JEP - SV Dra-Sandra-Gamboa Sentencia TP-SA-182 18-agosto de 2020

SALVAMENTO DE VOTO MAGISTRADA

SANDRA GAMBOA RUBIANO EXPEDIENTE: 2020340020600056E

ACCIONANTE: ANGÉLICA MARÍA GIL OVIEDO DESCRIPTORES: INTERÉS SUPERIOR DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES. - Criterios jurídicos para su determinación. -IMPACTOS DESPROPORCIONADOS DE LA PANDEMIA. - Deber del juez de tutela de analizarlos. - SECCIÓN DE APELACIÓN DE LA JEP COMO JUEZ DE TUTELA DE SUS PROPIAS ACTUACIONES. - no diluye el deber de garantizar control a los poderes públicos en Estado Social de Derecho.

REITERACIÓN: ENFOQUE DE GÉNERO EN LA JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ. -Su aplicación debe tener lugar en cualquier decisión judicial de la JEP-. PROHIBICIÓN DE LA UTILIZACIÓN DE ESTEREOTIPOS DE GÉNERO POR LA ADMINISTRACIÓN. -Exigencias del Derecho Internacional de los Derechos Humanos-.

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO A LA SENTENCIA DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 182 DEL

18 DE AGOSTO DE 2020

Bogotá D.C., 14 de septiembre de dos mil veinte (2020) Expediente: 2020340020600056E Accionante: Angélica María Gil Oviedo Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación (SA) de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), dejo consignados los argumentos por los cuales debo salvar mi voto respecto de la decisión adoptada mediante la Sentencia

TP-SA 182 del 18 de agosto de 2020. Planteamiento

1. En la providencia respecto de la cual salvo el voto, la Sección mayoritaria decidió confirmar lo resuelto en la Sentencia SRT-ST-113 del 29 de mayo de 2020, proferida por la Subsección Quinta de Tutelas de la Sección de Revisión (SR), que declaró improcedente la acción de tutela presentada por la ciudadana Angélica María Gil

Oviedo.

2. En mi criterio, la SA mayoritaria al omitir un análisis integral de los hechos puestos en su consideración en su calidad de juez de tutela arribó a una decisión que desconoció el perjuicio irremediable al que se veía enfrentada la señora Gil Oviedo y su hijo al ser desvinculada de su cargo de la Jurisdicción Especial para la Paz y el cual exigía declarar la procedencia de la acción de tutela en este caso. Por consiguiente, el análisis de fondo de la situación habría determinado la violación de derechos fundamentales de la accionante al trabajo y al mínimo vital, y del interés superior de los niños, niñas y adolescentes, en atención a que la declaratoria de insubsistencia se

1

SALVAMENTO DE VOTO MAGISTRADA

SANDRA GAMBOA RUBIANO EXPEDIENTE: 2020340020600056E ACCIONANTE: ANGÉLICA MARÍA GIL OVIEDO produjo en el marco de la hospitalización de su hijo menor de edad. Así, la orden que debió haber proferido la SA era la de suspender la Resolución No. 268 del 16 de marzo de 2020 hasta que la jurisdicción contencioso administrativa se pronunciara sobre la

acción de nulidad que la accionante debía presentar en un término no mayor de cuatro meses y en consecuencia se ordenara su reintegro.

3. Un examen integral de los hechos exigía, en primer lugar, la aplicación de un enfoque de género, coherente con los mandatos constitucionales de protección a la mujer, en segundo lugar tener en consideración los criterios jurídicos para determinar el interés superior de los niños, niñas y adolescentes (NNA) en el caso particular y en tercer lugar abordar el impacto desproporcionado de los efectos de la pandemia ocasionada por el coronavirus COVID-19 en los derechos de las mujeres y los NNA.

4. De conformidad con lo anterior, a continuación desarrollaré los tres puntos arriba indicados y a modo de conclusión esbozaré las implicaciones que debiera tener para la JEP el desarrollo de sus funciones como juez de tutela, en atención al especial diseño institucional creado a partir de la implementación del Acuerdo Final para la Paz, en tanto considero que este asunto revela la importancia de que la JEP, como juez de tutela, tenga claros los retos que implica la competencia otorgada por la Constitución a través de la reforma introducida por el Acto Legislativo 1 de 2017. Sin duda constituye un desafío importante hacer ejercicios de autocontrol al ser la JEP, juez de instancia en tutela respecto a sus actuaciones, con mayor razón cuando se trata de acciones de tutela en relación con por lo menos una de las integrantes de la Sección de Apelación mayoritaria, si bien declaró y fue aceptado su impedimento.

El enfoque de género en la Jurisdicción Especial para la Paz y las exigencias

constitucionales y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos

5. La Corte Constitucional ha señalado “que el Estado tiene obligaciones ineludibles en torno a la eliminación de cualquier tipo de discriminación o violencia ejercida contra una persona por razón de su sexo.”1 De manera específica, en la administración de justicia, el enfoque de género es un “mandato constitucional2 y supraconstitucional3 que vincula a todos los 1 Corte Constitucional Sentencias T-878 de 2014 MP Jorge Iván Palacio Palacio y T -338 de 2018 MP Gloria Stella Ortiz Delgado. 2 Tal mandato se desprende de los artículos 13 y 43 de la Constitución Política Adicionalmente, la Ley 1257 de 2008 ordenó a las autoridades encargadas de formular e implementar políticas públicas «reconocer las diferencias y desigualdades sociales, biológicas en las relaciones entre las personas según el sexo, la edad, la etnia y el rol que desempeñan en la familia y en el grupo social» 3 Existen diversos instrumentos internacionales que imponen a los Estados el deber de adoptar e implementar medidas dirigidas a erradicar cualquier tipo de discriminación en perjuicio de las mujeres, es decir, consagran la obligación de aplicar, en todas las esferas del poder público, el enfoque de género. Tal es el caso de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer de 1979,mediante la cual los Estados partes se obligaron a promover «una política encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer» y, en ese marco, a

2

SALVAMENTO DE VOTO MAGISTRADA

SANDRA GAMBOA RUBIANO EXPEDIENTE: 2020340020600056E

ACCIONANTE: ANGÉLICA MARÍA GIL OVIEDO órganos e instituciones del poder público, y que les obliga a que, en el ejercicio de sus funciones y competencias, obren en modos que les permitan identificar, cuestionar y superar la discriminación social, económica, familiar e institucional a la que históricamente han estado sometidas las mujeres.”4

6. La JEP no es ajena a tal mandato, al punto que el parágrafo 1 del artículo transitorio 1 del Acto Legislativo 1 de 2017 impone que el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y Garantía de No Repetición (“SIVJRNR”) tenga un enfoque territorial, diferencial y de género “que corresponde a las características particulares de la victimización en cada territorio y cada población y en especial a la protección y atención prioritaria de las mujeres y de los niños y niñas víctimas del conflicto armado”5. A renglón seguido precisa que dichas perspectivas se deberán aplicar a todas las fases y procedimientos del Sistema, y en lo que corresponde al enfoque de género, centrando su atención en las mujeres que no solo han participado, sino que también han padecido los rigores del conflicto6.

7. Esta norma, se insiste, responde al reconocimiento que desde el Derecho Internacional y el Derecho Constitucional se ha hecho sobre la importancia de la inclusión del enfoque de género en todos los ámbitos del poder público, incluida la administración de justicia, el cual también debe ser aplicado cuando los órganos de la JEP actúan como jueces de tutela. En efecto, la jurisprudencia constitucional ha señalado

en síntesis, lo siguiente sobre la materia: (a) Las mujeres han sido víctimas de una violencia estructural7 , incluyendo experiencias de revictimización por parte de los operadores jurídicos que “llegan a confirmar patrones de desigualdad, discriminación y violencia”8. Dentro de dichas prácticas de discriminación se encuentran tanto la naturalización de la violencia a través de la inaplicación de enfoques de género, así como de “la reproducción de estereotipos”9; (b) las mujeres también son víctimas de «abstenerse de incurrir en todo acto o práctica de discriminación contra la mujer y velar por que las autoridades e instituciones públicas actúen de conformidad con esta obligación», como también a «establecer la protección jurídica de los derechos de la mujer sobre una base de igualdad con los del hombre y garantizar, por conducto de los tribunales nacionales competentes y de otras instituciones públicas, la protección efectiva de la mujer contra todo acto de discriminación». A su turno, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, en su artículo 7 estableció la obligación de «adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia» 4 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. MP José Francisco Acuña Vizcaya. SP 2136-2020. Radicación No. 52897, 1 de julio de 2020. 5 En esta misma línea ver Aclaración de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-52 de 2018. 6Ver, entre muchas otras, Corte Constitucional, Auto 092 de 2008, MP Manuel José Cepeda Espinosa; Sentencia T025 de 2004, MP Manuel José Cepeda Espinosa. 7 Corte Constitucional, Sentencia T-027 de 2017, MP Aquiles Arrieta Gómez; Sentencia T-590 de 2017, MP Alberto Rojas Ríos. 8 Corte Constitucional, Sentencia T-590 de 2017, MP Alberto Rojas Ríos. 9 Corte Constitucional, Sentencia T-012 de 2016, MP Luis Ernesto Vargas Silva. Dicha cuestión ha sido reiterada, entre otros, en la Sentencia T-590 de 2017, MP Alberto Rojas Ríos. 3

SALVAMENTO DE VOTO MAGISTRADA

SANDRA GAMBOA RUBIANO EXPEDIENTE: 2020340020600056E ACCIONANTE: ANGÉLICA MARÍA GIL OVIEDO violencia intrafamiliar, así como de violencia sexual, y constituyen sujetos de especial protección constitucional10; (c) por lo anterior, se precisa adoptar acciones afirmativas y medidas de protección especiales, como clara afirmación del derecho a la igualdad11. Dentro de estas medidas constituye un deber constitucional de las y los operadores jurídicos, interpretar y aplicar el derecho a los casos concretos, con enfoque diferencial de género desde el estándar internacional12; (d) el tribunal constitucional ha establecido que incluso resulta procedente la acción de tutela para analizar el lenguaje utilizado en las decisiones judiciales, buscando la modificación o la exclusión de determinadas expresiones de las providencias, dado que esa pretensión no encuadra en ninguna las causales del recurso de casación13; (e) los instrumentos internacionales ratificados por Colombia constituyen fuente formal internacional de protección a la mujer contra la

violencia y deben ser aplicados en la administración de justicia14; (f) existe todo un conjunto normativo internacional, como la Declaración y Plataforma de Acción de Beijing, que reitera el compromiso nacional e internacional de erradicar toda forma de violencia 10 Corte Constitucional, Sentencia T-027 de 2017, MP Aquiles Arrieta Gómez. En relación con las mujeres víctimas de violencia sexual, la Corte Constitucional ha señalado que son titulares, entre otros, del derecho a “ser tratadas con respeto y consideración en espacios de confianza para evitar una segunda victimización”. Corte Constitucional, Sentencia T126 de 2018, MP Cristina Pardo Schlesinger, párr. 4.5.5, 4.5.8 a 4.5.11. Asimismo, se ha anotado que evitar la revictimización de la mujer, constituye un deber que hace parte del mínimo de condiciones para asegurar el acceso a una justicia con perspectiva de género. Corte Constitucional, Sentencia T-735 de 2017, MP Antonio José Lizarazo Ocampo, considerando 4.4. La jurisprudencia interamericana señala la necesidad de que las instituciones aseguren reacciones estatales efectivas y no revictimizantes. Corte IDH. Caso López Soto y otros vs. Venezuela. (Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 26 de diciembre de 2018. Serie C No. 362, párr. 224. Ver, asimismo: Caso J. Vs. Perú. (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 27 de noviembre de 2013. Serie C No. 275;

Caso Fernández Ortega vs. México. (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 30 de agosto de 2010, Serie C No 215, párr. 196 y 205; Caso VRP, VPC y otros vs. Nicaragua, párr. 171. 11 Corte Constitucional, Sentencia T-878 de 2014, MP Jorge Iván Palacio Palacio. En relación con la “técnica casacional” debe señalarse que en reciente pronunciamiento la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia determinó que el desconocimiento del enfoque de género en la valoración de la prueba configura un error por falso raciocinio: “Ya en el campo de la técnica casacional, la incorporación del enfoque de género en la valoración de la prueba – entendido aquél como la obligación de razonar eliminando estereotipos y prejuicios que se hacen pasar por falsas reglas de la experiencia – lleva a concluir que su desconocimiento configura un error por falso raciocinio. En efecto, esa modalidad de error de hecho se materializa cuando el operador valora los elementos de juicio con violación de las reglas de la sana crítica o cuando realiza deducciones inferenciales contrarias a aquéllas, lo cual ocurre, dejando de lado lo atinente a la lógica y la ciencia, si soslaya las máximas de la experiencia aplicables, o si otorga tal calidad a proposiciones que en realidad no lo son. En esa comprensión, la invocación de prejuicios o estereotipos sexistas (que por definición no constituyen reglas empíricas sino que se les oponen) y su aplicación a la valoración probatoria o la deducción inferencial bajo la falsa justificación de constituir máximas experienciales

encierra, por consecuencia obvia, un yerro demandable por la vía del falso raciocinio.” Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. MP José Francisco Acuña Vizcaya. SP 2136-2020. Radicación No. 52897, 1 de julio de 2020. 12 Corte Constitucional, Sentencia T-590 de 2017, MP Alberto Rojas Ríos; Sentencia T-241 de 2016, MP. Jorge Ignacio Pretelt Chajub; Sentencia T-012 de 2016, MP Luis Ernesto Vargas Silva. En la sentencia T-338 de 2018, la Corte Constitucional solicitó a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, “difundir por el medio más expedito posible esta sentencia, a todos los despachos judiciales de la Nación, para que, apliquen un enfoque diferencial de género al momento de decidir cualquier asunto a su cargo, y de esa manera, el Estado colombiano pueda avanzar en el cumplimiento de sus obligaciones internacionales de prevención, investigación y sanción de la violencia contra la mujer”. 13 Corte Constitucional, Sentencia T-126 de 2018, MP Cristina Pardo Schlesinger; Sentencia T-590 de 2017, MP Alberto Rojas Ríos 14 Corte Constitucional, Sentencia T-241 de 2016, MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 4

SALVAMENTO DE VOTO MAGISTRADA

SANDRA GAMBOA RUBIANO EXPEDIENTE: 2020340020600056E ACCIONANTE: ANGÉLICA MARÍA GIL OVIEDO y discriminación contra la mujer; y desde luego, el enfoque de género como obligación de la administración de justicia15.

8. En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha advertido que la utilización de estereotipos de género para adoptar decisiones judiciales constituye una vulneración de los derechos de las mujeres dentro de los procesos judiciales16, siendo deber de quienes administran justicia erradicar cualquier tipo de discriminación contra la mujer17. El estereotipo de género “se refiere a una pre-concepción de atributos o características poseídas o papeles que son o deberían ser ejecutados por hombres y mujeres respectivamente”18. De manera específica, las autoras Cook y Cusack identifican los siguientes tipos de estereotipos, ello sin que eso signifique que tal listado agote la totalidad de estereotipos de género existentes: “Los estereotipos de sexo se centran en las diferencias físicas y biológicas entre hombres y mujeres (v.g. la fuerza física relativa de hombres y mujeres). Los estereotipos sexuales se refieren a la interacción sexual entre hombres y mujeres.

Los estereotipos sobre los roles sexuales aluden a los roles y comportamientos que se atribuyen a y se esperan de, los hombres y las mujeres con base en sus construcciones físicas, sociales y culturales. Los estereotipos compuestos son estereotipos de género que interactúan con otros estereotipos que asignan atributos, características o roles a diferentes subgrupos de mujeres. Por ejemplo, los estereotipos basados en el género y la edad pueden unirse para producir estereotipos específicos relacionados con las adolescentes, las mujeres en edad reproductiva o de la tercera edad.”19

9. Particularmente, los estereotipos sobre los roles sexuales hacen referencia los

papeles “apropiados” de hombres y mujeres en la sociedad, es decir equivalen a las nociones generalizadas según las cuales los hombres deben ser los proveedores primarios de sus familias y las mujeres, madres y amas de casa20, y en consecuencia las responsables, sin discusión, del cuidado de las personas que así lo requieran.

10. En el caso concreto, la Sección de Apelación mayoritaria omitió incorporar en su análisis de los hechos el enfoque de género y el correlativo marco normativo constitucional de protección del derecho a la igualdad, al fundamentar su decisión 15 Corte Constitucional, Sentencia T-590 de 2017, MP Alberto Rojas Ríos. 16 Corte Constitucional, Sentencia T-878 de 2014, MP Jorge Iván Palacio Palacio. 17 Corte Constitucional, Sentencia T-012 de 2016 MP Luis Ernesto Vargas Silva. Ver asimismo, las siguientes

decisiones: T-027 de 2017; T-145 de 2017, y T-184 de 2017, MP María Victoria Calle Correa. 18 Corte IDH. Caso González y otras (“Campo Algodonero”) Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C No. 205, párr. 401. 19 Rebecca J. Cook & Simone Cusack. Estereotipos de Género, Perspectivas Legales Transnacionales. Traducción al español por: Andrea Parra. Profamilia, 2010, pág. 29. Bogotá. 20 Ibíd., pág. 33. 5

SALVAMENTO DE VOTO MAGISTRADA

SANDRA GAMBOA RUBIANO EXPEDIENTE: 2020340020600056E

ACCIONANTE: ANGÉLICA MARÍA GIL OVIEDO en un estereotipo de género, el cual puede ser evidenciado en la providencia, por los menos, en dos niveles. El primero, al tener como un referente fundamental para acreditar el incumplimiento de la accionante de los requisitos legales y constitucionales para ser considerada como madre cabeza de familia, el acuerdo al que llegaron, en el año 2009, la accionante con el padre de su hijo de doce años, en relación con su custodia.

En ese sentido, un examen sensible al género habría exigido la práctica de pruebas adicionales con el fin de determinar si la carga del cuidado del niño recaía de manera exclusiva en la madre, y de ser así proceder a declarar configurada su calidad de madre cabeza de familia.

11. De lo contrario, es decir, si no se determina en quién recae la carga del cuidado del NNA, la decisión estaría basada -como lamentablemente sucedió aquí- en un estereotipo sobre el rol de la mujer, al suponer que tal responsabilidad debe ser asumida, exclusivamente, por la accionante y que tal labor, al ser la “apropiada socialmente” debía desarrollarse sin ninguna clase de aporte -en términos de cuidadopor parte del progenitor, a quien solo le es exigible el cumplimiento de obligaciones de carácter pecuniario. Para establecer quién detentaba dicha carga era pertinente, por ejemplo, determinar si el padre del NNA, o en su defecto las otras personas quienes, según la providencia concurren en su atención, también tramitaron ante sus respectivos empleadores licencias con el fin de justificar sus ausencias laborales por la necesidad de

atender la situación de urgencia que presentó el hijo de la accionante en el período en el cual fue declarada insubsistente por la JEP.

12. Tal indagación no sólo era pertinente a la luz de la relevancia, en un análisis que no eluda los mínimos del derecho a la igualdad, de la economía del cuidado, consagrada entre otras disposiciones, en la Ley 1413 de 201021 y el Decreto 902 de 201722 sino además porque según la jurisprudencia constitucional el juez de tutela al momento “de estudiar los requisitos que debe reunir un servidor público que alega tener la condición de padre cabeza de familia para acceder a la estabilidad laboral reforzada que brinda el denominado retén social, debe observarse el cumplimiento de los mismos en función de las personas sobre las cuales se pretende hacer efectivo el beneficio, con una valoración que lleve al convencimiento acerca del efectivo cuidado brindado al menor o al hijo mayor discapacitado, y no únicamente sobre la base de análisis abstractos en torno al 21 El artículo 2 de dicha Ley define Economía del cuidado de la siguiente forma: “Hace referencia al trabajo no remunerado que se realiza en el hogar, relacionado con mantenimiento de la vivienda, los cuidados a otras personas del hogar o la comunidad y el mantenimiento de la fuerza de trabajo remunerado. Esta categoría de trabajo es de fundamental importancia económica en una sociedad.” 22 De manera expresa el artículo 9 del mencionado Decreto señala: “Reconocimiento a la economía del cuidado. En todos los procesos de acceso y formalización de tierras se reconocerán como actividades de aprovechamiento de los predios rurales, a efectos de la configuración de los hechos positivos constitutivos de ocupación o posesión. y especialmente para la formulación de

los proyectos productivos en los programas de acceso a tierras, las actividades adelantadas por las mujeres bajo la denominación de economía del cuidado conforme a lo previsto por la Ley 1413 de 2010”. 6

SALVAMENTO DE VOTO MAGISTRADA

SANDRA GAMBOA RUBIANO EXPEDIENTE: 2020340020600056E ACCIONANTE: ANGÉLICA MARÍA GIL OVIEDO comportamiento del padre de familia en la satisfacción de obligaciones simplemente pecuniarias”23

13. La mirada eminentemente pecuniaria al asunto por parte de la SA mayoritaria quedó reflejada en el párrafo 17 de la Sentencia TP-SA 182 de 2020 al señalar que:

17. En concepto de la SA, sin embargo, estos requisitos no se cumplen en el presente asunto. La señora GIL OVIEDO sostuvo ser responsable económicamente de sus dos hijos, que los padres de los menores no son constantes en el cumplimiento de los pagos de los alimentos y, además, los valores pactados son insuficientes. Para demostrarlo aportó las actas de conciliación suscritas ante el Instituto Nacional de Bienestar Familiar (ICBF) y adjuntó los certificados de estudios de sus dos descendientes. No obstante, según el expediente, los padres de los menores no se han sustraído enteramente a su responsabilidad. En primer lugar, el valor de las cuotas alimentarias se adoptó por acuerdo. También se pactó el reajuste anual de conformidad con el porcentaje fijado para el incremento del SMLMV. Además, en los dos casos se acordaron compromisos adicionales a las respectivas cuotas alimentarias para sufragar los costos de vestido, recreación, salud y educación de los

menores y, según GIL OVIEDO, el padre de uno de sus hijos, también realiza aportes en especie. En segundo lugar, no se advierte que la demandante, como madre y profesional del derecho, haya realizado requerimientos judiciales o extrajudiciales en relación con el incumplimiento de las obligaciones de los padres o de la regulación de las cuotas y compromisos correspondientes (Negrilla fuera del texto).

14. Precisamente, el último punto también contraría la jurisprudencia constitucional al exigir el agotamiento de acciones legales para acreditar la sustracción de los deberes legales de los progenitores, los cuales, se reitera, no se agotan en la consignación mensual de una suma de dinero o la entrega de aportes en especie, tal como parece entenderlo la Sección mayoritaria. Al respecto, el alto tribunal constitucional en la sentencia T-084 de 2018 señala lo siguiente: “Acerca de la sustracción de los deberes legales del progenitor de los hijos a cargo, esta Corporación ha señalado que no es admisible exigir a la madre o al padre cabeza de familia el inicio de las acciones legales correspondientes en contra del progenitor para demostrar este requisito. Lo anterior, por cuanto no existe tarifa legal para probar este hecho y, por ende, “las autoridades no están autorizadas a exigir un medio de convicción específico que evidencie la sustracción del padre de sus deberes legales”24 (Negrilla fuera del texto). 23 Corte Constitucional, Sentencia T-353 de 2010, MP Luis Ernesto Vargas Silva. 24 Corte Constitucional, Sentencia T-835 de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

7

SALVAMENTO DE VOTO MAGISTRADA

SANDRA GAMBOA RUBIANO EXPEDIENTE: 2020340020600056E

ACCIONANTE: ANGÉLICA MARÍA GIL OVIEDO

15. El segundo nivel en que puede identificarse el estereotipo de género en que se basó la decisión respecto de la cual salvo el voto, que está muy ligado a lo expuesto previamente, se refiere a la presunción que parece plantear la decisión y es que a la persona con la que convive la accionante le corresponde, de suyo, velar por la provisión de aquello que necesite la familia y a aquella, al ser mujer, le corresponde el cuidado del niño, y por ende si su contrato laboral era rescindido no existiría ninguna afectación debido a que su pareja, hombre, se encargaría del aprovisionamiento de lo necesario.

Lo anterior se desprende del párrafo 20 de la decisión de la Sección mayoritaria: En relación con el sistema de seguridad social en salud, GIL OVIEDO y sus hijos vienen siendo atendidos en seguridad social bajo la cobertura de la entidad promotora de salud de la Policía Nacional en calidad de beneficiarios de una de sus exparejas. Así lo afirmó en su respuesta. Según los documentos aportados, la situación de salud que expone la accionante, al menos en la actualidad, no se encuentra desatendida. Frente a la vivienda, de acuerdo con lo indicado por la peticionaria, por una parte, cuenta con alivio económico en gastos de arriendo, pues su expareja se encarga de los gastos de vivienda y el pago de la cuota del apartamento en el que viven ella y su hijo menor. La hija mayor no vive con ella. Por otra, tiene la propiedad sobre un apartamento adquirido durante una

relación sentimental. Aunque sobre el inmueble pese un gravamen, no deja de ser suyo. La alimentación, aseo y vestido es coadyuvada, en primer lugar, por la persona con la que convive. En segundo lugar, con las cuotas alimentarias proporcionadas por los padres de los menores, con los que además, también pactó acuerdos relacionados con vestido, recreación, salud y educación para ellos. En tercer lugar, recibe apoyo de otras personas para cubrir los gastos de alimentación de sus hijos. La educación de los menores es apoyada por cuenta de un subsidio como beneficiarios del sistema de la Policía Nacional. Además, la formación académica de los infantes también hace parte del acuerdo conciliatorio suscrito con los respectivos padres. En síntesis, la demandante cuenta, al menos en actualidad, con apoyo de terceros que le permite subsistir.

16. De conformidad con lo señalado, se desprende que la SA al basar su decisión en un estereotipo sobre los roles sexuales asignados a las mujeres desconoció su obligación de incorporar el enfoque de género en su análisis, y con ello, elementos centrales en el análisis del derecho a la igualdad, y terminó por afectar la garantía de los derechos humanos de la accionante. En términos del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer: «Los estereotipos y los prejuicios de género en el sistema judicial tienen consecuencias de gran alcance para el pleno disfrute de los derechos humanos de las mujeres. Pueden impedir el acceso a la justicia en todas las esferas de la ley y pueden afectar particularmente a las mujeres víctimas y supervivientes de

la violencia. Los estereotipos distorsionan las percepciones y dan lugar a 8

SALVAMENTO DE VOTO MAGISTRADA

SANDRA GAMBOA RUBIANO EXPEDIENTE: 2020340020600056E ACCIONANTE: ANGÉLICA MARÍA GIL OVIEDO decisiones basadas en creencias preconcebidas y mitos, en lugar de hechos. Con frecuencia, los jueces adoptan normas rígidas sobre lo que consideran un comportamiento apropiado de la mujer y castigan a las que no se ajustan a esos estereotipos. El establecimiento de estereotipos afecta también a la credibilidad de las declaraciones, los argumentos y los testimonios de las mujeres, como partes y como testigos. Esos estereotipos pueden hacer que los jueces interpreten erróneamente las leyes o las apliquen en forma defectuosa»25. Criterios jurídicos para determinar el interés superior de los niños, niñas y adolescentes en el caso particular

17. Intrínsecamente relacionada con la omisión por parte de la SA mayoritaria de analizar lo relativo a la carga del cuidado del hijo menor de la accionante, se destaca en la decisión el inquietante silencio respecto de la situación de salud que atravesaba el niño, la cual debió ser considerada por el juez de tutela.

18. Lo anterior contrasta con la consagración constitucional del principio de prevalencia del interés superior de los NNA, postulado que responde a la preocupación internacional por la garantía de sus derechos en atención a su situación de vulnerabilidad y debilidad manifiesta, la cual exige un tratamiento preferencial26. Dicho

principio, según la Corte Constitucional, fue previsto inicialmente en “la Declaración de Ginebra de 1924 sobre derechos del niño, y posteriormente reiterado en otros instrumentos internacionales como la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 (art.25-2), la Declaración de los Derechos del Niño de 1959 (principio 2°), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1966 (arts. 23 y 24), la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 (Pacto de San José de Costa Rica) y la Convención sobre Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre d