JEP - SV Dra-Sandra-Gamboa Sentencia TP-SA-258 19-agosto de 2021

SECCIÓN DE APELACIÓN

EXPEDIENTE LEGALI: 1500661-59.2021.0.00.0001

SOLICITANTE: AMERICO VIVEROS SINISTERRA DESCRIPTORES: JUEZ DE TUTELA -exigencias en su labor de amparo del goce efectivo de los derechos fundamentales. DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIAaplicación en todos los procedimientos desarrollados por la JEP; -publicidad de las actuaciones de la JEP.

DERECHO AL DEBIDO PROCESO -notificación real y efectiva como componente del debido proceso. NOTIFICACIÓN DE PROVIDENCIAS -normas de orden público cuyo desconocimiento constituye nulidad por defecto procedimental. PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD -protección reforzada de derechos, incluyendo acceso a la administración de justicia y debido proceso. CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO -su declaratoria exige la demostración de que ha cesado la vulneración o amenaza del derecho; -orden a impartir por el juez constitucional pierde su razón de ser. DEFENSA TÉCNICA -concepto que debe emplearse por la SA mayoritaria. SEMIÓTICA JURÍDICAdeberes de reconocimiento en la justicia transicional propia de un Estado social de derecho. DEFENSA TÉCNICA Y DERECHO PENAL NO AUTORITARIO -visión del derecho penal acotante. SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO A LA SENTENCIA DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN, TPSA 258 DEL 19 DE AGOSTO DE 2021

Expediente: 1500661-59.2021.0.00.0001

Accionante: Américo VIVEROS SINISTERRA Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA) de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), en esta ocasión dejo consignados los argumentos por los que debo salvar parcialmente mi voto en la decisión adoptada mediante la Sentencia TP-SA 258 del 19 de agosto de 2021. RESUMEN Mi disentimiento parcial con la decisión tomada por la SA mayoritaria reside en la declaratoria de la carencia actual de objeto por hecho superado, respecto del derecho de petición, con base en la decisión de fondo tomada por la Sala de Amnistía o Indulto (SAI), a pesar de que no conste que dicha providencia se encuentra debidamente notificada, que sería lo que realmente permitiría concluir que el accionante conoce del estado del trámite iniciado con su solicitud de sometimiento. Por ello, debo pronunciarme sobre las condiciones que permiten declarar la carencia actual de objeto, así como también acerca de la notificación de las providencias judiciales como garantía del debido proceso y de la materialización de otros derechos fundamentales, lo cual adquiere mayor importancia bajo las circunstancias a que nos ha llevado la actual situación de pandemia, el estado de emergencia sanitaria que rige sobre el país y cómo ello repercute especialmente en la condición en la que se encuentran las personas privadas de la libertad. Sumado a lo anterior, me referiré sobre la postura de la SA mayoritaria en adoptar como lineamiento en el uso del lenguaje de sus providencias, la utilización residual de la expresión “defensa técnica”, que a mi juicio constituye una medida contraria al espíritu de reconocimiento de lugar de sentido de un derecho cardinal en un

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SOLICITANTE: AMERICO VIVEROS SINISTERRA escenario de justicia transicional propia de un estado de derecho y que, además, lamentablemente refleja la visión jurisprudencial de limitación sustancial del derecho en los trámites ante la Sección de Apelación.

Carencia actual de objeto por hecho superado y el relevo del deber del juez constitucional de emitir órdenes

1. En múltiples oportunidades1, la Sección de Apelación se ha pronunciado en casos en los cuales, durante el trámite de tutela, se presentan circunstancias que provocan el cese de la vulneración o amenaza sobre los derechos fundamentales del accionante, particularmente por conjurar tales derechos. Es así como la Corte Constitucional2, ha manifestado al respecto que la carencia actual de objeto por hecho superado es una de las vías mediante las que se “generan la extinción del objeto jurídico del amparo” y que, en el caso del hecho superado, “la orden a impartir por parte del juez constitucional pierde su razón, pues el derecho ya no se encuentra en riesgo”.

2. La ocurrencia de la carencia actual de objeto no es óbice para que el juez de tutela, en este caso la SA, pueda estudiar el caso bajo conocimiento y, en virtud de ello, “a) llamar la atención sobre la falta de conformidad constitucional de la situación que originó la tutela y tomar medidas para que los hechos vulneradores no se repitan; b) advertir la inconveniencia de su repetición, so pena de las sanciones pertinentes; c) corregir las decisiones

judiciales de instancia; o d) avanzar en la comprensión de un derecho fundamental”3; caso en el cual, señala la Corte, no puede concluirse que la acción constitucional es improcedente, pues el mérito de estos pronunciamientos que el caso demanda implica un análisis de fondo sobre el asunto4; eso sí, sin desconocer lo manifestado por el Tribunal constitucional en cuanto a la inocuidad de proferir órdenes en la materia en tanto dicha trasgresión se habría solventado.

3. Sumado a lo anterior, la misma jurisprudencia ha sido clara en que, para arribar a la conclusión de la ocurrencia del hecho superado, es “ineludible en estos casos, es que la sentencia demuestre la reparación del derecho antes de la aprobación del fallo, es decir, que se demuestre el hecho superado”5, siendo la Corte aún más precisa en exigir la constatación, por parte del juez constitucional, que: ”(i) efectivamente se ha satisfecho por completo lo que se pretendía mediante la acción de tutela; (ii) y que la entidad demandada haya actuado (o cesado en su accionar) a motu propio, es decir, voluntariamente”6 (negrillas fuera del texto original). 1 Tribunal para la Paz - Sección de Apelación, Sentencias TP-SA 057, 059, 064, 074, 087, 089 y 097, de 2019; así como las Sentencias TP-SA 157, 159, 165, 166 y 169, de 2020, entre otras. 2 Corte Constitucional, Sentencia SU-124 del 15 de noviembre de 2018, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

3 Corte Constitucional, Sentencia SU-522 del 5 de noviembre de 2019, M.P. Diana Fajardo Rivera. 4 Corte Constitucional, Sentencias T-170 del 6 de octubre de 2009 (M.P. Juan Carlos Henao), T-467 del 23 de julio de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) y T-376 del 23 de junio de 2015 (M.P. Luis Guillermo Gierrero Pérez), referenciadas en la Sentencia SU-420 del 12 de septiembre de 2019, M.P. José Fernando Reyes Cuartas.. 5 Corte Constitucional, Sentencia T-047 del 8 de febrero de 2019, M.P. Diana Fajardo Rivera. 6 Corte Constitucional, Sentencia SU-522 de 2019. 2

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SOLICITANTE: AMERICO VIVEROS SINISTERRA

4. En la providencia respecto de la cual salvo parcialmente mi voto, la Sección mayoritaria encuentra configurada la carencia actual de objeto por hecho superado, respecto del amparo del derecho de petición pretendido por el accionante, basando dicha determinación en que la SAI, al resolver de fondo la solicitud de sometimiento del señor VIVEROS SINISTERRA, ordenó la notificación de la providencia, lo que consideró una “medida que materialmente responde a lo requerido por el accionante en tanto da cuenta del estadio en el que se encuentra el trámite de beneficios transicionales adelantado ante la SAI”7. Lo anterior, sin que conste en el plenario que el trámite de la notificación haya culminado satisfactoriamente.

5. A mi juicio, la indeterminación sobre la notificación debida y efectiva de la decisión de fondo al accionante era suficiente para no tener por agotada la actuación a cargo de la JEP en relación con el derecho de petición que buscaba conocer el estado del procedimiento, lo que se traduce en la improcedibilidad de tener por superada y demandaba la confirmación del amparo solicitado. Entonces, la conclusión de la Sección mayoritaria sobre la carencia actual de objeto por hecho superado proviene de una lectura superficial e insuficiente de lo allegado al trámite de tutela, que no corresponde con el estudio de fondo que debe surtir el juez constitucional de tutela, incluida la constatación del objeto de la acción y su satisfacción, y su aplicación al caso concreto.

Notificación de las providencias judiciales en la JEP como presupuesto de acceso a la administración de justicia

6. Vale recordar la importancia que tiene la notificación para la materialización de las garantías de quienes en los procesos judiciales intervienen:

[L]a Corte ha mantenido una sólida línea jurisprudencial, en el sentido de que la notificación, en cualquier clase de proceso, se constituye en uno de los actos de comunicación procesal de mayor efectividad, en cuanto garantiza el conocimiento real de las decisiones judiciales con el fin de dar aplicación concreta al debido proceso mediante la vinculación de aquellos a quienes concierne la decisión judicial notificada, así como que es un medio idóneo para lograr que el interesado ejercite el derecho de contradicción, planteando de manera oportuna sus defensas y excepciones. De igual manera, es un acto procesal que desarrolla el principio de la seguridad jurídica, pues de él se

deriva la certeza del conocimiento de las decisiones judiciales (negrilla fuera del texto original)8.

7. La indebida notificación es reconocida como una de las irregularidades con entidad suficiente para la nulidad de los procedimientos judiciales y administrativos9, por el evidente riesgo de arbitrariedad que supone de cara a las garantías del debido 7 Párrafo 16 de la Sentencia objeto de este voto. 8 Corte Constitucional, Sentencia C-670 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas. 9 Véase Artículo 306.2 de la Ley 600 de 2000; artículo 457 de la Ley 906 de 2004.

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SOLICITANTE: AMERICO VIVEROS SINISTERRA proceso. Incluso el Código General del Proceso de forma específica estipula que todo acto que impida descorrer un traslado, supone una causal de anulación10.

8. Las mayores exigencias que surgen a partir de la notificación como garantía se acentúa cuando se trata de personas privadas de libertad. En términos de la Corte Constitucional: “Así, la publicidad de un acto mediante la notificación, debe cumplirse con especial rigor, cuando el conocimiento completo y oportuno de una decisión de trascendencia se le dificulta al más interesado, por ser el directamente afectado y estar severamente restringida su libertad por decisión del propio Estado, que lo ha internado en uno de sus establecimientos de reclusión, siendo de esperar que al menos se mantengan actualizados los datos de la población carcelaria, para la expedita consulta de las autoridades judiciales, que así mismo deben procurarla

diligentemente”11.

9. Por ello, lo relativo a la efectiva y debida notificación de las decisiones proferidas por las dependencias que integran la JEP, no constituía un asunto baladí para el juez de tutela, menos aún irrelevante para la SA al momento de verificar el estado de los trámites y del cumplimiento de lo resuelto por la SR. Resulta altamente nociva la configuración de un precedente que apoye el desconocimiento de las garantías procesales al desproveer la vinculación de la notificación con el debido proceso y el acceso a la administración de justicia, mandatos que nos exigen estudios profundos y leales de los asuntos a nuestro cargo.

La negativa al reconocimiento de la defensa técnica

10. De manera paralela a lo que considero una visión jurisprudencial regresiva en términos del reconocimiento y garantía del derecho a la defensa técnica, la Sección de Apelación mayoritaria ha realizado un uso del lenguaje que implica no pronunciar en lo posible el término de defensa técnica.

11. Dicha cuestión exige mi pronunciamiento, para lo cual resulta esencial la semiótica, comprendida como el estudio de procesos de construcción de sentido, contexto en el cual Moya Vargas, a través de la semiótica jurídica ubica relacionamientos entre contenidos sobre lo jurídico o lo antijurídico y un respectivo entorno de juridicidad. Dicha comprensión se anima desde el pensamiento del tratadista colombiano bajo la corroboración que el derecho resulta también una creencia social de ser por lo que representa a una determinada sociedad12. En un sentido cercano,

Boaventura de Sousa Santos encuentra la existencia de usos que anteceden a procesos de invisibilización, encontrando que constituyen usos hegemónicos que deben ser develados13. 10 Artículo 133 del Código General del Proceso: El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: (...)

6. Cuando se omita la oportunidad para alegar de conclusión o para sustentar un recurso o descorrer su traslado. 11 Corte Constitucional, Sentencia T-812 de 2012, MP. Nilson Pinilla Pinilla. 12 Moya Vargas, Manuel Fernando. (2013). “Óntica, Episteme y Orígenes del Principio de Congruencia en el Procesamiento Penal”. Sociologia del Diritto. 2 (37-64) 13 Santos, Boaventura de Sousa (2010). Para descolonizar Occidente. Más allá del pensamiento abismal. (1ª ed.) Bs As: Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales. Clacso, Universidad de Buenos Aires, Prometeo Libros.

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12. Al respecto en múltiples votos14 he insistido en la necesidad de utilizar la denominación “defensor”. De allí que en lógica de un modelo de justicia transicional como el de la JEP que promete una verdad restaurativa, no sería posible, por lo menos en términos lógicos y de realización de los derechos humanos, partir de la insuficiencia del derecho penal para buscar borrar los contenidos principialísticos del derecho penal que se constituyen en lógica de acotación del poder punitivo y que corresponde a la

visión de derecho penal propia de una democracia y que por tanto, busca “neutralizar las pulsiones del estado de policía bajo la forma de poder punitivo”15.

13. En efecto, como advierte Moya Vargas, “[e]s el horizonte de sentido que hace posible la practicidad de una disposición jurídica y, por consiguiente, es lo que otorga entidad semiótica al espacio judicial. Es específicamente al ius lo que para Searle es su teoría del transfondo a la construcción de la realidad social y que, según el mismo filósofo, coincide con lo que Bourdieu ha llamado habitus”16. Ello se reconoce también desde la semiótica foucoltiana, como lo subraya Estévez López cuando encuentra que el significado esencial de las cosas es asignado mediante el lenguaje en tanto sistema relacional con los restantes componentes de un determinado sistema17. Entonces, la dificultad de asunción del contenido de la defensa técnica desde su propia enunciación, pareciera evidenciar que la Sección mayoritaria busca impulsar una transformación semiótica que permita concluir, escandalosamente, que los procesos de justicia transicional no precisan del reconocimiento de las garantías básicas del debido proceso.

14. Esta conclusión se corroboraría al estudiar las principales líneas de demarcación del derecho a una defensa técnica en la jurisprudencia de la mayoría de la Sección. En efecto, la SA mayoritaria en decisiones previas, respecto de las cuales me pronuncié en su momento18, ha delineado una postura desdeñosa de la defensa técnica, a través de diferentes mecanismos que minimizan el contenido de tal derecho en los trámites

adelantados ante la JEP. Entre ellos se destacan los siguientes: la artificiosa diferenciación entre solicitante y compareciente19 y la inclusión de advertencias a las 14 Ver el Salvamento de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 720 de 2021. 15 Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro. (2012). Manual de Derecho Penal. Parte General. (2ª Ed, 7ª Reimpresión). Bs As: Ediar, pág. 76. 16 Moya Vargas, Manuel Fernando. (2013). “Óntica, Episteme y Orígenes del Principio de Congruencia en el Procesamiento Penal”. Sociologia del Diritto. 2, págs. 28 y 29. 17 Estévez López, Ariadna. (2010). “Construcción de sujetos (des)empoderados a través del/de los discurso(s) de derechos humanos”. Norteamérica. 5,(1). 18 Ver, entre otros: Salvamento de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa a los Autos TP-SA 211 y 232 de 2019. 19 En el Salvamento de Voto al Auto TP-SA 618 de 2020 mencioné: “En esa medida, no puedo compartir la interpretación mayoritaria relativa a la distinción entre solicitante y compareciente para efectos de crear un carácter optativo para la defensa técnica en los procedimientos adelantados en la JEP. En primer lugar, el tenor literal de los artículos 21 y 37 de la Ley 1957 de 2019 (LE-JEP) difícilmente puede ser interpretado, limitando un derecho el cual es inderogable e irrenunciable según el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH). //En segundo lugar, es claro que el trámite que se le de a la solicitud inicial va

a tener consecuencias definitivas para la definición del carácter de compareciente del solicitante. Es decir, no es válido plantear una parcelación del estatus de la persona que se presenta ante la JEP para efectos de limitar un derecho humano. En efecto, en un acto judicial en el que se resuelven asuntos de alto impacto social y la posibilidad de prolongar la privación de la libertad de un ciudadano, el derecho a la defensa técnica tiene una importancia especial. Así, ha sostenido reiteradamente la Corte Penal Internacional: La Sala acepta que el Secretario tiene el mandato de garantizar que los recursos limitados de la Corte, en la medida en que son su responsabilidad, sean administrados con cuidado. A este respecto, es importante que las secciones de la Secretaría 5

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SOLICITANTE: AMERICO VIVEROS SINISTERRA Salas de Justicia20 -que potencialmente pueden desconocer la independencia judicial de las mismasmediante las cuales llaman a un “uso razonable” de los servicios del Sistema Autónomo de Asesoría y Defensa de la JEP y rechaza el nombramiento de defensores técnicos.

15. Considero que esta postura de la SA mayoritaria desconoce que el debido proceso reconocido en el artículo 29 de la Constitución, hace referencia a una serie de mandatos que permiten el desarrollo del Derecho en el sentido de arribar a decisiones materialmente justas. En la JEP, el debido proceso permite el desarrollo de la justicia transicional con respeto e integración de las garantías y principios que permiten el desarrollo de las normas sustanciales. Por otra parte, el debido proceso hace referencia

a la más amplia posibilidad de protección de los derechos para evitar la desigualdad21. A partir del debido proceso se conforma el contexto para que las garantías puedan desarrollarse.

16. El ejercicio de la defensa comprende la oposición a las pretensiones del poder punitivo. Las manifestaciones del ius puniendi son variadas. Además, existe una tendencia a ampliar el alcance del poder punitivo. El sistema de justicia penal ordinario es la manifestación por excelencia del ius puniendi; sin embargo, también en sede de poder de policía y de derecho administrativo sancionador hay cabida al derecho de defensa22 Incluso ante autoridades administrativas no judiciales hay cabida al derecho de defensa. Los tribunales de ética médica admiten el ejercicio del derecho de defensa igual que los procesos ante tribunales de diferentes profesiones.

17. La Jurisdicción Especial para la Paz es una manifestación del poder punitivo muy cercana a la jurisdicción penal ordinaria por lo que es una obviedad que ante la JEP también hay espacio para el derecho a la defensa. El artículo 29 de la Constitución Política es el fundamento de cualquier ejercicio del ius puniendi. Especialmente en los escenarios en donde se impone una sanción o correlativamente se define si respecto de una sanción la persona va a ser objeto de un beneficio, el carácter transicional del mismo no constituye una justificación válida para que la mayoría de la SA desconozca que quien acude sometiéndose a la Jurisdicción Especial, no por ello deja de ser una persona que, en general, lo hace en el marco de una investigación, proceso o cumplimiento de que tienen autoridad en esta área, aseguren que los fondos de la Corte no se desperdicien. Sin embargo, la consideración

general en este contexto es el derecho del acusado a un juicio justo en virtud del artículo 67 del Estatuto. Además, es necesario observar que la garantía de un juicio justo es, en esencia, un elemento indispensable de la justicia internacional. Este derecho humano fundamental, reconocido internacionalmente, como está consagrado en el Estatuto y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, no puede ser violado y ciertamente no sobre la base de un Informe preparado para la Asamblea de los Estados Partes (los Ajustes). Si se infringe el derecho del acusado a una defensa efectiva, ya no es posible un juicio justo para el acusado”. (negrilla fuera del texto original, traducción propia). 20 Los ordinales tercero y cuarto del Resuelve del Auto TP-SA 211 de 2019 señalan lo siguiente respectivamente: “TERCERO. ADVERTIR a la SAI que la designación de abogado para el trámite de solicitudes de beneficios transicionales, por personas que no han alcanzado la condición de comparecientes en los términos del artículo 5 de la Ley 1922 de 2018, es potestativo del interesado// CUARTO. ADVERTIR a la SAI que la SAADJEP es un recurso destinado a los comparecientes y a las víctimas en los estrictos términos del artículo 117 de la Ley Estatutaria de la JEP y el Decreto 1166 de 2018.” 21 Santofimio, Jaime. El derecho de defensa en las actuaciones administrativas. 1998, p..23. 22 Sentencia C-034/14. Artículo 29 Constitución Política de Colombia. Santofimio, Jaime. El derecho de defensa en las actuaciones administrativas. 1998, 6

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SOLICITANTE: AMERICO VIVEROS SINISTERRA una condena penal. Incluso, comparecencias en función de procesos disciplinarios o fiscales, también se enmarcan dentro de procedimientos sancionatorios.

18. En la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos el derecho de defensa se encuentra conectado con el debido proceso23. Igualmente, el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos consagra el derecho a que toda persona sea escuchada en juicio en su contra y a ser representada por un defensor24. Hay absoluta certeza en relación con el derecho a ser representado y por un defensor técnico. En este sentido la expresión defensor o defensora técnico(a) no debería ser sustituida por otra expresión como apoderado, o simplemente representante o alguna expresión semejante, con la intención de dotarla de un significado limitado respecto a los alcances que como garantía constitucional tiene la expresión defensa técnica. Al hacerse, se estaría modificando el sentido de la exigibilidad de la defensa técnica, por lo que no es admisible que la SA mayoritaria no solo no reconozca un derecho intransferible e irrenunciable consagrado a nivel nacional e internacional sino que, aunado a ello, en aquellos casos en los que la persona cuente con defensor, se censure el uso de la categoría técnica de “defensa técnica”.

Así, por los argumentos expuestos, de manera respetuosa, salvo parcialmente mi voto. Con toda consideración,

[Documento suscrito con firma escaneada] SANDRA GAMBOA RUBIANO Magistrada 23 Vease: https://www.corteidh.or.cr/tablas/r32676.pdf. 24 Artículo 8. Garantías Judiciales. 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiera por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la

comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable. h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza. 4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. 5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia. 7