JEP - SV Dra-Sandra-Gamboa Sentencia TP-SA-280 22-diciembre de 2021

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA

SANDRA GAMBOA RUBIANO EXPEDIENTE: 1501036-60.2021.0.00.0001

SOLICITANTES: JERM Y LPC DESCRIPTORES: COORDINACIÓN INTERJURISDICCIONAL Y DIÁLOGO INTERCULTURAL -garantías mínimas del debido proceso. DIÁLOGO INTERCULTURAL -incorporación del enfoque étnicoracial. JUSTICIAS PROPIAS Y JURISDICCIÓN ESPECIAL INDÍGENA -derecho fundamental de los pueblos y comunidades étnicas. NOTIFICACIÓN DE PROVIDENCIAS -normas de orden público cuyo desconocimiento constituye nulidad por defecto procedimental. CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO -su declaratoria exige la demostración de que ha cesado la vulneración o amenaza del derecho; -orden a impartir por el juez constitucional pierde su razón de ser.

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO A LA SENTENCIA DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 280 DEL

22 DE DICIEMBRE DE 2021

Expediente: 1501036-60.2021.0.00.0001

Solicitante: JERM y LPC Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), dejo consignados los argumentos por los cuales me aparto parcialmente de la decisión adoptada mediante la Sentencia TP-SA 280 de 2021. RESUMEN La ausencia de notificación a las comunidades indígenas contrasta con la centralidad de

sus derechos, que debe regir en las actuaciones adelantadas en la JEP1. En el caso concreto, al encontrarse aún en trámite la notificación a las autoridades tradicionales de la decisión sobre las medidas cautelares otorgadas por la Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y Determinación de los Hechos y las Conductas (SRVR), no sólo no procedía la declaración actual de objeto por hecho superado, sino que se cumple el requisito de subsidiariedad ante la configuración de un riesgo de perjuicio irremediable, bajo el entendido de que no se ha resuelto de fondo dicha solicitud, hasta tanto no se cumpla con esa etapa procesal, la cual se debe realizar con pertinencia étnica y cultural. Por otro lado, me pronunciaré respecto del uso de la expresión “hombres con enfoque étnico”, la cual no recoge fielmente la composición de los equipos de protección que habrían sido provistos a las autoridades indígenas, en tanto algunos de los integrantes pertenecen a los pueblos indígenas vinculados a las medidas, siendo el autoreconocimiento un derecho y un asunto mayor que el de contar con un enfoque. La debida notificación y comunicación a los pueblos y comunidades étnicas como garantía del debido proceso

1. En los votos disidentes a los Autos TP-SA 556 de 2020 y TP-SA 620 de 2020, recordé que en la jurisprudencia constitucional, en relación con la coordinación interjurisdiccional, se destaca el reconocimiento de los mecanismos de justicia propios

1 Salvamento parcial de voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano, Autos TP-SA 302 de 2019, TP-SA 201 de

2019 y TP-SA 159 de 2019, entre otros. 1

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SOLICITANTES: JERM Y LPC de los pueblos y comunidades étnicas, uno de ellos la Jurisdicción Especial Indígena

(JEI), en tanto derecho fundamental y mecanismo de protección de la diversidad étnica y cultural2, que a la vez debe garantizar la satisfacción de un derecho colectivo en cabeza de los pueblos y comunidades (administración de justicia por los miembros de las comunidades) y un derecho individual del que son titulares cada uno de sus integrantes3 (a gozar del fuero indígena, esto es, a ser juzgado por sus propias autoridades, bajo sus propias normas y procedimientos, bajo su propia cosmovisión y dentro de su ámbito territorial) que activa, precisamente, la competencia de la JEI como juez natural en un caso concreto4. Producto de ello, la articulación que con la JEI deba surtir la justicia ordinaria y, como en este caso, la JEP, debe ser respetuosa de la autonomía de las comunidades étnicas, de sus autoridades y de la misma JEI5, exigencia vinculada con uno de los criterios de equidad que la jurisprudencia constitucional ha señalado al momento de resolver conflictos de competencia, como es que “a mayor conservación de sus usos y costumbres, mayor autonomía”6, por demás tratándose de jurisdicciones con igual jerarquía7, por lo que no es válida la imposición de una sobre

otra8.

2. También se consagra el derecho fundamental a la participación, reforzado en el caso de sujetos de especial protección constitucional, que permite la expresión de valores e intereses culturales, particularmente en la defensa de instituciones y formas de vida propia, y frente a factores de discriminación, por lo que también se constituye en un mecanismo para la salvaguarda de otros derechos fundamentales, “entre estos la subsistencia e integridad cultural, social y económica; la autonomía y la autodeterminación; la soberanía y la seguridad alimentaria; la justicia ambiental y el territorio y la propiedad colectiva, entre otros”, incluso ante medidas en principio de afectación positiva9. 2 Corte Constitucional, Sentencia T-010 del 16 de enero de 2015, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.

3 Si bien la Corte Constitucional, en la Sentencia T-921 del 5 de diciembre de 2013, sostiene que el elemento personal del fuero indígena versa cuando “el acusado de un hecho punible o socialmente nocivo pertenezca a una comunidad indígena”, también ha reconocido que “[e]n la noción de fuero indígena se conjugan dos elementos: uno de carácter personal, con el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, y uno de carácter geográfico, que permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas” (sentencia T-496 del del 26 de septiembre de 1996, M.P. Carlos Gaviria

Díaz). De igual manera, ha sostenido que “[s]i bien estos han variado a lo largo de la jurisprudencia, a partir de la Sentencia T-617 de 2010, estos han sido definidos de la siguiente manera: (i) elemento personal o subjetivo, en virtud del cual, ‘cada miembro de la comunidad, por el solo hecho de serlo, tiene derecho a ser juzgado por sus autoridades de acuerdo a sus usos y costumbres’” (Sentencia T-208 del 17 de mayo de 2019, M.P. Carlos Bernal Pulido) (negrillas fuera de los textos originales, subrayado original). 4 Corte Constitucional, Sentencia T-208 de 2019. Ver también la Sentencia T-349 del 8 de agosto de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz. 5 Corte Constitucional, Sentencia T-365 del 4 de septiembre de 2018, M.P. Alberto Rojas Ríos, Acápite “(iii) La jurisprudencia constitucional en torno a la autonomía de la jurisdicción especial indígena”. 6 Corte Constitucional, Sentencia C-139 del 9 de abril de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz. 7 Ibíd. 8 En dicho sentido, la Corte Constitucional declaró inexequible el inciso 2 del artículo transitorio 9 del Acto Legislativo 01 de 2017, que establecía un procedimiento para dirimir los conflictos de competencia entre la JEI y la JEP, que marcadamente establecía una prelación o preponderancia de esta última sobre la primera, disposición que además no fue objeto de consulta previa. Sentencia C-674 del 14 de noviembre de 2017, M.P.: Luis Guillermo

Guerrero Pérez, acápite “4.6.5. Del contenido normativo del inciso 2 del artículo transitorio 9 del Acto Legislativo 01 de 2017 y del deber de agotar la consulta previa”. 9 Corte Constitucional, Sentencia T-063 del 15 de febrero de 2019 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 2

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SOLICITANTES: JERM Y LPC

3. Estos deberes, sumados a la inclusión de las salvaguardas y garantías incorporadas en el Capítulo Étnico del Acuerdo Final de Paz10, desarrollado normativamente mediante el Acto Legislativo 1 de 2017 y las normas expedidas por el legislador transicional se originan en el reconocimiento de los derechos intrínsecos de los pueblos y comunidades étnicas, y la afectación diferencial que el Conflicto Armado no Internacional (CANI) ha causado sobre ellos, exacerbando la discriminación histórica y la violencia estructural que han padecido estos colectivos, lo que refuerza la exigencia del respeto, garantía y protección de sus derechos, además de la adopción de mecanismos que conduzcan a su reparación en términos de justicia restaurativa y prospectiva.

4. A partir de lo expuesto, considero que en el caso concreto el trámite de notificación debe, en primer lugar, culminarse y, en segundo lugar, realizarse con pertinencia étnica y cultural en atención a los estándares internacionales y constitucionales, sumado a la reglamentación interna adoptada en la Jurisdicción. Hasta

tanto no se cumpla efectivamente con dicha notificación, no sólo no puede entenderse que los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia se encuentran salvaguardados, sino que se mantiene el riesgo de un perjuicio irremediable de afectación de éstos, bajo el entendido de que no se ha resuelto de fondo la solicitud cautelar, por lo que no procedía la declaración actual de objeto por hecho superado.

5. Vale recordar la importancia que tiene la notificación para la materialización de las garantías de quienes en los procesos judiciales intervienen:

[L]a Corte ha mantenido una sólida línea jurisprudencial, en el sentido de que la notificación, en cualquier clase de proceso, se constituye en uno de los actos de comunicación procesal de mayor efectividad, en cuanto garantiza el conocimiento real de las decisiones judiciales con el fin de dar aplicación concreta al debido proceso mediante la vinculación de aquellos a quienes concierne la decisión judicial 10 “6.2.3. Salvaguardas y garantías. Salvaguardas sustanciales para la interpretación e implementación del [AFP]. Se respetará el carácter principal y no subsidiario de la consulta previa libre e informada y el derecho a la objeción cultural como garantía de no repetición, siempre que procedan. En consecuencia, la fase de implementación de los acuerdos, en lo que concierne a los pueblos étnicos, se deberá cumplir garantizando el derecho a la consulta previa libre e informada respetando los estándares constitucionales e internacionales. Se incorporará un enfoque trasversal étnico, de género, mujer, familia y generación. En ningún caso la implementación de los acuerdos irá en detrimento de los derechos de

los pueblos étnicos. [...] b. En materia de participación. Se garantizará la participación plena y efectiva de los representantes de las autoridades étnicas y sus organizaciones representativas en las diferentes instancias que se creen en el marco de la implementación del Acuerdo Final, en particular las consagradas en el Punto 2 y las instancias de planeación participativa. [...] e. En materia de víctimas del conflicto: [SIVJRNR]. El diseño y ejecución del [SIVJRNR] respetará el ejercicio de las funciones jurisdiccionales de las autoridades tradicionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con los estándares nacionales e internacionales vigentes. En el diseño de los diferentes mecanismos judiciales y extrajudiciales acordados respecto a los pueblos étnicos se incorporará la perspectiva étnica y cultural. Se respetará y garantizará el derecho a la participación y consulta en la definición de estos mecanismos, cuando corresponda. En el marco de la implementación de la [JEP] se crearán mecanismos para la articulación y coordinación con la [JEI] según el mandato del Artículo 246 de la Constitución y, cuando corresponda, con las autoridades ancestrales afrocolombianas. Se concertará con las organizaciones representativas de los pueblos étnicos un programa especial de armonización para la reincorporación de los desvinculados pertenecientes a dichos Pueblos, que opten por regresar a sus comunidades, para garantizar el restablecimiento de la armonía territorial. Se concertará una estrategia pedagógica y comunicativa de difusión de los principios de no discriminación racial y étnica de las mujeres, jóvenes y niñas desvinculadas del

conflicto” (negrillas fuera del texto original). 3

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SOLICITANTES: JERM Y LPC notificada, así como que es un medio idóneo para lograr que el interesado ejercite el derecho de contradicción, planteando de manera oportuna sus defensas y excepciones. De igual manera, es un acto procesal que desarrolla el principio de la seguridad jurídica, pues de él se deriva la certeza del conocimiento de las decisiones judiciales

(negrilla fuera del texto original)11.

6. La indebida notificación es reconocida como una de las irregularidades con entidad suficiente para la nulidad de los procedimientos judiciales y administrativos12, por el evidente riesgo de arbitrariedad que supone de cara a las garantías del debido proceso. Incluso el Código General del Proceso de forma específica estipula que todo acto que impida descorrer un traslado, supone una causal de anulación.13

7. Las mayores exigencias que surgen a partir de la notificación como garantía se acentúa cuando se trata de personas privadas de libertad. En términos de la Corte Constitucional: “Así, la publicidad de un acto mediante la notificación, debe cumplirse con especial rigor, cuando el conocimiento completo y oportuno de una decisión de trascendencia se le dificulta al más interesado, por ser el directamente afectado y estar severamente restringida su libertad por decisión del propio Estado, que lo ha internado en uno de sus establecimientos de reclusión, siendo de esperar que al menos se mantengan actualizados los datos de la población

carcelaria, para la expedita consulta de las autoridades judiciales, que así mismo deben procurarla diligentemente”14.

8. En lo relativo a la efectiva y debida notificación de las decisiones proferidas por las dependencias que integran la JEP, no constituía un asunto baladí para el juez de tutela, menos aún irrelevante para la SA al momento de verificar el estado de los trámites y del cumplimiento de lo resuelto por la SRVR. Resulta altamente nociva la configuración de un precedente que apoye el desconocimiento de las garantías procesales al desproveer la vinculación de la notificación con el debido proceso y el acceso a la administración de justicia, mandatos que nos exigen estudios profundos y leales de los asuntos a nuestro cargo.

Carencia actual de objeto por hecho superado y el relevo del deber del juez constitucional de emitir órdenes

9. En múltiples oportunidades15, la Sección de Apelación se ha pronunciado en casos en los cuales, durante el trámite de tutela, se presentan circunstancias que provocan el cese de la vulneración o amenaza sobre los derechos fundamentales del accionante, particularmente por conjurar tales derechos. Es así como la Corte

11 Corte Constitucional, Sentencia C-670 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas. 12 Véase Artículo 306.2 de la Ley 600 de 2000; artículo 457 de la Ley 906 de 2004. 13 Artículo 133 del Código General del Proceso: El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: (...) 6. Cuando se omita la oportunidad para alegar de conclusión o para sustentar un recurso o descorrer su traslado.

14 Corte Constitucional, Sentencia T-812 de 2012, MP. Nilson Pinilla Pinilla. 15 Tribunal para la Paz - Sección de Apelación, Sentencias TP-SA 057, 059, 064, 074, 087, 089 y 097, de 2019; así como las Sentencias TP-SA 157, 159, 165, 166 y 169, de 2020, entre otras. 4

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SOLICITANTES: JERM Y LPC Constitucional16, ha manifestado al respecto que la carencia actual de objeto por hecho superado es una de las vías mediante las que se “generan la extinción del objeto jurídico del amparo” y que, en el caso del hecho superado, “la orden a impartir por parte del juez constitucional pierde su razón, pues el derecho ya no se encuentra en riesgo”.

10. La ocurrencia de la carencia actual de objeto no es óbice para que el juez de tutela, en este caso la SA, pueda estudiar el caso bajo conocimiento y, en virtud de ello, “a) llamar la atención sobre la falta de conformidad constitucional de la situación que originó la tutela y tomar medidas para que los hechos vulneradores no se repitan; b) advertir la inconveniencia de su repetición, so pena de las sanciones pertinentes; c) corregir las decisiones judiciales de instancia; o d) avanzar en la comprensión de un derecho fundamental”17; caso en el cual, señala la Corte, no puede concluirse que la acción constitucional es

improcedente, pues el mérito de estos pronunciamientos que el caso demanda implica un análisis de fondo sobre el asunto18; eso sí, sin desconocer lo manifestado por el Tribunal constitucional en cuanto a la inocuidad de proferir órdenes en la materia en tanto dicha trasgresión se habría solventado.

11. Sumado a lo anterior, la misma jurisprudencia ha sido clara en que, para arribar a la conclusión de la ocurrencia del hecho superado, es “ineludible en estos casos, es que la sentencia demuestre la reparación del derecho antes de la aprobación del fallo, es decir, que se demuestre el hecho superado”19, siendo la Corte aún más precisa en exigir la constatación, por parte del juez constitucional, que:”(i) efectivamente se ha satisfecho por completo lo que se pretendía mediante la acción de tutela; (ii) y que la entidad demandada haya actuado (o cesado en su accionar) a motu propio, es decir, voluntariamente”20 (negrillas fuera del texto original).

12. En la providencia respecto de la cual Salvo parcialmente mi voto, la Sección mayoritaria encuentra configurada la carencia actual de objeto por hecho superado, pues para la Sección “la SRVR tomó los pasos apropiados para facilitar la implementación idónea y correcta del enfoque étnico en las medidas de protección decretadas por la UIA, las cuales fueron previamente acordadas en los diálogos interculturales realizados con el resguardo”21.

13. No obstante, la sentencia objeto de este voto señala que las medidas de protección adoptadas se encuentran en trámite de notificación a las autoridades

indígenas. Como consecuencia, la ausencia de verificación sobre la culminación o no del procedimiento de notificación de las providencias judiciales se tradujo, erradamente 16 Corte Constitucional, Sentencia SU-124 del 15 de noviembre de 2018, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 17 Corte Constitucional, Sentencia SU-522 del 5 de noviembre de 2019, M.P. Diana Fajardo Rivera. 18 Corte Constitucional, Sentencias T-170 del 6 de octubre de 2009 (M.P. Juan Carlos Henao), T-467 del 23 de julio de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) y T-376 del 23 de junio de 2015 (M.P. Luis Guillermo Gierrero Pérez), referenciadas en la Sentencia SU-420 del 12 de septiembre de 2019, M.P. José Fernando Reyes Cuartas.. 19 Corte Constitucional, Sentencia T-047 del 8 de febrero de 2019, M.P. Diana Fajardo Rivera. 20 Corte Constitucional, Sentencia SU-522 de 2019. 21 Sentencia objeto de este voto. Párr. 27 5

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SOLICITANTES: JERM Y LPC en declarar la carencia actual de objeto por hecho superado, que no correspondía, dado que como se indicó anteriormente, tan solo con la efectiva notificación -con enfoque étnico-, respecto del otorgamiento de las medidas de protección se hubiera podido sostener que el hecho fue superado.

14. Por ello, considero que la articulación y coordinación interjurisdiccional, y el

diálogo intercultural, en atención al carácter fundamental de los derechos a la participación -reforzada en tanto sujetos de especial protección constitucional como víctimas del CANI y como población étnica-, a la autonomía y a la administración de justicia, tienen un alcance mayor al que le atribuye la SA mayoritaria, pues no puede entenderse que si la notificación de la medida cautelar está en trámite, se superó el perjuicio irremediable que dio origen a la adopción de dichas medidas ya que la comunidad desconoce que se ha adoptado una decisión en ese sentido.

15. Entonces, y en tanto los raigambres constitucionales e internacionales mencionados, así como los mínimos contenidos del diálogo intercultural y la coordinación interjurisdiccional, vinculados estrechamente con los derechos fundamentales a la administración de justicia, autonomía, diversidad étnica y cultural y a la participación, debe concluirse que su materialización efectiva también involucra claramente las garantías sustanciales y procedimentales del debido proceso22, como el de ser juzgado por el juez natural, que podría ser la autoridad tradicional. Conforme a normas y procedimientos previamente establecidos, que pueden ser los correspondientes a la jurisdicción propia, o los del procedimiento transicional pero, en cualquier caso, mediando la incorporación del enfoque étnico-racial; y bajo los presupuestos competenciales acertados, sean estos los de la JEP o los de la jurisdicción propia; entre otras garantías23.

16. Por otro lado, respecto del uso de la expresión “hombres con enfoque étnico”, esta no recoge fielmente la composición de los equipos de protección que habrían sido

provistos a las autoridades indígenas, en tanto algunos de los integrantes pertenecen a los pueblos indígenas vinculados a las medidas, siendo el autoreconocimiento un derecho y un asunto mayor que el de “contar” con un enfoque, pues dicho reconocimiento hace alusión a los rasgos identitarios que una comunidad identifica como propios y a partir de los cuales se diferencia frente a los demás.

17. El SIVJRNR, particularmente su componente de Justicia, se constituye en una oportunidad y un deber histórico, de ser un espacio de reconocimiento y reivindicación de nuestros orígenes y nuestra diversidad étnica y cultural, a propósito del pluralismo de identidades y pensamientos, tan violentado por el CANI y por otros fenómenos

22 Al respecto, Corte Constitucional, Sentencias T-496 de 1996, acápite 2.2 “Las jurisdicciones especiales y el alcance del fuero indígena”, y T-365 de 2018, acápite “La jurisprudencia constitucional en torno a la autonomía de la jurisdicción especial indígena”. Igualmente, ver las Sentencias T-606 del 7 de junio de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y T-364 del 9 de mayo de 2011, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. 23 Particularmente ligados a los principios que deben guiar la coordinación y articulación entre la JEP y las justicias étnicas (Acuerdo ASP No. 001 de 2020, Op. cit., art. 98). 6

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SOLICITANTES: JERM Y LPC estructurales de violencia y discriminación, sufridos de manera exacerbada por los pueblos y comunidades étnicas, costándoles su supervivencia física y cultural. El diálogo entre iguales desde la diversidad, el reconocimiento del pasado y la construcción pluricultural de una sociedad en paz y más justa desde los territorios, pasa por abandonar concepciones reiterativas de lógicas de discriminación histórica, que prolonguen la violencia en la acción, la omisión y en el discurso. La justicia y las demás vías creadas en procura de la satisfacción de derechos, la paz y la reconciliación, no sólo tienen una enorme deuda con los pueblos y comunidades étnicas, sino también una lección por aprender sobre el mejor camino para lograr la sanación y el buen vivir.

Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, dejo consignados los motivos por los que salvo parcialmente mi voto. Con toda consideración, [original con firma escaneada]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada Sección de Apelación 7