JEP - SV Dra-Sandra-Gamboa Sentencia TP-SA-230 10-febrero de 2021

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: RENUNCIA A LA PERSECUCIÓN PENAL -jurisprudencia constitucional ratifica que no es aplicable respecto de los máximos responsables de conductas de persecución penal ineludible. CRÍMENES INTERNACIONALES -deben respetar el principio de legalidad. CRÍMENES INTERNACIONALES. -última ratio en relación con los crímenes internacionales. GRAVES VIOLACIONES DE DERECHOS HUMANOS -pueden constituir crímenes internacionales. GRAVES VIOLACIONES DE DERECHOS HUMANOS Y CRÍMENES INTERNACIONALES -prohibición de autoamnistías encubiertas. CRÍMENES INTERNACIONALES -obligación de procesamiento y ius cogens. DISTORSIÓN INTERPRETATIVA -jurisprudencia de la Sección de Apelación está limitada constitucionalmente no puede justificarse en una autopoyética e insular visión de centralismo biologicista- . MÁS ALTOS RESPONSABLES -no es un criterio unívoco en el derecho penal internacional. MÁS ALTOS RESPONSABLES -prohibición de instrumentalizar ausencia de definición univocidad de la categoría para aplicar mecanismos de autoamnistía. MÁS ALTOS RESPONSABLES Y CRÍMENES INTERNACIONALES. -sin diligencia debida la calificación como más alto responsable se constituye en mecanismo de impunidad. CRÍMENES INTERNACIONALES Y DILIGENCIA DEBIDA -la diligencia debida exige la participación activa y judicial de las víctimas. MACROCASOS Y CRÍMENES INTERNACIONALES -diferencias entre la determinación de MAR y la participación determinante. MÁS ALTOS RESPONSABLES -la fórmula de imputación como guía para interpretar la categoría de

conformidad con la jurisprudencia de la CPI, exige práctica probatoria y debido proceso-. DIFERENCIACIÓN ENTRE AUTOR Y PARTÍCIPE -no autoriza a la SDSJ a aplicar la RPP de manera masiva respecto de los condenados como partícipes. MECANISMOS DE SELECCIÓN EN LA JEPaplicación democrática de los criterios de gravedad y representatividad. ROL DEL JUEZ TRANSICIONAL -canalizador de mecanismos de impartición contrahegemónica de justicia. PRÁCTICA PROBATORIA EN LA JEP -única vía de establecimiento de la participación determinante. CRÍMENES INTERNACIONALES -procedimiento de moción creado por la mayoría de la Sección obliga a suponer la no sistematicidad, la no representatividad y que no se trata de más altos responsables o de partícipes determinantes. -DERECHO PENAL DE ACTO Y JUSTICIA TRANSICIONAL DE ESTADO DE DERECHO -la JEP debe diferenciar adecuadamente entre autores y partícipes. -FACULTADES DE SELECCIÓN Y PARTICIPACIÓN DE LAS VÍCTIMAS. -la esperanza que implicó para las víctimas la configuración de una nueva Jurisdicción Especial. PROCESOS DE CRIMINALIZACIÓN Y JUSTICIA TRANSICIONAL. -la JEP no puede realizar procesos de selección criminológica ni en lógica de administración de Justicia Transicional a espaldas de las víctimas. PROCESOS DE CRIMINALIZACIÓN Y JUSTICIA TRANSICIONAL -prohibición de ejercicio de racionalidad instrumental contra las víctimas. GARANTÍA PROCESAL DE CONTRADICCIÓN -inclusión de

conceptos académicos no debe ser vehículo para pretermitir garantías procesales-. Reiteración de postura disidente: DERECHOS INTERNACIONALMENTE RECONOCIDOS. -La debida diligencia en la determinación de crímenes internacionales-. CRÍMENES INTERNACIONALES. -los Estados tienen la obligación de reconocer los crímenes internacionales en atención a los derechos humanos internacionalmente reconocidos-. CRÍMENES INTERNACIONALES. -pueden estar relacionados con diversos esquemas normativos-. CRÍMENES INTERNACIONALES. -no son confeccionados por el derecho penal nacional.- DERECHOS INTERNACIONALMENTE RECONOCIDOS. -el debido proceso como exigencia en la justicia transicional-. CRÍMENES DE SISTEMA. - deber de debida diligencia-. 1

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA

RUBIANO A LA SENTENCIA DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN

TP-SA 230 DEL 10 DE FEBRERO DE 2021

Expediente: 9001378-26.2020.0.00.0001

Solicitante: Jhon Jairo MORENO JAIMES Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), en esta ocasión dejo consignados los argumentos por los cuales salvo mi voto respecto de la decisión adoptada mediante la Sentencia TP-SA 230 de 2021.

ÍNDICE

RESUMEN

PRIMERA PARTE. CRÍMENES INTERNACIONALES, PARTICIPACIÓN DETERMINANTE Y

RENUNCIA A LA PERSECUCIÓN PENAL.

I. MARCO NORMATIVO DE LA JEP

A. Límites de los beneficios de conformidad con las conductas.

B. Relevancia de diferenciar entre la renuncia a la acción penal y otro tipo de beneficios dentro del tratamiento especial de competencia de la JEP.

II. ESTABLECIMIENTO Y CARACTERIZACIÓN DESDE EL DIP Y CONDICIONAMIENTO DE

LA CORTE CONSTITUCIONAL EN FUNCIÓN DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD.

III. CRÍMENES INTERNACIONALES, DILIGENCIA DEBIDA Y RPP .

SEGUNDA PARTE. CONFUSIÓN DE LA SA MAYORITARIA RESPECTO DE MÁXIMOS

RESPONSABLES Y QUIENES TIENEN UNA PARTICIPACIÓN DETERMINANTE.

I. LA CATEGORÍA DE LOS MÁXIMOS RESPONSABLES EN RELACIÓN CON LOS CRÍMENES

INTERNACIONALES.

A. Los MR en el derecho penal internacional.

B. La debida diferenciación entre autor y partícipe no autoriza a la SDSJ a aplicar la RPP de manera masiva respecto de los condenados como partícipes.

II. PROCESOS DE SELECCIÓN RESPECTO DE MACROCASOS

A. Límites a la facultad de selección en los sistemas de justicia transicional.

B. Garantía para el cumplimiento de la obligación del Estado de administrar justicia respecto a graves violaciones a DDHH y DIH

III. SELECCIÓN Y MECANISMO DE MOCIÓN QUE NO CONSIDERA LOS DERECHOS DE LAS

VÍCTIMAS.

A. La verdad dialógica como mecanismo de participación de las Víctimas

B. La moción no considera los derechos de las víctimas.

TERCERA PARTE. CONFUSIONES CONCEPTUALES SOBRE LA RPP Y CONSECUENCIAS EN

LOS PROCEDIMIENTOS.

I. CONFUSIONES CONCEPTUALES Y TRÁMITES DE URGENCIA PARA LA DISPOSICIÓN

MASIVA DE RPP

II. AFECTACIONES AL DERECHO A LA REPARACIÓN DE LAS VÍCTIMAS

2

III. RENUNCIA A LA PERSECUCIÓN PENAL PARA NNA COMO VÍCTIMAS: JUSTIFICACIÓN

DE RPP Y CONDICIONAMIENTO DIFERENCIADO

COLOFÓN RESUMEN En una decisión donde la que la SA mayoritaria, establece que es posible que la JEP renuncie a la persecución penal respecto de conductas como las ejecuciones extrajudiciales, es mi consideración que se hizo una interpretación errada del marco normativo que deviene en que los CLH, el genocidio y los CG cometidos de manera sistemática, podrán recibir el a priori -esto es, antes de que el juez transicional determine la concurrencia o no de dicho carácter sistemático, e incluso de manera previa a que estén dadas las condiciones para definir si existió o no una participación determinanteel beneficio de RPP1. Al señalar la procedencia de lo que la SA mayoritaria denomina “moción” que la SDSJ puede proponer a la SRVR, lo que está autorizando es que se posibilite la mencionada renuncia en términos que podrían equivaler a una genérica y masiva autoamnistía, con mayor razón cuando en los trámites de beneficios la jurisprudencia mayoritaria construyó para las Salas de justicia un marco de acción reduccionista en términos de práctica probatoria, haciendo irreal la construcción de una verdad restaurativa que pueda definir por ejemplo, respecto de los agentes del Estado, si se trata de un más alto responsable y si ha tenido una participación determinante en un crimen internacional

cometido de forma sistemática. En el caso que ocupó a la SA se aludió a la posibilidad de que la RPP cabría a priori en casos de ejecuciones extrajudiciales, esto es, que sería posible la renuncia del Estado al procesamiento de dichos crímenes. Ello se postula por la mayoría de la Sección incluso respecto de personas que podrían constituir los MAR, pero que, en virtud de la moción entre la SDSJ y la SRVR no podrían ser identificados como tales en fases tempranas. Además, en este camino también se incluye una extraña confusión entre MAR y partícipe determinante incluso respecto de conductas punibles que no alcancen los requisitos de crímenes internacionales. Todo ello en una mixtura de tal intensidad que 1 En la sentencia respecto de la cual salvo mi voto en esta oportunidad, la SA mayoritaria aunque determinó en la parte resolutiva que se confirmaba a la providencia de la SDSJ que negó la renuncia a la persecución penal (ordinal 1º), no lo hizo bajo la consideración de que en el caso concreto no procedía tal tratamiento especial a priori. Por el contrario, como se estableció en el ordinal 2º de la providencia, la mayoría ordenó a dicha Sala de Justicia dar aplicación al procedimiento propuesto con ocasión del caso del señor Moreno Jaimes, esto implica evaluar la posibilidad de una moción del a SDSJ a la SRVR, dirigida a aplicar la RPP respecto de la conducta de ejecución extrajudicial, así: “ORDENAR a la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas que determine el curso procesal que seguirá el caso del señor Jhon Jairo MORENO JAIMES, en atenta consideración a lo proveído en la parte motiva de esta decisión”.

Dicha parte motiva se sintetiza por la SA mayoritaria en los siguientes términos: “117. En conclusión, la SA encuentra que la SDSJ no erró al negar la renuncia a la persecución penal como tratamiento penal diferenciado para agentes del Estado, puesto que el señor MORENO JAIMES fue condenado por un delito listado en el numeral 1 del artículo 45 de la LEJEP. Sin embargo, los fundamentos de la decisión no responden adecuadamente a la petición elevada, y la Sala no señaló el destino que le dará al asunto. En particular, si lo remitirá inmediatamente a la SRVR o si, por el contrario, y siempre que se den las condiciones para ello, avanzará en la gestión del régimen de condicionalidad. antes de su envío a esa Sala y previa presentación de una moción judicial”. Señala dicho artículo de la LEJEP: 1) Delitos de lesa humanidad, el genocidio, los crímenes de guerra, la toma de rehenes u otra privación grave de la libertad, la tortura, las ejecuciones extrajudiciales, la desaparición forzada, el acceso carnal violento y otras formas de violencia sexual, la sustracción de menores, el desplazamiento forzado, además del reclutamiento de menores conforme a lo establecido en el Estatuto de Roma. // 2) Delitos que no fueron cometidos por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado. // 3) Delitos contra el servicio, la disciplina, los intereses de la Fuerza Pública, el honor y la seguridad de la Fuerza Pública, contemplados en el Código Penal Militar. 3 no puede menos que advertirse los consecuentes negativos efectos respecto a los

derechos de procesados y sobre todo de las víctimas, en concreto del derecho a la participación, a la verdad y a la reparación; en abierta oposición a lo normado en la Constitución Política -integrada por el bloque de constitucionalidady desconociendo la jurisprudencia constitucional sobre la materia. En el camino adoptado, la SA mayoritaria dejó de lado la diferencia entre acción y sanción y, con ello, entre la renuncia al ejercicio punitivo del Estado (acción) y otros tratamientos penales especiales relativos a la sanción ya impuesta que, como la sustitución de la sanción penal, requiere verdad completa. En el caso concreto sobre el que la mayoría construyó su argumentación, el solicitante no está siendo investigado, pues fue efectivamente condenado por la JPO. La Justicia Transicional (JT) no puede ser entendida como un atajo para desandar lo avanzado por la JPO, con el ingente esfuerzo de las organizaciones de víctimas y de las víctimas individualmente consideradas. La construcción de una paz estable y duradera donde la recuperación de la confianza en las instituciones es uno de los objetivos, se debe afianzar a través de acciones en las que la institucionalidad no anule la justicia que se haya podido impartir en casos de graves violaciones a los derechos humanos y graves infracciones al DIH que además puedan constituir crímenes internacionales. Resulta contraevidente el argumento según el cual la razón por la cual hay casos en los que el Estado renunciará a la acción penal es porque el tiempo resulta insuficiente para la masividad de violaciones, con la determinación de que en aquellos casos en los que

la JPO si operó, la JEP decide ex post renunciar a la acción penal. Así, la fundamentación vertida en la providencia por la mayoría de la SA cuestiona si el órgano de cierre de la JEP está enviando el mensaje de que la institucionalidad no puede o no quiere sancionar los potenciales crímenes internacionales.

SIGLAS Y ABREVIATURAS

AV: Aclaración de Voto AL: Acto Legislativo

AFP: Acuerdo Final para la Paz.

AENIFPU: Agentes estatales no integrantes de la Fuerza Pública Art./Arts.: Artículo / Artículos Art. trans.: Artículo transitorio

CC: Corte Constitucional Corte IDH: Corte Interamericana de Derechos Humanos CG: Crímenes de guerra.

CLH: Crímenes de Lesa Humanidad.

4 CP: Constitución Política

CADH: Convención Americana sobre Derechos Humanos

CIDH: Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

CICR: Comité Internacional de la Cruz Roja CCPC: Compromiso concreto, programado y claro.

CANI: Conflicto Armado No Internacional.

Convenio III: Convenio de Ginebra relativo al trato debido a los prisioneros de guerra Convenio IV: Convenio de Ginebra relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra.

Corte IDH: Corte Interamericana de Derechos Humanos.

CPI/ICC: Corte Penal Internacional /International Criminal Court.

CSJ: Corte Suprema de Justicia.

DADD: Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre.

DUDH: Declaración Universal de Derechos Humanos.

Dec. : Decreto.

DIDH: Derecho Internacional de los Derechos Humanos

DIH: Derecho Internacional Humanitario

DPI: Derecho Internacional Penal

ER: Estatuto de Roma FGN: Fiscalía General de la Nación F1: “Formato para la aportación de información a la matriz de datos sobre la verdad de los autores y conductas relacionadas con el conflicto armado colombiano”

FFPP: Fuerza Pública.

GIDIH: Graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario.

GVDH: Graves violaciones de Derechos Humanos.

GAO: Grupo armado organizado.

Inc.: inciso.

JEP: Jurisdicción Especial para la Paz

JPO: Jurisdicción Penal Ordinaria

JT: Justicia Transicional. L1922/18: Ley 1922 de 2018.

LAI: Ley 1820 de 2016.

LEJEP: Ley 1957 de 2019, Estatutaria de la JEP.

5 MP: Magistrada/magistrado ponente. MAR/ MR: Más altos responsables/ máximos responsables. OC: Opinión Consultiva. P.: Página.

Párr.: Párrafo.

PIDCP: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Protocolo II: Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra sobre protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional RPP: Renuncia a la persecución penal RPPCPI: Reglas de Procedimiento y Prueba de la CPI

SCP/PTI: Sala de Cuestiones Preliminares /Pre Trial Chamber.

SDSJ: Sala de Definición de Situaciones Jurídicas.

SRVR: Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad y de determinación de los hechos y conductas.

ECC: Salas Especiales de las Cortes de Camboya (por sus siglas en inglés).

SV: Salvamento de voto. SA: Sección de Apelación. SR: Sección de Revisión Senit/ SI: Sentencia Interpretativa SIVJRNR: Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y Garantía de No Repetición.

SCSL: Tribunal Especial de Sierra Leona.

TP: Tribunal para la Paz. TPIY/ICTY: Tribunal Penal Internacional para los Territorios de la Antigua Yugoslavia. TPIR/ICTR: Tribunal Penal Internacional para Ruanda.

PRIMERA PARTE. CRÍMENES INTERNACIONALES, PARTICIPACIÓN

DETERMINANTE Y RENUNCIA A LA PERSECUCIÓN PENAL

IMARCO NORMATIVO DE LA JEP

A. Límites de los beneficios de conformidad con las conductas

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1. Los razonamientos propuestos por la Sección de Apelación mayoritaria se apartan no sólo de una genuina interpretación sistemática y teleológica del marco normativo de la JEP, sino que implican un entendimiento abiertamente contrario de lo dispuesto en las fuentes normativas de la Jurisdicción Especial, incluido el precedente constitucional sobre las mismas. Así, contrario a lo sostenido por la SA mayoritaria, el beneficio de la RPP no es aplicable a MR de CLH, genocidio y CG, toma rehenes u otra privación grave de la libertad, tortura, ejecuciones extrajudiciales, desaparición forzada, acceso carnal violento y otras formas de violencia sexual, sustracción de menores, desplazamiento forzado, además del reclutamiento de menores conforme al ER, salvo niños y niñas víctimas.

2. Para dichas conductas, de “persecución ineludible”2, lo aplicable son tratamientos penales especiales, no la RPP como se deriva del modelo contemplado en el AL 1 de

2017, tal como lo reafirmara la Corte Constitucional en la sentencia C-674 de 20173, ratificando lo advertido en la sentencia C-579 de 2013: [E]n la Sentencia C-579 de 20134 este Tribunal determinó que en escenarios transicionales que pretenden afrontar violaciones masivas y sistemáticas de derechos humanos, es constitucionalmente admisible concentrar la función persecutoria en los máximos responsables de los delitos de lesa humanidad, de genocidio y de los crímenes de guerra, y renunciar a la persecución de todos los demás que no tienen esta connotación, así como establecer un tratamiento penal especial flexible y diferenciado para los delitos cuya persecución es ineludible. Todo ello, dentro de la lógica de que el esquema tradicional de punición individual conduce a una impunidad de facto, y de que este modelo alternativo permite identificar los patrones de criminalidad y desvertebrar las macro estructuras delictuales. // En este contexto, la Sala concluyó que el modelo sancionatorio previsto en el Acto Legislativo 01 de 2017 no desconoce el deber del Estado de investigar, juzgar y sancionar las graves violaciones a los derechos humanos y las infracciones al Derecho Internacional Humanitario, por dos razones fundamentales. Primero, porque justamente la reforma constitucional preserva expresamente el deber de criminalizar a los máximos responsables de los delitos de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra, y únicamente permite la renuncia a la persecución de los delitos que no tienen esta connotación. Y adicionalmente, porque la renuncia a la persecución penal y el acceso y la conservación de los tratamientos penales especiales se encuentra

supeditada al cumplimiento de las exigencias inherentes al sistema de verdad, justicia, reparación y no repetición, establecidas en función del sistema de condicionalidades. (negrillas y subrayas fuera del texto).

3. Interpretación que implica el reconocimiento por parte del alto tribunal, de las obligaciones internacionales del Estado de garantizar los derechos humanos, y consiguientemente, su deber de investigar y juzgar adecuadamente todas sus GVDH y las GIDIH, fundamentadas en especial en el preámbulo y en los artículos 1, 2, 12, 29, 2 Referencia de la Corte: Corte Constitucional. Sentencia C-579 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 3 Corte Constitucional. Sentencia C-674 de 2017. Párr. 6.5.2. MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

4 [1051] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 7 93, 228 y 229 de la Constitución, así como en el DIDH5, del DPI6 y el DIH7. Son exigencias reiteradas en relación con el marco normativo especial de la JEP, como en la revisión del AL 1/17, de la LEJEP y de la LAI de la JEP, entre otras como se pasa a especificar.

4. En el marco del bloque de constitucional, la revisión que hiciera la Corte Constitucional del AL 1 de 2017 es consistente con la que hiciera respecto de la LEJEP en la sentencia C-080 de 2018, entre otras, en las consideraciones sobre lo dispuesto en el artículo 84(j) de la LEJEP, que se refiere a las funciones de la SDSJ, y en particular a

la disposición de la RPP respecto de quienes “resulten responsables de delitos no amnistiables”8. Ello es así, en la medida en que la norma evidencia que la regla de no aplicación de la RPP está exceptuada respecto a conductas no amnistiables si estas fueron cometidas por personas que para el momento de los hechos fueran niñas, niños o adolescentes.

5. En armonía con la regla definida a partir de la interpretación hecha por el órgano de cierre autorizado de la jurisdicción constitucional, sobre la reforma constitucional contenida en el AL 1/17, en la que la JEP funda su competencia, la Corte hizo la misma precisión cuando realizó el control de constitucionalidad de la LAI, al aludir a lo que denominó “regla de exclusión de amnistía, indulto y renuncia a la persecución penal”, cuando analizó el numeral 1º del artículo 30 de la mencionada ley, sobre reclutamiento forzado, y cuando determinó un condicionamiento a la exequibilidad en los siguientes términos9: Octavo.- Declarar EXEQUIBLES los artículos 30, 46, 47, 52 y 57 de la Ley 1820 de 2016, salvo: // (ii) La expresión “reclutamiento de menores conforme a lo establecido en el Estatuto de Roma”, que se condiciona en el entendido de que las conductas que constituyan ese delito cometidas hasta el 25 de junio de 2005 no son susceptibles de amnistía, indulto ni renuncia a la persecución penal, si el sujeto pasivo es una persona menor de 15 años de edad; a partir de ese momento, no lo serán aquellas

en las que el sujeto pasivo es una persona menor de 18 años. (negrillas y subrayas fuera del texto). 5 Como los artículos 1.1 y 25 de la CADH; 2.1 y 2.3 del PIDCP; 14 de la Declaración sobre la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas, y 2, 4, 6, 12 de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, 37 de la Convención sobre los Derechos del Niño, y 7 de la Convencion Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra La Mujer "Convención De Belem Do Pará". 6 Artículos 17 y 53 del ER de la CPI. 7 Como, en el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra, 49,52, 87, 89 y 97 del Convenio III, 40, 51, 95, 96, 100 y 119 del Convenio IV, y 4, numeral 2, literal a del Protocolo II. 8 ARTÍCULO 84. FUNCIONES DE LA SALA DE DEFINICIÓN DE SITUACIONES JURÍDICAS. La Sala de definición de situaciones jurídicas tendrá las siguientes funciones: (...) // j. Ordenar la renuncia a la persecución penal respecto a personas que, habiendo participado directa o indirectamente en el conflicto armado siendo menores de edad en el momento de realizarse la conducta ilícita competencia de la Jurisdicción Especial para la Paz, resulten responsables de delitos no amnistiables, de conformidad con lo establecido en los principios adoptados por la Organización de Naciones Unidas en esta materia.

9 Corte Constitucional. Sentencia C-007 de 2018. MP. Diana Fajardo Rivera. Párr. 488 y ordinal 8º de la parte resolutiva. 8

6. Entonces, en conductas no seleccionadas, es decir que no configuran crímenes internacionales, respecto de las cuales tiene aplicación la RPP, cabe un tratamiento penal diferenciado, si dicha no selección tiene lugar porque no se trata de un MR o en aplicación de otro criterio estatutario del parágrafo 1 del artículo 19 de la LEJEP10. Al establecer un claro límite a la aplicación de la RPP, se busca precaver eventuales prácticas de masiva impunidad, como se advierte del contenido del parágrafo 2 del mismo artículo 19, relativo a los criterios de selección que dispone: “En ningún caso podrá renunciarse al ejercicio de la acción penal cuando se trate de delitos no amnistiables11, según lo establecido en el parágrafo del artículo 23 de la [LAI]”.

(negrillas y subrayas fuera del texto).

7. Ahora, en los anteriores términos resulta de la mayor relevancia que el análisis respecto de los criterios de selección, entre ellos la representatividad o la condición de MR no pueda realizarse a priori ni masivamente como lo sugiere la mayoría de la SA12, al entender que con fundamento en una moción la SDSJ estaría habilitada para predeterminar tal representatividad y condición de MR en la comisión de los crímenes, y por esta vía, como efecto a predefinir una selección de casos. En este punto, la Sección mayoritaria no debió pasar por alto el análisis de constitucionalidad realizado por la

Corte Constitucional sobre la materia, cuando en la sentencia C-080/18 sostuvo que dadas las atribuciones de selección de la JEP: [E]s necesario condicionar la expresión “delitos no amnistiables” [del parágrafo 2 del artículo 19 de la LEJEP] en el sentido de que hace referencia exclusivamente a 10 ARTÍCULO 19 PRINCIPIO DE SELECCIÓN. La (...) [SDSJ] y la (...) [SRVR] de la JEP, aplicarán criterios para concentrar el ejercicio de la acción penal en quienes tuvieron participación determinante en los hechos más graves y representativos. Con respecto a las personas y hechos que no sean objeto de selección, se podrá renunciar al ejercicio de la acción penal. // Constituyen criterios de selección: // 1) Gravedad de los hechos: · Grado de afectación de derechos fundamentales individuales y colectivos; modalidad de la comisión de los hechos en términos de violencia y sistematicidad. // 2) Representatividad: Efectos de la investigación y judicialización de los hechos, capacidad de ilustración del modus operandi y/o prácticas o patrones criminales de los hechos. // 3) Características diferenciales de las víctimas: Condiciones de vulnerabilidad y/o necesidad de adoptar medidas diferenciales de protección derivadas de patrones históricos, sociales y culturales de discriminación que se han identificado a partir de aspectos como: el origen étnico, el género. la edad, la condición de discapacidad, la orientación sexual y la identidad de género y/o rol social de la víctima. // 4) Características de los responsables: Participación activa o determinante en la comisión de los crímenes de

competencia de esta jurisdicción y/o la prueba de su autoría y participación en los hechos concretos. // 5) Disponibilidad probatoria: Calidad y cantidad de las pruebas disponibles, las requeridas para probar el hecho y su dificultad para conseguirlas. // Los criterios de selección dispuestos en este artículo no constituyen criterios para imputar responsabilidad. // PARÁGRAFO 1º. Con respecto a las personas y hechos que no sean objeto de selección. se podrá renunciar condicionalmente al ejercicio de la acción penal cuando: // 1. Contribuyan de manera eficaz a las medidas del SIVJRNR, en particular la contribución al esclarecimiento de la verdad en el marco de dicho Sistema. // 2. Haya cumplido todas las demás condiciones impuestas por la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas o la Sala de reconocimiento de verdad y responsabilidad y de determinación de los hechos y conductas. // 3. Haya suscrito acta de compromiso de no repetición y de abstenerse de cometer nuevos delitos. (negrillas y subrayas fuera del texto). 11 Como se desarrollará enseguida, la Corte Constitucional planteó condiciones para el entendimiento de la expresión no amnistiables, que resultan de trascendental importancia para una interpretación del marco normativo de la JEP acorde con las obligaciones internacionales del Estado colombiano en materia de derechos humanos y DIH. 12 La SA mayoritaria sostiene que de acuerdo con la sentencia C-080/18 es admisible la RPP, sujeta a condicionalidad, respecto de delitos no amnistiables para concentrar la acción penal por conductas graves y que del condicionamiento de la expresión “delitos

no amnistiables”, en el entendido de que se refiere a aquellos que sean CLH, genocidio y CG, que podrán ser atribuidos a los MR, se deriva que la JEP renuncia a la opción de administrar justicia respecto de quienes no sean MR, y que con ello se cumpliría la jurisprudencia constitucional. Sin embargo, deja de lado un aspecto clave, que es la determinación sobre la representatividad de los crímenes. la condición de MR y, especialmente el carácter de sistemático, no se puede determinar a priori como ocurriría con el procedimiento planteado de la moción entre la SDSJ y la SRVR. 9 aquellos delitos que tengan la connotación de crímenes de lesa humanidad, genocidio o crímenes de guerra cometidos de manera sistemática, los cuales podrán ser atribuidos a los máximos responsables. Así las cosas, en ningún caso podrá renunciarse al ejercicio de la acción penal cuando se trate de máximos responsables de delitos que tengan la connotación de crímenes de lesa humanidad, genocidio o crímenes de guerra cometidos de manera sistemática. // Sobre el alcance de este condicionamiento son necesarias las siguientes precisiones: // - La JEP debe adoptar un modelo de investigación que le permita identificar los denominados crímenes de sistema, para lo cual debe estudiar integralmente los hechos tal como se presentaron en el marco del conflicto armado, independientemente de su nivel de gravedad o su calificación jurídica. Estudiados los hechos en el marco de la debida diligencia, la JEP debe identificar el contexto de su ocurrencia, los patrones que explican su comisión, siguiendo líneas

lógicas de comprensión de los mismos, definiendo el ámbito territorial y temporal de su comisión, e identificando la estructura de las organizaciones involucradas en el planeamiento y ejecución de los crímenes. Definido el panorama general de las circunstancias de ocurrencia de los hechos e identificados los patrones, la JEP procederá a atribuir responsabilidad a quienes participaron en ellos. // - Dado que no es factible atribuir la responsabilidad de todos los hechos a todos los responsables en un plazo razonable, la JEP deberá hacer uso de la selección para concentrar sus esfuerzos en los máximos responsables de los hechos más graves y representativos. // - En relación con los casos no seleccionados, podrá proceder a “la suspensión de la ejecución de la pena; establecer los casos en los que proceda la aplicación de sanciones extrajudiciales, de penas alternativas, o de modalidades especiales de ejecución y cumplimiento de la pena; y autorizar la renuncia condicionada a la persecución judicial penal” (art. 66 transitorio C.P.). La selección sólo será decidida de manera restrictiva en aplicación de los criterios definidos en el inciso segundo del artículo 19 bajo estudio, y podrá proceder respecto de graves violaciones a derec