JEP - SV Dra-Sandra-Gamboa Sentencia TP-SA-109 04-septiembre-2019

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: -AMNISTÍAS, LIBERTADES E INDULTOS. -alcance del criterio personal-; RÉGIMEN PROBATORIO EN RELACIÓN CON EL ÁMBITO PERSONAL. -No solamente son válidas las pruebas documentales contenidas en las respectivas sentencias judiciales. También las investigaciones judiciales, fiscales y disciplinarias, providencias judiciales o por otras evidencias-.

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN, TP-SA 109 DEL 4 DE

SEPTIEMBRE DE 2019

Bogotá D.C., veintiséis 26 de febrero de dos mil veinte (2020) Expediente: 20181510062412E Solicitante: Hernando GARZÓN CHACÓN Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación (SA), en esta ocasión dejo consignados los argumentos por los que no puedo acompañar en su integridad la decisión adoptada mediante la Sentencia TP-SA AM 109 de 2019. Planteamiento

1. En la sentencia respecto del cual Salvo mi voto, se resolvió la apelación formulada por la defensa del solicitante GARZÓN CHACÓN, contra la Resolución SAI-SUBB-AOI-D -006-2019 del 12 de abril de 2019, proferida por un despacho sustanciador de la Sala de Amnistía o Indulto (“SAI”) de la Jurisdicción Especial para la Paz (“JEP”), en la que negó el beneficio de la

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SOLICITANTE: HERNANDO GARZÓN CHACÓN amnistía de iure, previsto en la Ley 1820 de 2016, por el delito de secuestro simple.

2. Encuentro que la providencia incluye cuestiones relativas al caso concreto que no puedo compartir, por lo que, salvo el voto respecto de éstas, el tema que abordaré en este salvamento se refiere a los deberes de recaudo y análisis probatorio que emergen del numeral cuarto de los artículos 17 y 22 de la misma norma.

La Sección mayoritaria restringe los deberes de recaudo y análisis probatorio que emergen del numeral 4 de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016, en el contexto de la justicia restaurativa.

3. En el caso concreto la Sección mayoritaria señala los mecanismos que conducirían a la acreditación del factor personal para beneficios transicionales en favor de ex miembros de las FARC EP. Al hacerlo, la SA sostiene que se puede conceder amnistías o indultos, entre otros, a quienes “[q]uienes hayan sido investigados, procesados o condenados por cometer delitos políticos o conexos, cuando se pueda deducir de las investigaciones judiciales, fiscales y disciplinarias, providencias judiciales o por otras evidencias que fueron investigados o procesados por su presunta pertenencia o colaboración a las FARC -EP” (resaltado del texto original)”1.

4. Al respecto, como he señalado en múltiples votos disidentes2, considero que el numeral cuarto de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016, también

permite probar la pertenencia y colaboración a través de otras evidencias, lo cual remite a una reflexión sobre lo que debería ser la labor probatoria en la SAI. 1 Párr. 28 del Auto respecto del cual Salvo mi voto. 2 Salvamentos de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los Autos TP-SA 083 de 2018 y a los Autos TPSA 104 y 121 de 2019, de la Sección de Apelación del Tribunal para la Paz. 2

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5. En efecto, dicha norma señala que el ámbito de aplicación personal se aplicará también a “[q]uienes sean o hayan sido investigados, procesados o condenados por delitos políticos y conexos, cuando se pueda deducir de las investigaciones judiciales, fiscales y disciplinarias, providencias judiciales o por otras evidencias que fueron investigados o procesados por su presunta pertenencia o colaboración a las FARC-EP”.

6. Es así entonces que, si el eventual compareciente no se encuentra incluido en los listados iniciales verificados por la Oficina del Alto Comisionado para la Paz (OACP), tiene la posibilidad de demostrar con las providencias judiciales (investigaciones y condenas) u otras evidencias, que fue integrante de la extinta organización armada. Cuando ello sea así, las Salas y Secciones de la JEP, deben recabar los elementos de juicio necesarios para establecer dentro de la dinámica de justicia restaurativa, si se cumplen las exigencias constitucionales y legales para dar trámite a los beneficios

solicitados. Esto es, la SAI asumiría en dicho evento, una labor probatoria proactiva, derivada de las facultades establecidas en el artículo 27 de la Ley 1820 de 2016, así como de las definidas por la Ley 1922 de 20183, a efectos de que dicha Sala pudiera adelantar los diferentes procedimientos de su competencia y los cuales están en su órbita de acción desde la entrada en vigor de la JEP.

7. Una primera confusión de la SA sobre ese asunto se constituye por la restricción de la expresión “otras evidencias”, a partir de lo cual ha aseverado, como en el presente asunto, que las mismas deben provenir de las mismas

3 Ley 1922 de 2018, en especial, los artículos 17 a 19 y 45 a 47. 3

EXPEDIENTE: 20181510062412E SOLICITANTE: HERNANDO GARZÓN CHACÓN actuaciones por las cuales, quien solicite, haya sido investigado, procesado o condenado.

8. Dicha desorientación se soluciona con la juiciosa lectura de la norma, tras lo cual se puede observar claramente que los elementos que integran la

hipótesis del numeral cuarto, son los siguientes: (a) Las personas sobre quienes está llamada a aplicarse la norma: investigadas, procesadas o condenadas por delitos políticos y conexos. (b) El origen y la naturaleza de los medios de convicción necesarios para aplicar la norma: Una deducción originada en tres tipos de fuentes probatorias: (i) investigaciones judiciales, fiscales y disciplinarias; (ii) providencias judiciales; y (iii) otras evidencias. (c) La fuerza lógica que se exige de estos medios de convicción: una que

permita determinar que las personas fueron investigadas o procesadas por su presunta pertenencia o colaboración con las FARC-EP.

9. Entonces, cuando la norma señala “otras evidencias”, no las está limitando a investigaciones judiciales o administrativas que, además, se hayan adelantado en contra del solicitante, como lo reclama la Sección mayoritaria. Se refiere a un principio de actividad probatoria que permita deducir lógicamente que estas personas fueron investigadas o procesadas por su conjetural pertenencia o colaboración con las FARC-EP. Es decir, que allí se reconoce que una persona pudo haber sido procesada, se insiste, por su probable pertenencia o colaboración con la extinta guerrilla, así ello no se señale en el proceso en su contra; pero también, que dicha circunstancia pudo haber sido observada pero no concretada en la sentencia de rigor. De demandarse lo que ahora exige la Sección mayoritaria, desde luego, que no se habría considerado normativamente la necesidad de un ejercicio de deducción.

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10. Una segunda cuestión, se refiere a las exigencias probatorias que emergen de la consideración de la JEP como escenario de Justicia Restaurativa, esto es, bajo el principio de centralidad de las víctimas. La decisión sobre beneficios transicionales encausada por el cuarto numeral de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016, debe propiciar una mayor apertura de caudal probatorio. Esto es, debe ajustarse a los contenidos constitucionales propios de la labor de administrar justicia, para que no se funde únicamente en lo

recaudado en la Justicia Penal Ordinaria (JPO), sino que también haya iniciativa probatoria por parte de la SAI, en los asuntos de su competencia. No se podría esperar menos de una Jurisdicción Especial encargada de administrar justicia restaurativa.

11. Debe recordarse que la base normativa aplicable, señala que la JEP, aún en los escenarios adversariales que pueden llegar a tener lugar, debe constituir un escenario de Justicia Restaurativa, para lo cual es preciso dar lugar a la verdad restaurativa. La construcción de dicha verdad restaurativa debe seguir los requerimientos constitucionales y del Derecho Internacional de los Derechos humanos (DIDH), entre los cuales pueden aludirse, los siguientes: (a) la necesidad de integrar la verdad histórica y la judicial4; (b) la garantía de derechos, entendiendo que la edificación de la verdad constituye un derecho de las víctimas5, de la sociedad6 y de los solicitantes en la justicia restaurativa, bajo

4 Corte IDH, Caso García y Familiares vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de

2012. Serie C No. 258, párr. 176; Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154, párr. 160.

5 Corte IDH, Caso Vereda La Esperanza vs. Colombia. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2017, Serie C No. 341, párr. 220; Caso Vásquez Durand y otros vs. Ecuador. Excepciones

Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de febrero de 2017. Serie C No. 332, párr. 165. Caso Rodríguez Vera y otros (Desaparecidos del Palacio de Justicia) vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 14 de noviembre de 2014, párs. 481 y 509. Caso Contreras y otros vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 31 de agosto de 2011. Serie C No. 232, párr. 173; 2010, párr. 201; Caso Gelman vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011, párr. 243; Caso Anzualdo Castro vs. Perú, Excepción Preliminar. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 22 de septiembre de 2009. Serie C No. 202, párr. 118; Caso Kawas Fernández vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de abril de 2009, Serie C No. 196, párr. 117; Caso Goiburú y otros vs. Paraguay. Sentencia de 22 de septiembre de 2006. Serie C No. 153, párr. 5

EXPEDIENTE: 20181510062412E SOLICITANTE: HERNANDO GARZÓN CHACÓN la égida de un debido proceso; y (c) el reconocimiento de un papel activo de las víctimas en las actuaciones ante la JEP, con lo que no sólo se estaría más cerca de la garantía de verdad, sino que además, dicha intervención permite construir la dimensión social de la verdad a fin de lograr, a través de la

memoria histórica7, verdaderas garantías de no repetición8.

12. Cabe advertir que de acuerdo con el artículo transitorio 12 del Acto Legislativo 01 de 2017, la concreción de la actividad probatoria de la JEP se valora desde la Ley 1922 de 2018, atendiendo, entre otras, a las exigencias constitucionales y del DIDH9. Así, la auscultación de la hipótesis establecida en el cuarto numeral de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016, está determinada por el cumplimiento del régimen probatorio, implicando el principio de centralidad de las víctimas y la aplicación del debido proceso. Es decir, la afirmación de la existencia de una evidencia implica que sea recaudada con acatamiento a los principios de oportunidad, pertinencia, admisibilidad, y publicidad de la prueba. Además de ello, para adquirir la categoría de prueba, como es obvio, debe ser sometida a contradicción. 165; Caso Ximenes Lopes vs. Brasil. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No. 149. párr. 246; Caso Baldeón García vs.

Perú. Sentencia de 6 de abril de 2006. Serie C No. 147, párr. 197; Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia. Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C No. 140, párr. 219; Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Sentencia del 29 de julio de 1988. Serie C No. 4, párr. 181.

6 Corte IDH, Caso Contreras y otros vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 31 de agosto de 2011, Serie C No. 232, párr. 170; Caso Chitay Nech y otros vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de mayo de 2010. Serie C No. 212, párr. 234; Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de septiembre de 2010. Serie C No. 217, párr. 158; Caso de la Masacre de La Rochela vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 11 de mayo de 2007. Serie C No. 163, párr. 195; Caso de las Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador. Sentencia de 1 de marzo de 2005. Serie C No. 120, párr. 117; Caso Velásquez Rodríguez, párr. 181. 7 Corte IDH, Caso Gudiel Álvarez y otros (Diario Militar) vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2012, Serie C No. 253, párr. 53; Caso Masacres de El Mozote y lugares aledaños vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de octubre de 2012. Serie C No. 252, párr. 208; Caso Contreras y otros vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2011, Serie C No. 232. Caso Goiburu, párr. 81.

8 Corte IDH, Caso Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos. Sentencia de 23 de noviembre de 2009. Serie C No. 209, párr. 179; Caso 19 comerciantes vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 5 de julio de 2004. Serie C No. 109, párr. 259; Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala. Fondo. Sentencia del 22 de febrero de 2002. Serie C No. 91, párr. 77. 9 Lo que es subrayado por el texto constitucional, en el mencionado artículo transitorio: “Igualmente, deberán garantizar los principios de tratamiento penal especial condicionado a la garantía de los derechos de las víctimas, centralidad de las víctimas, integralidad, debido proceso, no regresividad en el reconocimiento de derechos y enfoque diferencial y de género” (Negrillas fuera del texto). 6

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13. En concordancia con ello, en desarrollo del Acto Legislativo 01 de 2017, dentro de los principios del procedimiento consagrados en la Ley 1922 de 2018, se señala que se preferirá la aplicación del fundamento dialógico sobre el adversarial, además que se reitera la aplicación obligatoria de los principios básicos del debido proceso. Así mismo, se observa en la misma norma, una insistencia en los principios pro homine y pro-víctima, que desde luego se dirigen a la interpretación y aplicación de las normas en la JEP.

14. El derecho a la prueba surge de manera expresa de la redacción del

artículo 29 de la Constitución Política, en donde se dispone que la persona que se enfrenta a un proceso tiene “derecho a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra”. Esta cláusula, como materialización de los Derechos Humanos10, debe interpretarse de la forma más amplia posible, no siendo propio de un tratamiento judicial democrático que se limite su ejercicio a través de una interpretación restrictiva como la que a mi juicio realiza la SA de los artículos 17 y 22 de la ley 1820 de 2016.

15. Al contrario, la Corte Constitucional ha reconocido que del texto constitucional se derivan ciertas consecuencias y principios entre los que se cuenta el derecho a que de oficio se practiquen las pruebas que resulten necesarias para asegurar el principio de realización y efectividad de los derechos ... [y] el derecho a que se evalúen por el juzgador las pruebas incorporadas al proceso11, aspectos que obligan tanto al legislador a la hora de ejercer su potestad de configuración legislativa de regular los procesos, como al juez al momento de interpretar las normas adjetivas.

10 Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 11; Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 8. 11 Corte Constitucional, Sentencia T 1270 de 2000 MP. Antonio Barrera Carbonell, párr 3.2. 7

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16. Por este motivo es que la interpretación que ha dado hasta hoy la SA a la normatividad contemplada en la ley 1820 de 2016 no se adecúa a los

lineamientos jurisprudenciales desarrollados respecto al derecho a la prueba, limitando la aplicación de una norma legal que tiene implicaciones directas en el goce del derecho fundamental a la libertad personal.

17. La interpretación que se adecúa al bloque de constitucionalidad es la de permitir a quien pretende acogerse a la Jurisdicción, aportar los medios probatorios que estime pertinentes para efectos de acreditar su participación o colaboración con las FARC EP, sin perjuicio que sobre esos medios se realice una valoración probatoria basada en las reglas de la experiencia y la sana crítica, criterios por medio de los cuales debe la JEP determinar si una persona efectivamente perteneció a ese grupo o no y derivar de ese ejercicio las consecuencias jurídicas a que haya lugar.

18. La interpretación de la Sección mayoritaria, entonces, se apartaría de nuevo de los efectos en la cuestión concreta del principio de legalidad, así como de la cláusula general de competencia y de la cláusula general de libertad. Ello desde luego habría omitido un adecuado ejercicio de comprensión de los alcances de lo determinado por el legislador y ratificado por la Corte Constitucional, al tiempo que se persevera en la creación de otro dispositivo amplificador del principio de reserva legal de la privación de la libertad.

19. Las distintas instancias de la JEP deben ser particularmente juiciosas en el examen y confrontación de las pruebas que se hayan practicado dentro del proceso, incluso las que hayan tenido lugar en la JPO. Ello conlleva a que deben ser confrontadas con otros elementos de juicio producidos por la misma SAI,

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EXPEDIENTE: 20181510062412E SOLICITANTE: HERNANDO GARZÓN CHACÓN con fundamento en las facultades e iniciativa probatoria que el Legislador le entregó a través del artículo 27 de la Ley 1820 de 2016 e incluso de los artículos 18 y 19 de la Ley 1922 de 2018.

Así, por los argumentos expuestos, de manera respetuosa, en esta ocasión, no puedo acompañar la decisión adoptada por la mayoría de la SA. Con toda consideración, [Firmado en el original]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada Sección de Apelación 9