JEP - SV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-961 15-diciembre de 2021

SECCIÓN DE APELACIÓN

EXPEDIENTES LEGALI: 1500290-95.2021.0.00.0001

.0.00.0001

DESCRIPTORES: POLÍTICA CRIMINAL DE LA NO REPETICIÓN. -Deberes de la ética y administración de justicia transicional; -se opone a la política criminal de la exclusión. CRÍMENES INTERNACIONALES. -los Estados tienen la obligación de reconocer los crímenes internacionales en atención a los derechos humanos internacionalmente reconocidos; -deben diferenciarse de los delitos nacionales que reconocen categorías del DIH; -un hecho realizado en el contexto de un conflicto armado no sólo puede constituir crimen de guerra; - pueden estar relacionados con diversos esquemas normativos-. CRÍMENES DE GUERRA. -En casos de CANI, el principio de legalidad estricta se determina por el Estatuto de Roma de la CPI; -su reconocimiento, exige la previa verificación del umbral de gravedad. -deben verificarse los elementos objetivos y subjetivos de los crímenes de guerra; -prohibición de responsabilidad objetiva. DERECHOS INTERNACIONALMENTE RECONOCIDOS. -La debida diligencia en la determinación de crímenes internacionales; -el debido proceso como exigencia en la justicia transicional; -deber de debida diligencia crímenes de sistema; -Debido proceso y práctica de pruebas en segunda instancia; NON BIS IN IDEM Y CALIFICACIÓN JURÍDICA PROPIA. -diferencias constitucionalmente admitidas; -criterios para que tenga lugar una verdadera calificación jurídica propia. CALIFICACIÓN JURÍDICA PROPIA. -límites constitucionales; -no debe

implicar confundir crimen internacional con delito que reconoce obligación internacional; -deber de asegurar el debido proceso; -no puede restringirse al trámite de segunda instancia, requiere aplicación de la doble instancia; -no implica seleccionar bajo el arbitrio de quien administra justicia un tipo penal. - garantía del principio de necesidad de la pruebareconocimiento de la participación de la Policía Nacional en el CANI. Reiteración. POLÍTICA CRIMINAL DE LA EXCLUSIÓNla indebida utilización del término “interesado” para referirse a un eventual compareciente. COMPARECIENTE -sujeto de los derechos procesales cuando el Estado ejerce su poder punitivo en escenarios transicionales. DEFENSA TÉCNICA -concepto que debe emplearse por la Sección de Apelación mayoritaria. SEMIÓTICA JURÍDICAdeberes de reconocimiento en la justicia transicional propia de un Estado Social de Derecho. DERECHO A LA PARTICIPACIÓN DE LAS VÍCTIMAS EN LA JEP –Debe ser real, no solo formal; –Deben intervenir activamente en los procedimientos relativos a la concesión de beneficios en la JEP. DECISIONES JUDICIALES EN LA JEP. –Deben respetar el principio de congruencia como aspecto estructural de los derechos a un debido proceso y a la defensa;; –Deben respetar la competencia funcional y la estructura orgánica de la JEP. –La justicia transicional debe realizar las exigencias del Estado Social de Derecho; -Deben respetar los principios constitucionales de la Justicia Transicional. PRINCIPIO DE TEMPORALIDAD. –No pueden crearse principios que limiten los derechos fundamentales de las víctimas

y el debido proceso. DERECHO AL DEBIDO PROCESO. -El carácter de la JEP como especie del género de Justicia Transicional, no excusa la aplicación de las garantías básicas de un debido proceso y el derecho de defensa; -Prohibición de la responsabilidad objetiva en la JEP; -Prohibición de ius cogens de tratar a las personas como objetos. ÓRGANO DE CIERRE HERMENÉUTICO DE LA JEP. –su actividad tiene como límites los principios constitucionales y del Derecho Internacional; NOCIÓN DE VÍCTIMAS -su calificación entre víctimas directas e indirectas puede desconocer sus derechos así como la jurisprudencia constitucional en la materia.

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 961 DEL 15

DE DICIEMBRE DE 2021

Expediente: 1500290-95.2021.0.00.0001

Compareciente: Luz Eda RANOQUE MORALES Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación (SA), en esta ocasión dejo consignados los argumentos por los cuales salvo el voto respecto de la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA 961 de 2021.

ÍNDICE

1. RESUMEN EJECUTIVO

CONSIDERACIONES PRELIMINARES.

Del Estado ético como mito, a la realización de los derechos como camino de No Repetición: en contra de una política criminal de la exclusión.

2. UNA FARRAGOSA ARGUMENTACIÓN QUE NO PERMITE ESTABLECER SI SE RECALIFICA LA CONDUCTA COMO “DELITO” O COMO “CRIMEN” DE TOMA DE REHENES, PERO DANDO

UN EFECTO DE INAMNISTIABILIDAD SIN RESPETO A UN DEBIDO PROCESO a) La obligación de reconocimiento y procesamiento de los crímenes de guerra y las graves infracciones al DIH deben realizarse acatando el debido proceso. 1 SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE LEGALI: 1500290-95.2021.0.00.0001 b) El amparo de una decisión unipersonal y denegatoria de un beneficio definitivo en contravía de la jurisprudencia de la propia Sección de Apelación pero sin establecer las razones que le llevaban a variarla.

3. USAR CONTRA LA CIUDADANA RANOQUE MORALES UNA DECISIÓN EXÓGENA A SU

PROCEDIMIENTO SIN DARLE LA OPORTUNIDAD DE DEFENSA E INSTALANDO UNA DINÁMICA DE RESPONSABILIDAD OBJETIVA a) La utilización de providencias ajenas al proceso como fundamento probatorio y sus implicaciones en el derecho de contradicción. b) La insuficiente motivación para negar la amnistía en primera instancia no puede subsanarse por a quem so pena de proveer en contra del principio de congruencia.

4. Otros asuntos objeto del presente voto a). La participación de las víctimas en todas las etapas del proceso b) El empleo de las expresiones víctimas directas e indirectas, para aludir a aquellas personas que sufrieron un hecho victimizante.

RESUMEN EJECUTIVO En este Salvamento de voto me pronunciaré sobre la decisión adoptada por la Sección de Apelación mayoritaria en el caso de la señora Luz Eda RANOQUE MORALES, en la cual la Sección se pronuncia sobre la posible configuración de un crimen de guerra, como criterio de exclusión de la amnistía en los

términos del parágrafo del artículo 23 de la Ley 1820 de 2016. En atención a la relevancia del tema considero oportuno desarrollar mi disenso, el cual gira en torno a los siguientes cuatro temáticas generales: En el primer acápite me centraré en el discurrir procesal del caso en la JEP y las implicaciones en materia de debido proceso que expuse en la Sala del 15 de diciembre de 2021 en la cual se aprobó por la Sección Mayoritaria. Así las cosas, me referiré a los presupuestos de una política criminal de la no repetición que exige abandonar los procesos de selección establecidos en detrimento de personas y grupos sociales históricamente marginados y en defensa de intereses empoderados a través de perspectivas de justicia de vencedores. Es decir, una política criminal de la no repetición se opone a la política criminal de la exclusión pues debe materializar el eje de derechos humanos propio del estado social de derecho. De otro lado, me referiré a la competencia de un juez unipersonal de la SAI para tomar decisiones que materialmente constituyen la negación de un beneficio de carácter definitivo. Este es un aspecto que no se problematizó en la providencia por no haber sido puesto en consideración por la recurrente, creando una especie de convalidación de un vicio que afecta la garantía del juez natural en punto de la competencia funcional. Defecto al que se suma la irregularidad, esta sí advertida por la SA, consistente en la insuficiente motivación de la decisión tomada. Además de esa afectación al debido proceso, plantearé mi preocupación por la falta de elementos probatorios y de argumentos jurídicos que respalden la calificación de la conducta atribuida a la

solicitante como el crimen de guerra de toma de rehenes, algo que realiza la SA mayoritaria a partir de una providencia que no ha sido incorporada al proceso, ni mucho menos controvertida, como es el auto 019 de 2021 de la SRVR, en la cual, se dice en la decisión de la que me aparto, se definen patrones respecto de las retenciones llevadas a cabo por las FARC -EP. Es de suma gravedad que la Sección mayoritaria haya pasado por alto que esta edificación judicial de patrones no podían ser enrostrados a la solicitante de forma automática sin que ello implicara, como ocurre en el presente caso, imponer un modelo de responsabilidad objetiva, vulnerando de paso el derecho a la personalidad jurídica, esto es, a ser sujeto de derechos y obligaciones. Irregularidad a la que se suma pasar por alto la falta de definición de una línea de tiempo adecuada en el caso concreto y en relación con la conducta de la señora Ranoque, a sabiendas de que el juzgador de la JPO dejó ese asunto inconcluso. Todo esto tuvo lugar, además, sin reparar en la precaria argumentación del a quo y la ausencia de apreciación de los elementos traídos por la SA mayoritaria sin sustento alguno. Así mismo como la recalificación de la conducta que en principio fuera atribuida a título de secuestro extorsivo debía estar fundamentada en un recaudo probatorio mayor en primera instancia, que permitiera definir, entre otras cuestiones, la calidad de persona protegida por el DIH de las víctimas y la conciencia de los elementos esenciales del crimen internacional por parte de la solicitante, sin que sea suficiente aludir a la gravedad de las conductas. Este yerro pretendió subsanarse por el a quem en

detrimento del principio de congruencia y el derecho de contradicción, introduciendo elementos extraños al contenido del expediente que no hicieron parte del análisis primigenio y sobre los cuales no se dio la oportunidad de pronunciamiento a la procesada. Todos estos aspectos que me hacen disentir de la decisión adoptada por la SA mayoritaria que a mi juicio debió ser la de regresar el asunto a primera instancia para que se realizara un despliegue probatorio 2 SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE LEGALI: 1500290-95.2021.0.00.0001 argumentativo y probatorio adecuado y así definir si la conducta en cuestión resulta amnistiable bajo los postulados del DIH. Finalmente reiteraré mi disenso en aspectos como la no notificación de todas las víctimas determinadas y la diferenciación que hace la Sección mayoritaria entre víctimas “directas e indirectas”. TABLA DE SIGLAS Y ABREVIATURAS AV Aclaración de voto. AFP Acuerdo Final Para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera. AL Acto Legislativo. AL01/17 Acto Legislativo 01 de 2017. Art./Arts. Artículo/ Artículos AT Artículo transitorio Art. 3 Común Artículo 3 Común a los Convenios de Ginebra. CADH Convención Americana sobre Derechos Humanos CICR Comité Internacional de la Cruz Roja CIDH Comisión Interamericana de Derechos Humanos. CDI Comisión de Derecho Internacional de Naciones Unidas. CN Constitución Política de Colombia CAI Conflicto Armado Internacional. CANI Conflicto Armado No Internacional. Corte IDH Corte Interamericana de Derechos Humanos.

CC Corte Constitucional CIJ Corte Internacional de Justicia CPI/ICC Corte Penal Internacional. CSJ Corte Suprema de Justicia. CP Código Penal DADD Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre. Dec. Decreto. Dec. Ley Decreto Ley. DDHH Derechos Humanos. DIDH Derecho Internacional de los Derechos Humanos. DIH Derecho Internacional Humanitario /Derecho Humanitario Internacional DPI Derecho Internacional Penal. DUDH Declaración Universal de Derechos Humanos. EC Elementos de los Crímenes ER Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. FARC-EP Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia –Ejército del Pueblo. FFPP Fuerza Pública. FGN Fiscalía General de la Nación. GRANCE Ibíd. ibídem. Inc. inciso. JEP Jurisdicción Especial para la Paz. JPO Jurisdicción Penal Ordinaria. JDV Justicia de vencedores. JT Justicia Transicional. L1820/2016 Ley 1820 de 2016. L1922/18 Ley 1922 de 2018. LEJEP Ley Estatutaria de Administración de Justicia de la JEP. MP Magistrada/magistrado ponente. NNUU/UNN Naciones Unidas/ United Nations. OC Opinión Consultiva. OHCHR Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos PA I Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra PA II Protocolo Adicional II a los Convenios de Ginebra Pág. Página. Párr. Párrafo. PIDCP Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos SCP Sala de Casación Penal. SA Sección de Apelación de la Jurisdicción Especial para la Paz.

SAAD Sistema Autónomo de Asesoría y Defensa de la JEP. SAI Sala de Amnistía e Indulto. SE-JEP Secretaría Ejecutiva de la JEP. SIVJRNR Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y Garantía de no Repetición. SRVR Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad y Determinación de Hechos y Conductas 3

SECCIÓN DE APELACIÓN

EXPEDIENTE LEGALI: 1500290-95.2021.0.00.0001

SV Salvamento de voto. SVP Salvamento de voto parcial. TP Tribunal para la Paz. TPIY/ICTY Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia UIA Unidad de Análisis e Investigación de la JEP.

CONSIDERACIÓN PRELIMINAR.

DEL ESTADO ÉTICO COMO MITO A LA REALIZACIÓN DE LOS DERECHOS PARA LA NO REPETICIÓN: EN CONTRA DE UNA POLÍTICA CRIMINAL DE LA EXCLUSIÓN “La justicia, como la serpiente, solo muerde a los descalzos”. La frase, atribuida en los ámbitos hispanohablantes a personajes reconocidos (Galeano, Oscar A. Romero), tiene, si se excluye la referencia a la justicia, un origen popular. Enraíza en la convicción socialmente asentada de que las poblaciones más empobrecidas son, por ello, especialmente vulnerables a agresiones que se añaden a las inflingidas por la pobreza. La adición, como fuente de agresiones, de la justicia a la serpiente introduce en el proverbio un cambio cualitativo. La vulnerabilidad del pobre no solo respecto a factores endógenos o a agentes naturales: está también inerme ante políticas

institucionales que lo toman como objetivo específico a morder”1.

1. Desde una visión liberal, Jellinek presenta el Estado como un mínimo ético y en términos cercanos al imperativo categórico kantiano2. Dicha exhibición ética busca justificar la existencia del derecho, pero las transformaciones que implican lo cultural, lo social y lo jurídico evidencian lo que Bourdieu denomina el proceso de apropiación hacia la “monopolización de lo universal”3, con sus consecuentes variaciones éticas. De ahí que mi postura, expresada en múltiples votos disidentes, es que sin la realización de los derechos humanos no es posible calificar un sistema estatal de administración de justicia como propio de un estado social de derecho, incluso si se denomina dicho sistema como de justicia transicional4.

2. Acceder al escenarios del modelo de JT impuesto constitucionalmente a la JEP, es decir, uno que constituya una verdadera estrategia para la reconciliación5, de superación del conflicto armado, y que garantice los derechos de las víctimas y fortalezca el Estado de Derecho6, exige abordar el segmento que puede corresponder al Derecho en la construcción de una paz estable y duradera, bajo una observancia ética que permita la no repetición. No en vano la jurisprudencia constitucional vincula la noción de JT con procesos de profunda transformación social y política7.

3. Por ello la realización de la dignidad humana es uno de los elementos que permitiría conducir a la deseada eticidad del Estado e implicaría en este escenario de JT, cuestiones

1 Terradillos Basoco, Juan María. (2020). Aporofobia y plutofilia. La deriva jánica de la política criminal contemporánea. Bosch Editor, pág. 13. 2 Jellinek, Georg. (2004). Teoría General del Estado. (2a Reimp. en Castellano) México DF.: Fondo de Cultura Económica, pág. 224. 3 Bordieu, Pierre. (2012). “Las dos caras del Estado” (no publicado por el autor), Le Monde Diplomatique, No. 151. 4 Ver, entre otros, nuestros votos: SV Autos TP-SA 277 y 289/19 (Garantía de no extradición de Seuxis Hernández); a la Sentencia TP-SA 158/20 (Fidel Ávila): AV Auto TP-SA 514/20 (Henry Antonio Cepeda) y al Auto TP-SA 078/18 (Edgardo Figueroa). 5 La Corte subraya que la “reconciliación es un fin de los procesos de justicia transicional, la cual se aspira alcanzar, entre otras vías, a través de la instauración de mecanismos -de naturaleza transicionalque permitan la solución pacífica de los conflictos y que, por consiguiente, disminuyan la probabilidad de que las divisiones sociales, los desacuerdos políticos o los odios tradicionales, se solucionen mediante mecanismos que constituyan expresión de violencia”. Sentencia C-577/14, considerando 5.1. (negrilla fuera del texto original). 6 CC. C-080/18, MP. Antonio José Lizarazo, pág. 188. En el mismo sentido: Sentencias C-577/14, C-370/06 y C-674/17. 7 CC. C-577/14, considerando 5.1. Ver, asimismo las sentencias C-379/19, C-025/18, C-579/13 y C-052/12.

4 SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE LEGALI: 1500290-95.2021.0.00.0001 irreductibles como que procesados y víctimas no puedan ser interpretados como cosas o caminos supuestamente justificantes para determinados fines, como se exige incluso desde la, para muchos, limitada eticidad kantiana8. En ello ha consistido, también, mi desacuerdo con cuestiones que la Sección mayoritaria ha titulado como el principio de estricta temporalidad9, la denegación del derecho de defensa técnica10, la limitación de los derechos de las víctimas11, la figura de la conexidad contributiva12 y la aplicación de tarifas probatorias a criterios determinadores de la libertad13, entre otras cuestiones.

4. Entonces, el cometido ético que el Estado debe realizar y que la JEP no puede seguir aplazando, puede alcanzarse, desde mi perspectiva, desterrando la racionalidad instrumental respecto de las víctimas y de quienes son procesados ante la Jurisdicción. La jurisprudencia constitucional confirma esta conclusión al advertir los fines de la JT: (i) solucionar las tensiones entre justicia y paz conforme a los imperativos jurídicos de satisfacción de derechos de las víctimas y la necesidad de lograr el cese de hostilidades14; (ii) la terminación del conflicto armado, así como la construcción de una paz estable y duradera15; (iii) “garantizar en el mayor nivel posible, los derechos de las víctimas”, con garantías de no repetición16; y (iv) la reincorporación civil de los grupos guerrilleros desmovilizados17.

5. Resultaría venturoso que tales objetivos permitan concretar las exigencias del estado

social de derecho, como lo advierte el tribunal constitucional, mediante la potencialización de los pilares constitucionales de paz, derechos humanos y acceso a la justicia. Ello sería afortunado en tanto constituye la clave para que el modelo de JT de la JEP pueda constituirse en ejemplo para el mundo y no en otro mecanismo de la denominada justicia de vencedores. Propósito que exige apartarse de idearios como que la supuesta malignidad del ser humano exige su contención por un príncipe, el Estado o de determinada magistratura18; a la visión, puesta de presente por el DIDH así como en la idea de la construcción del enemigo, tanto en las luchas fratricidas como en la imposición de esquemas de administración de justicia vindicativa propios de modelos schmittianos: “Aquí existe un enemigo, incluso aunque hayan cesado las hostilidades abiertas y directas y las acciones bélicas”19.

6. Con lo anterior estoy subrayando que la política criminal de la no repetición se opone a una de la exclusión e implica cuestiones como la aproximación a la propia humanidad de los procesados (no como simples “interesados”), de las víctimas y de sus derechos (por ejemplo el derecho a la defensa técnica), hasta la configuración en lógica de bloque de constitucionalidad del proceso de calificación jurídica propia de las conductas.

7. De ahí también mi reiterada preocupación20 sobre la limitación del derecho de defensa técnica incluso en su enunciación, que es proscrita por la mayoría de la Sección, en relación con las personas que alegan ser integrantes de las FARC-EP ante la Jurisdicción. Es un aspecto que implica un visión jurisprudencial regresiva de los derechos humanos21 en defensa de una estricta temporalidad, sino que

8 Lévinas, Emmanuel. (1999). Totalidad e infinito. Ensayo sobre la exterioridad. Salamanca: Sígueme. 9Ver, entre otros, nuestro SVP al Auto TP-SA 556/20 (Marcos Méndez Becerra) 10 En la Sentencia TP-SA-AM 148/20 la SA mayoritaria determinó que las entrevistas en el trámite de beneficios transicionales no requieren el “acompañamiento” de defensa técnica, que sería sólo es exigible en el proceso adversarial o punitivo, desconociendo así la permanencia y la intangibilidad del derecho. 11 Ver, entre otros, nuestro SVP a la Sentencia TP-SA-AM 125/20 (Gildardo Villegas Ceballos). 12 Ver, entre otros, nuestro SVP al Auto TP-SA 543/20 (Hermes José González Hernández) 13 Ver, entre otros, nuestro SVP al Auto TP-SA 534/20 (Guillermo Javier Castillo Chaves) 14 CC. Sentencia C-577/14, considerando 5.2. 15 CC. Sentencia C-080/18, pág. 192. 16 CC. Sentencia C-080/18, pág.192. 17 CC. Sentencia C-080/18, pág. 238. 18 Como denuncia Oscar Correas (2006) “Los derechos humanos. Entre la historia y el mito”. Revista Crítica Jurídica (25), pág. 275. 19 Schmitt, Carl. (2009) Cuatro Capítulos sobre la Doctrina de la soberanía. Teología política. En F.J. Conde (Trad.). Edit. Trotta, pág. 131. 20 Nuestro SV al Auto TP-SA 720 de 2021, entre otros. 21 Uno de los mecanismos nucleares de protección a los derechos humanos dentro del proceso, es el derecho al debido proceso. Ver, al respecto,

AL 01/17, AT 12, parágrafo e inciso 1 y Ley 1922 de 2018, artículo 1, inciso 2. 5 SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE LEGALI: 1500290-95.2021.0.00.0001 además, desde una perspectiva semiótica22, busca instalar la idea de que los procesamientos de graves violaciones a los derechos humanos, infracciones graves al DIH y de potenciales crímenes internacionales pueden adelantarse de espalda a las exigencias de un debido proceso legal.

8. Estas consideraciones tienen una particular incidencia en la resolución del caso de la señora RANOQUE MORALES pues de la lectura del Auto aprobado por la Sección mayoritaria resulta difícil no concluir, de manera inquietante, que se tomó partido por una política criminal de la exclusión que no se limita ciertas “innovaciones” en la actividad judicial de la JEP que implican enfrentar los derechos de las víctimas y los procesados.

9. La actividad judicial de nuestro despacho en defensa de los derechos humanos reitera a la Sección mayoritaria cuestiones basales que debieran ser consideradas al definir los contornos de lo que se ha denominado como el proceso de calificación jurídica propia o de recalificación de las conductas en la JEP. Delimitaciones que provienen de las obligaciones nacionales e internacionales del Estado y procuran que estos ejercicios respeten los derechos de las víctimas y de los procesados, al tiempo que se constituyan en elemento de lucha contra la impunidad en la medida que encamine hacia la realización de una política criminal de la no repetición por oposición a una política criminal de índole autoritario23.

10. Un primer presupuesto de una política criminal de la no repetición exige abandonar los procesos de selección establecidos en detrimento de personas y grupos sociales históricamente marginados y en defensa de intereses empoderados a través de perspectivas de justicia de vencedores. Es decir, una política criminal de la no repetición se opone a la política criminal de la exclusión24 pues debe materializar el eje de derechos humanos propio del estado social de derecho, que en un contexto de JT afín no puede ser distinto a realizar un derecho penal acotador, que permita la participación material y judicial de las víctimas, honrando, además, lo definido en el AFP prohijado por la Corte Constitucional25.

11. La decisión adoptada en esta ocasión en una reducida mayoría por la Sección de Apelación parece privilegiar ejercicios de exclusión, entendidos como la negación de la condición humana de una persona que la JPO ha determinado participó durante un lapso precariamente definido en la retención de miembros del Estado por las FARC-EP y cuya liberación a la postre quiso negociarse por dicha organización a efectos de lograr la excarcelación de algunos de sus miembros. Se trata de una mujer a quien la JPO no imputó formalmente su pertenencia a la extinta guerrilla y a quien tampoco se le atribuye ningún tipo de vocación de mando, poder político o militar ni mucho menos de definición del proceder dentro de la interacción con el enemigo como para que permita concluirse el cumplimiento de los elementos estructuradores del crimen de guerra de toma de rehenes ni de la grave infracción al DIH de toma de rehenes establecida dentro de una norma de derecho nacional.

22 Se entiende aquí la semiótica como el estudio de procesos de construcción de sentido, contexto en el cual Moya Vargas (2013), a través de la semiótica jurídica ubica relacionamientos entre contenidos sobre lo jurídico o lo antijurídico y un respectivo entorno de juridicidad. Dicha comprensión se anima, desde el pensamiento del tratadista colombiano, bajo la corroboración de que el derecho resulta también una creencia social que termina representando a una determinada sociedad. “Óntica, Episteme y Orígenes del Principio de Congruencia en el Procesamiento Penal”. Sociologia del Diritto. 2 (37-64). En un sentido cercano, Boaventura de Sousa Santos (2010) encuentra la existencia de usos que anteceden a procesos de invisibilización, encontrando que constituyen usos hegemónicos que deben ser develados. Para descolonizar Occidente. Más allá del pensamiento abismal. (1ª ed.) Bs As: Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales. Clacso, Universidad de Buenos Aires, Prometeo Libros. 23 Sobre una aproximación crítica a la política criminal autoritaria, se sugiere: Rivera Beiras, Iñaki. (2005). “Elementos para una aproximación epistemológica”. Política criminal y sistema penal. Viejas y nuevas racionalidades punitivas, (15-44). Observatorio del Sistema Penal y los Derechos Humanos de la Universidad de Barcelona, Anthropos; Zaffaroni, Eugenio Raúl. (2014) En torno de la cuestión penal. Editorial B de F; Iturralde, Manuel. (2011). “Prisiones y castigo en Colombia: La construcción de un orden social excluyente”. En Libardo José Ariza, Manuel Iturralde.

Los muros de la infamia: prisiones en Colombia y en América Latina (110-194). Ediciones Uniandes. 24 Con fundamento en las prácticas disciplinarias en Foucault (como mecanismos de instrumentalización y aconductamiento de los sectores más vulnerables), Terradillos Basoco (2020) define la política criminal de la exclusión como la concreción en el subsistema político-criminal de una política global de acumulación y concentración, luego entonces, discriminadora. 25 En este sentido, la Sentencia C-674/17: “la definición orgánica y funcional de la JEP, apunta a dar garantías de estabilidad y seguridad jurídica en lo pactado, con el propósito de lograr la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera”. Lo pactado y su revisión constitucional es uno de los límites a la interpretación judicial en la JEP, ver nuestro SVP a la Sentencia Senit 1/19, así como los SVP al Auto TP-SA 820/21 y SV al Auto TP-SA 271/19 (LAI y establecimiento de la verdad restaurativa). Pero ello no puede comprenderse como una prohibición a llenar de contenido los criterios en un marco de coherencia con lo pactado en el AFP, definido en el AL01/17 y en cumplimiento de las exigencias de la construcción de una paz estable y duradera. (AV al Auto TP-SA 310/19).

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SECCIÓN DE APELACIÓN

EXPEDIENTE LEGALI: 1500290-95.2021.0.00.0001

12. Para arribar a la determinación de la inamnistiabilidad, la Sección también definió retirar de la configuración del tipo penal de toma de rehenes en el Código Penal colombiano, los contenidos del derecho internacional consuetudinario, en contravía de lo exigido por la jurisprudencia constitucional,

e impostó una decisión de otro proceso como si hiciera parte de la actuación, usando el Auto 019 de determinación de hechos y conductas proferido el 26 de enero de 2021 por la SRVR en el marco del caso n.º 01, el cual no hizo referencia al caso concreto, con ello imaginó los potenciales probatorios que permitirían encajar la conducta de la procesada en dicho punible.

13. Persiste así la existencia de ejercicios de discriminación que en realidad abundan en la decisión respecto de la cual salvo mi voto y no se limitan a la actuación del sector mayoritario de la Sección de Apelación en esta providencia: (i) a través de una argumentación farragosa al mismo tiempo se estableció que una conducta es “delito” de toma de rehenes y se implica que constituye un “crimen” de toma de rehenes, impidiendo que la procesada tenga siquiera claridad acerca de lo que se ha definido en su contra, pero dándosele el efecto de inamnistiabilidad, sin respeto a la aplicación del elemental debido proceso legal; (ii) se usó en contra de la procesada una decisión relativa a otro procedimiento en la JEP sobre la cual la ciudadana en cuestión no tuvo siquiera la oportunidad de defenderse y por vía de lo cual se instaló una dinámica de responsabilidad de índole objetivo; (iii) se admitió la determinación unipersonal y denegatoria de un beneficio definitivo; (iv) se excedieron los confines de la decisión impugnada y el recurso al pretender superar las deficiencias argumentativas y probatorias del a quo en el tramite de segunda instancia.

UNA FARRAGOSA ARGUMENTACIÓN QUE NO PERMITE ESTABLECER SI SE RECALIFICA

LA CONDUCTA COMO “DELITO” O COMO “CRIMEN” DE TOMA DE REHENES, PERO DANDO UN EFECTO DE INAMNISTIABILIDAD SIN RESPETO A UN DEBIDO PROCESO

14. La falta de profundidad en el despliegue probatorio de la SAI es justificada por la SA en una imprecisa dicotomía expresada en el párrafo 36 de la providencia: “(...) es evidentemente no susceptible de amnistía, bien porque el secuestro extorsivo perpetrado puede eventualmente calificarse en el tipo penal amplio de “toma de rehenes u otra privación grave de