialidad, la independencia judicial, el debido proceso, la contradicción, la presunción de inocencia, la favorabilidad, la seguridad jurídica y la integralidad. Todos ellos deben ser interpretados bajo los parámetros propios del Derecho nacional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH)1, así como en el marco de lo establecido en el Acuerdo Final de Paz (AFP)2 entendido como un instrumento de concreción del valor y el derecho a la paz3.

4. El Acto Legislativo 01 de 2017, dispone que estos principios deben ser garantizados por la normatividad de la Justicia Especial4, y le ha impuesto su aplicación en el plexo de decisiones que ocupan y deban ocupar a la JEP, incluso habilitando la

instauración de la acción de tutela contra las decisiones que vulneren el debido proceso5. También incluyen, en una cuestión central en el esquema de justicia restaurativa que constituye la JEP, una garantía de que los principios de tratamiento penal especial se condicionan por los derechos de las víctimas. Entonces, la Sección de Apelación, y en general la JEP, deben dar aplicación efectiva a estos principios rectores.

5. Como he señalado de antaño6, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, el principio de legalidad es al tiempo, elemento esencial del Estado constitucional y una de las estructuras más importantes del debido proceso7. Como principio rector de las actuaciones judiciales en el contexto de un Estado Social de Derecho, el axioma de legalidad posee múltiples implicaciones generales: (i) la vigencia 1 El principio de legalidad se reconoce en el artículo 9 tanto del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos como de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 2 AL 01 de 2017, artículo transitorio 12, primer inciso y Ley 1922 de 2018, artículo 1, segundo inciso. 3 Corte Constitucional, Sentencia C-630 de 2017, Magistrados Ponentes Luis Guillermo Guerrero Pérez y Antonio José Lizarazo Ocampo. 4 Señala al respecto el Acto Legislativo 01 de 2017: “(…) incluirán las garantías procesales, sustanciales y probatorias y de acceso, encaminadas a que las víctimas puedan satisfacer sus derechos a la verdad, justicia y reparación en el marco de la JEP con medidas diferenciales y especiales para quienes se consideren sujetos de especial protección constitucional (…)” Parágrafo,

artículo transitorio 13. Procedimiento y reglamento. 5 Artículo transitorio 8, segundo inciso. 6 Salvamento de voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 24 de 2018. Asimismo, Aclaración de voto al Auto TP-SA 020 de 2018. 7 Corte Constitucional, Sentencia C-091 de 2017, Magistrada Ponente María Victoria Calle Correa. Ver asimismo: Corte Interamericana de Derechos Humanos que entiende el principio de legalidad como “piedra basal del Estado de Derecho y principio estructural del derecho penal”. Corte IDH, Caso Carpio Nicolle y otros vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 22 de noviembre de 2004. Serie C No. 117, párrafo 114; Caso Loayza Tamayo vs. Perú. Fondo, Sentencia del 17 de septiembre de 1997. Serie C No. 33, párrafo 68. Aclaración de voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 020 de 2018. 2

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SOLICITANTE: LUIS ALBERTO ÚSUGA HIGUITA del principio de mera legalidad que se refiere a la “reserva legislativa para definir los tipos y las sanciones penales”8; (ii) la aplicación del principio de estricta legalidad, relativo a la “definición precisa, clara e inequívoca de las conductas castigadas” como contención a la arbitrariedad9; (iii) y su papel de diferenciación entre diversos hechos punibles, así

como la aclaración de escenarios que no impliquen la punición.

6. Ahora bien, el principio de legalidad implica exigencias especiales para la Jurisdicción Especial en el trámite de los beneficios jurídicos: (i) rige las restricciones al derecho a la libertad personal10 y constituye el límite sustancial de estricta legalidad para considerar una restricción de la libertad como legítima11; (ii) exige que la conducta punible esté claramente definida, a través de términos estrictos e inequívocos a fin de que se identifique y de ser el caso, deslinde apropiadamente tanto de comportamientos que no tienen relevancia penal, como de otras conductas ilícitas12. En palabras de Eugenio Raúl Zaffaroni: Lo que no debe olvidarse a este respecto es que la "figura" o "construcción de imaginación" que es el tipo, es un esbozo torpe, un trazo general, abstracto, bidimensional, en tanto que la conducta concreta es lo acabado, lo "históricamente" dado con todos los detalles, lo tridimensional con la gama de variables propia de la conducta humana, imprevisible para las limitaciones de nuestro entendimiento. Nadie pretende, al tratar la tipicidad, pasar revista a todas las conductas posibles, pues quien pretendiera tal desatino habría de caer en un cenote sin fondo, sacrificándose en la 8 Corte Constitucional, Sentencia C-091 de 2017, párr. 16. 9 Ibíd. 10 Señala el tribunal constitucional: “En primer lugar, el Preámbulo de la Constitución señala la libertad como un valor superior del ordenamiento jurídico, en esta proclamación se ha visto el reconocimiento de una directriz

orientadora en el sentido que la filosofía que informa la Carta Política del 91 es libertaria y democrática y no autoritaria y mucho menos totalitaria (...) Desde esta perspectiva la libertad se configura como un contenido axiológico rector del sistema normativo y de la actuación de los servidores públicos, del cual, en todo caso, también se desprenden consecuencias normativas en la interpretación y aplicación, no sólo del texto constitucional, sino del conjunto de preceptos que conforman el ordenamiento jurídico colombiano, que deben ser leídos siempre en clave libertaria. // Así mismo, la Corte Constitucional ha reconocido la existencia de un principio general de libertad que autoriza a los particulares a llevar a cabo las actividades que la ley no prohíba o cuyo ejercicio no está subordinado a requisitos o condiciones determinadas, el cual estaría reconocido por el artículo sexto, se trataría entonces de la norma de cierre del ordenamiento jurídico, que tendría la estructura deóntica de un permiso. Pero también se ha visto en el artículo 13 de la Constitución, el origen de este principio general de libertad el cual según la jurisprudencia constitucional es el fundamento del derecho de toda persona a tomar decisiones que determinen el curso de su vida” (cursivas del texto original). Corte Constitucional, Sentencia C-879 de 2011, MP Humberto Antonio Sierra Porto, considerando

4. Ver, asimismo, Corte Constitucional, Sentencias, C-042 de 2018, MP Gloria Stella Ortiz Delgado; C-469 de 2016, MP Luis Ernesto Vargas Silva; C-695 de 2013, MP Nilson Pinilla Pinilla; C-1198 de 2008, MP Nilson Pinilla Pinilla; C318 de 2008, C-327 de 1997 y C-024 de 1994, entre muchas otras. Desde luego, la imposición de los límites que permiten predicar una privación de la libertad como legítima, está sometida al cumplimiento de los límites sustanciales de las privaciones de la libertad: estricta legalidad, excepcionalidad, proporcionalidad y gradualidad de las medidas restrictivas. Ver al respecto, Corte Constitucional, Sentencias C-539 de 2016, C-469 de 2016, C-121 de 2012, C-1198 de 2008, C-805 de 2002, C-123 de 2004, C-774 de 2001, C-106 de 1994, entre otras. 11 Este se suma a los límites sustanciales de excepcionalidad, proporcionalidad y gradualidad de las medidas restrictivas de la libertad. Corte Constitucional, Sentencias C-539 de 2016, C-469 de 2016, C-121 de 2012, C-1198 de 2008, C-805 de 2002, C-123 de 2004, C-774 de 2001, C-106 de 1994. 12 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 30 de mayo de 1999.

Serie C No. 52, párrafos 129 a 122. Caso Cantoral Benavides vs. Perú. Fondo. Sentencia del 18 de agosto de 2000. Serie C No. 69, párrafos 155 - 158. 3

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SOLICITANTE: LUIS ALBERTO ÚSUGA HIGUITA multiformidad de lo óntico. Lo único científicamente exigible al tratar de la tipicidad es deslindar de las conductas típicas aquellas que pueden parecer típicas y no lo son, poniendo el máximo cuidado para que ningún ribete de la conducta real supere los contornos del esbozo abstracto. Ése es el gran problema de la tipicidad, que se aclarará en la medida en que se esclarezca la estructura del tipo legal (...).13

7. En el presente caso, mientras el despacho de la SDSJ encontró insatisfecha la instrumentalidad -principio requerido para declarar la nulidaddebido a que el procedimiento de notificación fue recompuesto, la SA mayoritaria fue aún más regresiva, al (i) desestimar los errores presentados en la notificación del rechazo del sometimiento del señor ÚSUGA HIGUITA a su defensora, (ii) y de paso la orden dada por la SR en la Sentencia SRT-ST-214 del 15 de septiembre de 2020, que dispuso que la SDSJ tomara las medidas para subsanar la legalidad del trámite. Sumó a lo anterior que,

(iii) según su propia jurisprudencia, no se requiere notificar a la defensa en los trámites en donde su “presencia” no es obligatoria, como ocurre en los procedimientos de beneficios provisionales14; y, finalmente, (iv) que la irregularidad en la notificación fue en su momento subsanada por la SJ-SDSJ, por lo que no se le desconoció la oportunidad para recurrir la decisión adversa15.

8. A mi juicio, la finalidad de la notificación no es meramente el agotamiento del trámite, sino que se traduzca en el conocimiento oportuno de la providencia judicial, que permita a las partes la interposición de los recursos legales en caso de inconformidad16. Ligado con ello, si se pretende que los vicios inicialmente presentados fueron corregidos por la SJ-SDSJ, no debe olvidarse que es la magistratura, y no otra dependencia, la competente para realizar el control de la legalidad del trámite, conforme el artículo 132 del Código General del Proceso. Por ello, en gracia de los principios de seguridad jurídica y de legalidad, no correspondía a la Secretaría Judicial surtir lo que considerara pertinente sin consultar ni actuar conforme resolviera el despacho judicial, como precisó la SR en el trámite de tutela. También en virtud de dichos principios no podía exigirse al solicitante y a su defensa actuar a partir de la nueva notificación cuando esta no provino de la autoridad jurisdiccional sino, a motu propio, de una dependencia secretarial.

9. Por lo anterior, asuntos relativos a las garantías procesales como lo son la publicidad de las decisiones judiciales y la oportunidad para la impugnación, junto con principios como los de seguridad jurídica y legalidad, todos vinculados al debido proceso, fueron desestimados con la actuación sin autorización jurisdiccional por parte de la SJ-SDSJ. Finalmente, la resolución recurrida en la que el despacho de la SDSJ no 13 Zaffaroni, Eugenio Raúl. (1998). Tratado de Derecho Penal. Parte General III. Buenos Aires: Ediar, página 173.

14 Párrafos 28 a 30 del auto objeto de este voto. 15 Ibíd., párrs. 31 a 40. 16 Corte Constitucional. Sentencia C-648 de 2001: “la notificación cumple dentro de cualquier proceso judicial un doble propósito: de un lado, garantiza el debido proceso permitiendo la posibilidad de ejercer los derechos de defensa y de contradicción, y de otro, asegura los principios superiores de celeridad y eficacia de la función judicial al establecer el momento en que empiezan a correr los términos procesales”. 4

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SOLICITANTE: LUIS ALBERTO ÚSUGA HIGUITA declaró la nulidad estudiada no puede entenderse como una validación de la magistratura que solvente la vulneración del derecho fundamental del señor ÚSUGA HIGUITA, pues no suple el desconocimiento de la oportunidad de recurrir la decisión de fondo al ser posterior a la consumación de los vicios advertidos.

10. Así las cosas, dado que la SJ-SDSJ reinició el trámite de notificación de la resolución No. 2431 de 2020 sin dar a conocer previamente a la SDSJ de las falencias presentadas, para que las correcciones procesales tuvieran como origen una orden judicial que así dispusiera, en aras del control de legalidad que le compete a la magistratura y de la salvaguarda de la seguridad jurídica, afectando garantías procesales como lo son la publicidad de las decisiones y la impugnación, no existía remedio alternativo para reintegrar el derecho al debido proceso y, por lo tanto, esta

Sección debía revocar la resolución No. 3733 del 23 de septiembre de 2020 y, en su lugar, declarar la nulidad sobre el trámite de notificación de la resolución que rechazó la solicitud de sometimiento y beneficios transitorios presentada por el señor ÚSUGA HIGUITA así como también disponer el reinicio de ese procedimiento.

11. Como se advierte, las decisiones de las dos instancias hacen inocuo el amparo ordenado por la SR pues, a posteriori, se avala una nueva irregularidad en que incurrió la SJ-SDSJ, devolviendo al accionante al estado en que se encontraba luego de que no le fue debidamente notificado el rechazo de la solicitud del sometimiento. Asimismo, al respaldarse dicha actuación, se faculta a las Secretarías Judiciales a retrotraer sus actuaciones en caso de advertir fallas, esto, sin informar previa y debidamente a las magistradas y magistrados, eludiendo la norma adjetiva que demanda una decisión de quien es realmente la administradora de justicia. Al respecto, en el caso particular de la JEP, debe tenerse en cuenta que las normas que rigen su procedimiento gozan de reserva legal, de acuerdo con lo establecido en el artículo transitorio 12 del Acto Legislativo 01 de 2017.

12. Debo insistir17 en que la arquitectura de la JEP constituye un diseño institucional que no fue arbitrario18. Surgió como resultado de las conversaciones de paz, que se plasma en el AFP y es avalado por el Estado a través de un Acto Legislativo, en los términos establecidos por la Corte Constitucional. Este esquema refleja la asignación

17 Salvamento de voto de este despacho a la sentencia interpretativa Senit 1 de 2019 (https://relatoria.jep.gov.co/documentos/providencias/7/7/SV_Dra-Sandra-Gamboa_Sentencia_TP-SA-SENIT-1_03abril-2019.pdf). 18 Corte Constitucional, Sentencia C-674 del 14 de noviembre de 2017. MP: Luis Guillermo Guerrero Pérez, apar. 5.5.2.8: “[E]l órgano judicial creado ex post, por la forma en que fue concebido, diseñado y configurado, es también ad hoc. Esto, al menos por tres razones: (i) primero, porque se encuentra separado orgánicamente de la Rama Judicial; (ii) segundo, porque fue estructurado a partir de una lógica sustancialmente distinta de la que inspiró la creación de los órganos jurisdiccionales en la Constitución de 1991; (iii) y finalmente, porque su diseño respondió a las demandas y requerimientos de actores específicos en contexto del conflicto armado. // La JEP no solo fue creada con posterioridad a los hechos de base que serán objeto de investigación, juzgamiento y sanción, sino que, además, se trata de un organismo separado de la institucionalidad ordinaria, y en particular de la Rama Judicial, a pesar de tratarse de un órgano que cumple funciones jurisdiccionales, y fue configurado a partir de una lógica sustancialmente distinta con la que fueron concebidas las instancias judiciales en la Constitución de 1991, teniendo como referente las necesidades y los requerimientos del proceso de paz, expresadas por algunos actores del conflicto”. 5

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SOLICITANTE: LUIS ALBERTO ÚSUGA HIGUITA de las funciones que corresponden a cada instancia de la JEP, y tal atribución implica una materialización del principio de juez natural en esta Jurisdicción y del principio de independencia y autonomía judicial19. Como se destaca en la Sentencia C-008 de 2018, la Jurisdicción debe articularse con la estructura estatal previa20 y “la regulación de su organización y funcionamiento tiene reserva de ley estatutaria, pues se trata de un órgano que administra justicia”21. Destaco que aun cuando la jurisprudencia constitucional reconoce que el Órgano de Gobierno está facultado para determinar la estructura orgánica de la JEP, se declaró la exequibilidad condicionada del numeral 3 del artículo 112 del Acto Legislativo 01 de 2017, en el sentido de que dicho órgano no está facultado para “alterar la estructura orgánica que la Constitución definió para dicha jurisdicción”22.

13. En esa línea, el máximo tribunal constitucional, se refirió a la importancia de los diseños institucionales, consideraciones plenamente aplicables a las disposiciones procedimentales, las cuales no pueden ser alteradas por ninguna Sala o Sección de la JEP: En este marco, se ha reconocido que al lado de otros factores como las condiciones del entorno político, económico, social y cultural, o las prácticas y políticas de los operadores de justicia, los diseños institucionales juegan un papel determinante en la garantía de independencia judicial, no solo porque la configuración de la organización política se vincula al principio de

separación de poderes, sino también porque, de manera directa e indirecta, esta incide en la neutralidad e imparcialidad en el ejercicio de la función jurisdiccional. De este modo, estas variables de orden institucional, aunque son instrumentales a la independencia judicial y no un fin en sí mismo, juegan un rol determinante en la garantía de aquel. De este modo, aunque la independencia judicial es el resultado de una amplia gama de variables de distinta naturaleza, los diseños institucionales juegan un papel determinante, por lo cual se requieren arreglos cuidadosos orientados a la consecución de este fin, teniendo en cuenta las condiciones del entorno, las prácticas y costumbres que en la comunidad jurídica moldean la vida judicial, y la forma en que se articulan estos elementos23. (subrayado fuera del texto). La negativa al reconocimiento de la defensa técnica

14. De manera paralela a lo que considero una visión jurisprudencial regresiva en términos del reconocimiento y garantía del derecho a la defensa técnica, la Sección de Apelación mayoritaria ha realizado un uso del lenguaje que implica no pronunciar en lo posible el término de defensa técnica. 19 Corte Constitucional, Sentencia C-674 del 14 de noviembre de 2017. MP: Luis Guillermo Guerrero Pérez, apar. 5.2.3.2.4. 20 Corte Constitucional. Sentencia C-080 del 15 de agosto de 2018. MP:Antonio José Lizarazo Ocampo pág. 203 ss. 21 Corte Constitucional. Sentencia C-080 del 15 de agosto de 2018. MP:Antonio José Lizarazo Ocampo , pág. 202. 22 Ibíd., pág. 652. 23 Corte Constitucional, Sentencia C-674 del 14 de noviembre de 2017. MP: Luis Guillermo Guerrero Pérez, apar.

5.2.3.2.4. 6

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15. Dicha cuestión exige mi pronunciamiento, para lo cual resulta esencial la semiótica, comprendida como el estudio de procesos de construcción de sentido, contexto en el cual Moya Vargas, a través de la semiótica jurídica ubica relacionamientos entre contenidos sobre lo jurídico o lo antijurídico y un respectivo entorno de juridicidad. Dicha comprensión se anima desde el pensamiento del tratadista colombiano bajo la corroboración que el derecho resulta también una creencia social de ser por lo que representa a una determinada sociedad24. En un sentido cercano, Boaventura de Sousa Santos encuentra la existencia de usos que anteceden a procesos de invisibilización, encontrando que constituyen usos hegemónicos que deben ser develados25.

16. Al respecto en múltiples oportunidades26 he insistido en la necesidad de utilizar la denominación “defensor”. De allí que en lógica de un modelo de justicia transicional como el de la JEP que promete una verdad restaurativa, no sería posible, por lo menos en términos lógicos y de realización de los derechos humanos, partir de la insuficiencia del derecho penal para buscar borrar los contenidos principialísticos de este mismo que se constituyen en lógica de acotación del poder punitivo y que corresponde a la visión de derecho penal propia de una democracia y que por tanto, busca “neutralizar las pulsiones del estado de policía bajo la forma de poder punitivo”27.

17. En efecto, como advierte Moya Vargas, “[e]s el horizonte de sentido que hace posible

la practicidad de una disposición jurídica y, por consiguiente, es lo que otorga entidad semiótica al espacio judicial. Es específicamente al ius lo que para Searle es su teoría del transfondo a la construcción de la realidad social y que, según el mismo filósofo, coincide con lo que Bourdieu ha llamado habitus”28. Ello se reconoce también desde la semiótica foucoltiana, como lo subraya Estévez López cuando encuentra que el significado esencial de las cosas es asignado mediante el lenguaje en tanto sistema relacional con los restantes componentes de un determinado sistema29. Entonces, la dificultad de asunción del contenido de la defensa técnica desde su propia enunciación, pareciera evidenciar que la Sección mayoritaria busca impulsar una transformación semiótica que permita concluir, escandalosamente, que los procesos de justicia transicional no precisan del reconocimiento de las garantías básicas del debido proceso.

18. Esta conclusión se corroboraría al estudiar las principales líneas de demarcación del derecho a una defensa técnica en la jurisprudencia de la mayoría de la Sección. En efecto, la SA mayoritaria en decisiones previas, respecto de las cuales me pronuncié en 24 Moya Vargas, Manuel Fernando. (2013). “Óntica, Episteme y Orígenes del Principio de Congruencia en el Procesamiento Penal”. Sociologia del Diritto. 2 (37-64) 25 Santos, Boaventura de Sousa (2010). Para descolonizar Occidente. Más allá del pensamiento abismal. (1ª ed.) Bs As: Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales. Clacso, Universidad de Buenos Aires, Prometeo Libros.

26 Salvamento de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 720 de 2021. 27 Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro. (2012). Manual de Derecho Penal. Parte General. (2ª Ed, 7ª Reimpresión). Bs As: Ediar, pág. 76. 28 Moya Vargas, Manuel Fernando. (2013). “Óntica, Episteme y Orígenes del Principio de Congruencia en el Procesamiento Penal”. Sociologia del Diritto. 2, págs. 28 y 29. 29 Estévez López, Ariadna. (2010). “Construcción de sujetos (des)empoderados a través del/de los discurso(s) de derechos humanos”. Norteamérica. 5,(1). 7

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SOLICITANTE: LUIS ALBERTO ÚSUGA HIGUITA su momento30, ha delineado una postura desdeñosa de la defensa técnica, a través de diferentes mecanismos que minimizan el contenido de tal derecho en los trámites adelantados ante la JEP. Entre ellos se destacan los siguientes: la artificiosa diferenciación entre solicitante y compareciente31 y la inclusión de advertencias a las Salas de Justicia32 -que potencialmente pueden desconocer la independencia judicial de las mismasmediante las cuales llaman a un “uso razonable” de los servicios del Sistema Autónomo de Asesoría y Defensa de la JEP y rechaza el nombramiento de defensores técnicos. Este precedente restrictivo del derecho fundamental a la defensa ha amparado que las Salas y Secciones de esta Jurisdicción, como ocurre en este caso, se abstengan

de garantizar la defensa técnica de quienes acuden a la JEP, a pesar de que lo hagan con la pretensión de que una autoridad judicial resuelva su situación jurídica, incluso bajo la premisa de ser destinatarios de normas relativas a su libertad.

19. Considero que esta postura de la SA mayoritaria desconoce que el debido proceso reconocido en el artículo 29 de la Constitución, hace referencia a una serie de mandatos que permiten el desarrollo del Derecho en el sentido de arribar a decisiones materialmente justas. En la JEP, el debido proceso permite el desarrollo de la justicia transicional con respeto e integración de las garantías y principios que permiten el desarrollo de las normas sustanciales. Por otra parte, el debido proceso hace referencia a la más amplia posibilidad de protección de los derechos para evitar la desigualdad33.

A partir del debido proceso se conforma el contexto para que las garantías puedan desarrollarse.

20. El ejercicio de la defensa comprende la oposición a las pretensiones del poder punitivo. Las manifestaciones del ius puniendi son variadas. Además, existe una 30 Salvamento de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa a los Autos TP-SA 211 y 232 de 2019, entre otros. 31 En el Salvamento de Voto al Auto TP-SA 618 de 2020 mencioné: “En esa medida, no puedo compartir la interpretación mayoritaria relativa a la distinción entre solicitante y compareciente para efectos de crear un carácter optativo para la defensa técnica en los procedimientos adelantados en la JEP. En primer lugar, el tenor literal de los artículos 21 y 37 de la Ley 1957 de 2019 (LE-JEP) difícilmente puede ser interpretado, limitando un derecho el cual es inderogable e irrenunciable según el Derecho

Internacional de los Derechos Humanos (DIDH). //En segundo lugar, es claro que el trámite que se le de a la solicitud inicial va a tener consecuencias definitivas para la definición del carácter de compareciente del solicitante. Es decir, no es válido plantear una parcelación del estatus de la persona que se presenta ante la JEP para efectos de limitar un derecho humano. En efecto, en un acto judicial en el que se resuelven asuntos de alto impacto social y la posibilidad de prolongar la privación de la libertad de un ciudadano, el derecho a la defensa técnica tiene una importancia especial. Así, ha sostenido reiteradamente la Corte Penal Internacional: La Sala acepta que el Secretario tiene el mandato de garantizar que los recursos limitados de la Corte, en la medida en que son su responsabilidad, sean administrados con cuidado. A este respecto, es importante que las secciones de la Secretaría que tienen autoridad en esta área, aseguren que los fondos de la Corte no se desperdicien. Sin embargo, la consideración general en este contexto es el derecho del ac