JEP - SV Dra-Sandra-Gamboa Sentencia TP-SA-095 31-julio-2019

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 2019340020600234E ACCIONANTE: LUIS FERNANDO TAMAYO NIÑO DESCRIPTORES: COMPETENCIA DE LA JEP EN MATERIA DE TUTELA-. Factor subjetivo.

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL SENTENCIA DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 095 DEL 31

DE JULIO DE 2019

Bogotá, once (11) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Expediente: 2019340020600234E Accionante: Luis Fernando Tamayo Niño Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación (SA), en esta ocasión dejo consignados los argumentos por los que no puedo acompañar la decisión adoptada mediante la Sentencia de Tutela TP-SA 095 de 2019. Planteamiento

1. La Sección Mayoritaria en la decisión de la cual me aparto, decidió confirmar la sentencia TP-SCRVR-ST-009-2019 del 17 de junio de 2019 proferida por la Subsección Tercera de Tutelas de la Sección de Primera Instancia con Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad de la JEP, la cual declaró la improcedencia de la acción de tutela presentada por el señor Luis Fernando Tamayo Niño, pero por una razón no planteada en el fallo en mención.

2. Para la SA mayoritaria el amparo solicitado por el señor Tamayo Niño, en su calidad de víctima en relación con hechos atribuidos a paramilitares y a un tercero presuntamente colaborador de estos, era improcedente porque no cumplía con el

requisito de la legitimación en la causa por pasiva. En mi criterio, la acción sí cumplía con tal requisito, por lo que el análisis respecto de la competencia de la JEP debió ser desplegado de manera diferente en el caso en concreto, tal como pasaré a explicar. 1

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SANDRA GAMBOA RUBIANO EXPEDIENTE: 2019340020600234E

ACCIONANTE: LUIS FERNANDO TAMAYO AMAYO NIÑO Fuero subjetivo de competencia

3. La legitimación en la causa es “un requisito de procedibilidad de la acción de tutela, porque otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de la oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable”1.

4. De manera específica, la legitimidad pasiva se satisface con la “correcta identificación de las personas o autoridades responsables de la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales invocados, destacando a la vez que su adecuada integración persigue garantizar a los presuntos implicados el derecho a la defensa y, por esa vía, permitirles establecer el grado de responsabilidad que les pueda asistir en los hechos que son materia de la controversia constitucional”2

5. De acuerdo con lo anterior, el análisis que debe desplegarse respecto de la solicitud de amparo para verificar su procedencia debe limitarse a la constatación de que, en el caso, se reúnen los requisitos procesales indispensables para que se configure la relación procesal y el juez pueda tomar una decisión de fondo sobre el asunto sometido a su consideración.3

6. En esa línea, la Corte Constitucional precisó que, en atención al factor subjetivo de competencia establecido en relación con la JEP, el juez de tutela en materia de análisis de procedibilidad no tiene necesidad de realizar ningún examen “de fondo en el asunto – estudio de los hechos, pretensiones o pruebas– para declarar su incompetencia, dado que ello no corresponde a la fase de admisión de la demanda”4.

7. Contrario a esta postura, la SA mayoritaria en la decisión de la cual salvo el voto resolvió declarar la improcedencia de la acción de tutela aduciendo que una condición que debe ser establecida de antemano para acreditar la competencia de la JEP es que los presuntos perpetradores gocen de la calidad de comparecientes ante la Jurisdicción Especial. En palabras de la Sección: Lo anterior significa que para verificar o si quiera discutir la satisfacción o no de los derechos de las víctimas al interior de la JEP se exige necesariamente que los presuntos perpetradores gocen de la calidad de comparecientes, estén 1 Corte Constitucional, T-560 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 2 Corte Constitucional, Auto 257 de 2006. M.P. Rodrigo Escobar Gil. 3 Corte Constitucional, T-883 de 2008. M.P. Jaime Araújo Rentería. 4 Corte Constitucional, Auto 162 de 2019. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo.

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ACCIONANTE: LUIS FERNANDO TAMAYO

siendo juzgados o hayan ingresado a este modelo de justicia transicional por cualquiera de las vías previstas en la Constitución y la ley. En otros términos, que la Jurisdicción Especial tenga competencia (y con ello, exista mérito para exigir las determinadas interacciones con otros organismos estatales, como la FGN) para conocer de un asunto, caso, o situación de conformidad con factores específicos –personal, material y temporal–, implica que la no satisfacción de cualquiera de ellos hace imposible: a) el conocimiento, juzgamiento y tratamiento penal de un determinado individuo comprometido penalmente por conductas asociadas a las hostilidades, y en consecuencia, b) dar trámite a las demandas de verdad, justicia, reparación y no repetición de las víctimas de los hechos y conductas ejecutadas por este, o exigir que tales componentes sean atendidos al interior de esta Jurisdicción5.

8. El marco de análisis planteado en la Sentencia TP-SA 095 de 2019 trastoca el examen que debe realizar el juez de tutela, en sede de procedibilidad, debido a que efectuó un examen de fondo de los hechos para efectos de determinar el carácter del compareciente y la situación procesal al interior de la JEP, de los presuntos perpetradores. Dicho examen era propio de una etapa posterior al examen de procedibilidad.

9. De acuerdo con lo anterior, en mi criterio, la SA debió haber negado la acción respecto de los órganos de la JEP, teniendo en cuenta que la acción se dirigía contra un tercero de quien su comparecencia es voluntaria, situación que no se había verificado en el caso concreto debido a que los representantes de la empresa USOCOELLO no se

han sometido a la Jurisdicción Especial. Adicionalmente, en virtud del fuero subjetivo, la Sección conservaba la competencia respecto de la Fiscalía General de la Nación, entidad respecto de la cual se podía predicar el incumplimiento de lo establecido en el artículo 71 de la Ley 1957 de 2019, conforme al cual dicho ente conserva competencias específicas en materia de los casos en los cuales los comparecientes voluntarios deciden no presentarse ante la JEP.

10. Así las cosas, en el caso no era necesario acudir al principio de iura novit curia6 para analizar la actuación de la Fiscalía General de la Nación, debido a que el accionante incluyó entre las accionadas a dicha entidad alegando el incumplimiento de deberes a su cargo. Por ende, no era aplicable en el caso el mencionado principio al haber existido 5 Párrafo 12.1 de la decisión respecto de la cual salvo el voto. 6 “Sin perjuicio de lo anterior, encuentra la SA que, en aplicación del principio de iura novit curia#, resulta necesario pronunciarse en relación con la conducta de la FGN y el cumplimiento de sus obligaciones legales y constitucionales -al margen de su interacción con la JEPrespecto de los derechos de las víctimas del conflicto armado. En efecto, siendo procedente el análisis de fondo sobre este asunto en concreto#, para la Sección la conducta desplegada por el ente acusador no fue consecuente con sus deberes de respeto y garantía de las prerrogativas fundamentales invocadas por el accionante.” Párrafo 13 de la decisión respecto de la cual salvo el voto.

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ACCIONANTE: LUIS FERNANDO TAMAYO AMAYO NIÑO por parte del señor Tamayo una enunciación certera de las cuestiones jurídicas que debían ser tenidas en cuenta por la SA en calidad de juez de tutela.

Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, dejo consignados los motivos por los que salvo mi voto. Con toda consideración, [Firmado en el original]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada Sección de Apelación 4