JEP - SV Dra-Sandra-Gamboa Sentencia TP-SA-185 02-septiembre de 2020

SECCIÓN DE APELACIÓN

EXPEDIENTE: 2020001407

ACCIONANTE: NIRA ESTHER FÁBREGAS MAZA DESCRIPTORES: DERECHO AL DEBIDO PROCESO -notificación real y efectiva como componente del debido proceso. ABUSO DEL DERECHO -exigencia de un elemento volitivo negativo en materia de tutela. SECCIÓN DE APELACIÓN DE LA JEP COMO JUEZ DE TUTELA DE SUS PROPIAS ACTUACIONES -no diluye el deber de garantizar control a los poderes públicos en Estado Social de Derecho.

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA

GAMBOA RUBIANO A LA SENTENCIA DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN

TP-SA 185 DEL 2 DE SEPTIEMBRE DE 2020

Bogotá D.C., (treinta) 30 de septiembre de dos mil veinte (2020)

Expediente: 2020001407

Accionante: Nira Esther Fábregas Maza Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA) de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), dejo consignados los argumentos por los cuales debo salvar parcialmente mi voto respecto de la decisión adoptada mediante la Sentencia TP-SA 185 del 26 de agosto de 2020. Planteamiento

1. En la providencia respecto de la cual salvo el voto, la Sección mayoritaria, de manera acertada, decidió confirmar lo resuelto en la Sentencia SRT-ST-134 del 3 de julio de 2020, proferida por la Subsección Quinta de Tutelas de la Sección de Revisión (SR), que declaró la carencia actual de objeto por hecho superado respecto de la solicitud de

amparo constitucional de los derechos al debido proceso e igualdad presentada por la ciudadana Nira Esther Fábregas Maza.

2. Ahora bien, de manera contradictoria con tal decisión, la SA mayoritaria incluyó en el numeral segundo de la decisión un exhorto a la accionante “para que, en cumplimiento del deber constitucional contenido en el numeral 7 del artículo 95 de la Constitución Política de 1991, se ABSTENGA de iniciar acciones de tutela de forma injustificada ante la jurisdicción ordinaria y la Jurisdicción Especial para la Paz.” La inclusión

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ACCIONANTE: NIRA ESTHER FÁBREGAS MAZA de tal exhorto, sumado a que la advertencia prevista en el párrafo 30 de la decisión sobre la importancia de la notificación oportuna de las providencias judiciales, no cobijó a la Secretaría Judicial de la Sección de Primera Instancia para Casos de Ausencia de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad (SARVR) del Tribunal para la Paz, me concita a la expresión de mi salvamento parcial de voto, el cual culminaré con algunas reflexiones sobre las exigencias constitucionales y los retos éticos que implican para la JEP la competencia en materia de tutela otorgada por la Constitución a través de la reforma introducida por el Acto Legislativo 1 de 2017.

Improcedencia del exhorto dirigido a la accionante

3. La Sección Mayoritaria, en el párrafo 21 de la Sentencia TP-SA 185 de 2020,

determinó que la acción de tutela instaurada por la ciudadana Fábregas Maza no era temeraria y también descartó que haya incurrido en duplicidad de pretensiones. Por el contrario, en el trámite se demostró la afectación del derecho fundamental al debido proceso debido a la mora injustificada en la notificación de la decisión adoptada por la SARVR el 18 de mayo de 2020 en sede de segunda instancia de tutela.

4. No obstante lo anterior, en el siguiente párrafo precisa la Sección mayoritaria: [...] la accionante ha interpuesto en un periodo de un poco más de un año, seis acciones de tutela, incluida la que se decide por medio de la presente providencia, dirigidas contra los diferentes órganos de esta Jurisdicción, a través de las cuales ha pretendido que se admita su sometimiento y, en consecuencia, se le otorguen los tratamientos de justicia especial, sin contar, además, con las múltiples acciones de la misma naturaleza y de habeas corpus que ha formulado ante distintos jueces de la justicia ordinaria. Además, la interesada, el 7 de julio de 2020, decidió impugnar la sentencia de primera instancia de que trata el presente trámite sin expresar las razones de su inconformidad pese a que, el 26 de junio del mismo año, había sido notificada del fallo que advertía no conocer, es decir, aquél que profirió la SARVR el 18 de mayo del 2020. Esta situación permite inferir que la solicitante carecía de motivos fundados para insistir en la protección de sus derechos, sin embargo ejerció el recurso sabiendo, por su experiencia profesional, que el mismo no estaba llamado a prosperar.

5. En concordancia con tal planteamiento, la SA mayoritaria afirmó que la accionante “podría haber incurrido en un ejercicio abusivo del derecho y como consecuencia de ello, haber generado un desgaste de la administración de justicia, desconociendo así su deber de colaborar para el correcto funcionamiento de administración de justicia que le corresponde acatar en virtud de lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 95 de la Constitución Política”; por ende, incluyó un exhorto en la parte resolutiva mediante la cual se indicó a la accionante que

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ACCIONANTE: NIRA ESTHER FÁBREGAS MAZA se abstuviera de iniciar acciones de tutela de forma injustificada ante la Jurisdicción Ordinaria y la JEP.

6. Tal exhorto era a todas luces improcedente en atención a que la decisión principal de la SA mayoritaria fue la de declarar la carencia actual de objeto al constatarse la ocurrencia de una violación al derecho fundamental al debido proceso de la accionante, en lo relativo a la ausencia de notificación de un fallo de tutela en segunda instancia. En ese sentido, en la providencia se afirmó expresamente que no se configuraban los fenómenos de temeridad ni de duplicidad de pretensiones, ello porque no se comprobó la existencia de un elemento volitivo negativo, que denote un propósito desleal o abuso del derecho”1, elemento imprescindible para efectos de la aplicación de tales figuras, y el cual no ha sido constatado en ninguna de las acciones de tutela conocidas por la JEP, instauradas por la actora.

7. De acuerdo con lo anterior, el llamado a la accionante para efectos de abstenerse de iniciar acciones de tutela de forma injustificada termina siendo, por un lado, contradictorio porque en la providencia se declaró que sí se consumó la violación de un derecho y, por tanto, la acción constitucional no puede ser catalogada, en esta ocasión, como infundada. Por el otro lado, constituye una limitación desproporcionada al acceso a la administración justicia, el cual, en su condición de derecho fundamental, sólo le pueden ser impuestas restricciones legítimas y excepcionales2. Adicionalmente, no puede perderse de vista que la accionante se encuentra privada de la libertad, situación que exige que el juez constitucional “sea especialmente sensible con la protección de sus derechos”3, particularmente aquellos que la Corte Constitucional ha calificado como derechos intocables, esto es, que derivan directamente de la dignidad del ser humano, grupo en el que está incluido el derecho al acceso a la administración de justicia4.

La efectiva notificación como elemento del debido proceso

8. En el párrafo 30 de la Sentencia de la cual salvo parcialmente el voto se determinó que era pertinente confirmar el numeral previsto en la parte resolutiva de la decisión de primera instancia mediante el cual se previno al establecimiento carcelario “Buen Pastor” para que, “en futuras ocasiones, procure los medios para realizar la notificación oportuna de las decisiones judiciales, a efectos de evitar que situaciones como la presente vuelvan a ocurrir.” Ahora bien, en mi criterio tal advertencia no debió limitarse al 1 Corte Constitucional, Sentencia T-272 de 2019, MP. Alberto Rojas Ríos. 2 Corte Constitucional, Sentencia T-266 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

3 Corte Constitucional, Sentencia T-388 de 2013, MP. María Victoria Calle Correa 4 Corte Constitucional, Sentencia T-049 de 2016, MP. Jorge Iván Palacio Palacio 3

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ACCIONANTE: NIRA ESTHER FÁBREGAS MAZA establecimiento carcelario sino que también debió cobijar a la Secretaría Judicial de la

SARVR.

9. Lo anterior teniendo en cuenta la importancia del trámite de notificación en cualquier proceso, ya sea de índole administrativo o judicial, y de manera particular en las acciones de tutela. Según el alto tribunal constitucional, si bien el juez de tutela cuenta con un amplio margen para determinar el medio de notificación, este debe ser lo suficientemente expedito y eficaz5 para garantizar el debido proceso.

Específicamente, “el juez de tutela debe cuidar siempre que esa diligencia, lejos de ser un acto meramente formal, cumpla en realidad con su cometido. El simple envío del telegrama a una de las partes por sí sólo no satisface la exigencia de enterarla sobre el contenido de la sentencia, si no se demuestra que efectivamente ha llegado a conocimiento de aquella”6

10. Así las cosas, no es suficiente que el juez de tutela envíe un correo electrónico al establecimiento carcelario para entender surtido el trámite de notificación, el cual cobra un cariz diferente cuando se trata de personas privadas de libertad. En términos de la Corte Constitucional: “Así, la publicidad de un acto mediante la notificación, debe cumplirse

con especial rigor, cuando el conocimiento completo y oportuno de una decisión de trascendencia se le dificulta al más interesado, por ser el directamente afectado y estar severamente restringida su libertad por decisión del propio Estado, que lo ha internado en uno de sus establecimientos de reclusión, siendo de esperar que al menos se mantengan actualizados los datos de la población carcelaria, para la expedita consulta de las autoridades judiciales, que así mismo deben procurarla diligentemente.”7

11. De conformidad con lo anterior, la falta de diligencia en el trámite de notificación del fallo de segunda instancia por parte de la Secretaría Judicial de la SARVR ameritaba también que se incluyera en el llamado a tener más atención sobre tales procesos, los cuales no pueden considerarse surtidos con el mero envío de correos, sino que exigen un seguimiento que permita verificar que la persona interesada sí se enteró de la decisión adoptada8.

Implicaciones que debe tener para la JEP el desarrollo de sus funciones como juez de tutela

12. Como corolario, considero importante referirme a las implicaciones que debe tener para la JEP el desarrollo de sus funciones como juez de tutela. La Constitución Política, en función de la reforma introducida mediante el Acto Legislativo 1 de 2017, 5 Corte Constitucional Auto 065 de 2013, MP. Jorge Iván Palacio Palacio 6 Corte Constitucional, Sentencia T-286 de 2018, MP. José Fernando Reyes Cuartas. 7 Corte Constitucional, Sentencia T-812 de 2012, MP. Nilson Pinilla Pinilla. 8 En tal sentido la misma Sección de Apelación se pronunció en la Sentencia TP-SA 089 de 2019.

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ACCIONANTE: NIRA ESTHER FÁBREGAS MAZA en particular mediante el artículo 8, confió a órganos de la misma jurisdicción la decisión sobre las acciones de tutela presentadas contra la JEP, lo que exige aún mayor determinación de aquellos órganos encargados de fallar sobre las solicitudes de amparo, pues deben mantener un equilibrio entre cercanía y distancia, que asegure el control efectivo del cumplimiento de los derechos fundamentales, en el ejercicio de la función pública encomendada a esta jurisdicción. Una cercanía que asegure un mayor conocimiento y mejor entendimiento de la labor de la JEP y una distancia que garantice capacidad de autocrítica con miras al mejoramiento de eventuales fallas.

13. En efecto, con ocasión de la revisión del Acto Legislativo 1 de 2017, la Corte Constitucional sostuvo respecto a la JEP: “el que sea un organismo de transición no la hace inmune al error ni al abuso de poder, por lo cual no resulta admisible desactivar los mecanismos de control a partir de una presunción de derecho sobre la validez y de las decisiones de dicha instancia jurisdiccional, cuando se trata de garantizar el goce efectivo de los derechos fundamentales”9.

14. Si bien en dicha revisión la Corte determinó que se “abstend[ría] de declarar la inconstitucionalidad de las disposiciones que asignan a la Sección de Revisión y a la Sección de Apelaciones del Tribunal para la Paz la competencia para resolver las acciones de tutela en

primera y en segunda instancia, considerando que con la intervención de la Corte Constitucional se restaura el sistema de controles interorgánicos, y se activa nuevamente la garantía jurisdiccional de la supremacía de la Carta Política y de los derechos fundamentales de las personas que son destinatarias de las decisiones de la JEP”, no se puede perder de vista que el alto tribunal constitucional, al analizar el asunto, no ignoró que en sede de primera y segunda instancia en tutela se estaba dejando en cabeza de la JEP un autocontrol. Como jueces de tutela estamos llamados a responder a ese importante desafío.

15. Sostuvo en dicho momento la Corte: “que tanto la primera como la segunda instancia en la acción de tutela contra las decisiones de la JEP se surtan en dicho organismo, y que la Corte Constitucional no pueda realizar un control efectivo a tales determinaciones, tiene como efecto que dicho dispositivo deja de ser un instrumento de control inter orgánico, y que las decisiones judiciales de la JEP se tornan virtualmente intangibles”.

16. El que la alta corte considerara suficiente reafirmar su competencia en sede de revisión respecto de las actuaciones de la JEP, no implica que pase desapercibido el que el amparo de los derechos fundamentales respecto a esta Jurisdicción Especial ha quedado, en sede de instancias, en manos de sus mismos órganos y que ello entraña riesgos. Por el contrario, lo que sí implica o debería hacerlo es el imperativo que se 9 Corte Constitucional, sentencia C-674 de 2017, apartado 5.4.4. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

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ACCIONANTE: NIRA ESTHER FÁBREGAS MAZA cierne sobre dichos órganos de mantener un cuidado vigilante y constante para asegurar que haya un control efectivo del poder y que no se están arriesgando principios constitucionales carísimos, más aún en transicionalidad. En la aludida sentencia C-674 de 2017, la Corte sostuvo que este asunto “envuelve […] otros ejes definitorios del ordenamiento constitucional: la supremacía jerárquica de la Constitución, y el deber del Estado de respetar, proteger y garantizar los derechos de la sociedad y de las víctimas.

Con respecto al principio de superioridad jerárquica de la Constitución, este Tribunal ha entendido, primero, que ésta se debe proyectar incluso en escenarios de transición, y segundo, que la anulación de este principio se produce no solo cuando se invierten las relaciones jerárquicas entre la Carta Política y los demás instrumentos que integran el ordenamiento jurídico, sino también cuando se eliminan sus garantías institucionales y procesales”.

17. De conformidad con lo señalado, es trascendental que la Sección de Apelación, al obrar como juez de tutela en segunda instancia, tenga presente el delicado equilibrio que debe alcanzar, garantizando exámenes integrales y juiciosos de las acciones constitucionales puestas en su consideración que reflejen la distancia requerida para emitir decisiones imparciales y, por ende, justas. Tal ejercicio es de vital importancia en casos como el presente, en el que la JEP debe cuidarse de imponer restricciones ilegítimas al acceso a la administración de justicia de personas privadas de libertad.

Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, dejo consignados los motivos por los que salvo parcialmente mi voto. Con toda consideración, [Documento suscrito con firma escaneada]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada 6