JEP - SV Dra Sandra Gamboa Sentencia TP SA 287 02 febrero de 2022

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: FUNCIONES DE SELECCIÓN Y PRIORIZACIÓN A CARGO DE LA SRVRVno son ajenas al principio de centralidad de las víctimas-. PARTICIPACIÓN DE LAS VÍCTIMAS EN EL EJERCICIO DE LAS FUNCIONES DE SELECCIÓN Y PRIORIZACIÓN A CARGO DE LA JEP. no se limita a la presentación de informes.-SECCIÓN DE APELACIÓN DE LA JEP COMO JUEZ DE TUTELA DE SUS PROPIAS ACTUACIONESno diluye el deber de garantizar control a los poderes públicos en Estado Social de Derecho. SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO A LA SENTENCIA DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TPSA 287 DEL 2 DE FEBRERO DE 2022 Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación (SA) de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), dejo consignados los argumentos por los cuales debo salvar parcialmente mi voto respecto de la decisión adoptada mediante la Sentencia TP-SA 287 del 2 de febrero de 2022. Resumen En esta oportunidad debo distanciarme parcialmente de la decisión a la que arribó la SA mayoritaria, porque, en mi criterio, la sentencia de primera instancia debió ser confirmada y únicamente se debió adicionar lo relativo a lograr la acreditación de la accionante en los casos que se adelanten ante la Sala de Amnistía o Indulto (SAI) con ocasión de los hechos ocurridos en el Club El Nogal. Tal solución era la adecuada para dotar de verdadero contenido al

derecho a la participación de las víctimas en el desarrollo de las funciones de priorización y selección a cargo de la SRVR, de conformidad con el principio de centralidad de las mismas en la JEP. En ese sentido, la Sección de Revisión (SR) hizo un juicioso análisis del alcance de los derechos de las víctimas en el proceso que adelanta la Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de Hechos y Conductas (SRVR), el cual fue minimizado por la mayoría de la Sección de Apelación al hacer inexpugnable la función de priorización y selección a cargo de la SRVR, convirtiéndola en una especie de “caja negra”, y respecto del cual las víctimas solo tendrán la opción de una escucha pasiva, debido a que su capacidad de incidencia se postergó a la etapa final de la ronda de priorización. Es decir, la participación de las víctimas en la JEP corre el riesgo de ser reducida a la simple radicación de informes, así como a la recepción de información sobre los casos que serán priorizados sin que se postule un real escenario de incidencia. Sumado a ello, hago un llamado a que la SA mayoritaria pondere las implicaciones del especial diseño institucional creado a partir de la implementación del Acuerdo Final para la Paz (AFP), en su labor como juez de tutela. Sin duda constituye un desafío importante la realización de ejercicios de autocontrol al ser la JEP, juez de instancia en tutela respecto a sus actuaciones, con mayor razón cuando se trata de acciones de amparo que involucran el direccionamiento de la Jurisdicción Especial que son evaluadas por un órgano donde tiene asiento el Presidente quien, a su vez, tiene el deber de

orientar, junto con otras instancias, los recursos para el logro de los objetivos de la institución. 1

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ACCIONANTE: MARTHA DOLORES LÓPEZ DE VARGAS Sobre las funciones de selección y priorización a cargo de la SRVR

1. Bajo la jurisprudencia de la Corte Constitucional1, los criterios de selección y priorización constituyen facultades constitucionales inherentes a los instrumentos de justicia transicional, los cuales son categorías claramente diferenciables, pues la selección procura centrar los esfuerzos de la justicia en la investigación de carácter penal de los máximos responsables de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario (DIH), constitutivas de crímenes de lesa humanidad, genocidio o crímenes de guerra cometidos de manera sistemática2. En tanto, la priorización es un mecanismo que permite establecer un orden estratégico para la investigación y el juzgamiento.

2. Estas distinciones vienen instituidas constitucionalmente. El artículo 3 del Acto Legislativo 01 de 2017, que modifica el artículo 66 transitorio de la Constitución, dispone su naturaleza de instrumentos de justicia transicional. Establece que los criterios de priorización para el ejercicio de la acción penal en los asuntos de competencia de la JEP, son específicos para dicha jurisdicción3. En virtud de ello, el artículo 7 transitorio del referido Acto Legislativo dispone que “[l]a Jurisdicción estará compuesta por la Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de

los Hechos y Conductas, la Sala de Definición de las situaciones jurídicas, salas que desarrollarán su trabajo conforme a criterios de priorización elaborados a partir de la gravedad la representatividad de los delitos y del grado de responsabilidad en los mismos; (…)” (negrita fuera del texto).

3. De igual manera, el comentado artículo 3 del Acto Legislativo 01 de 2017, como la Corte Constitucional tuvo oportunidad de mencionarlo en la sentencia C-674 de 2017, “se refiere a los criterios de selección y a los efectos que pueden derivarse de su aplicación, los cuales al ser objeto de una ley estatutaria, se sujetan a la prohibición de no poder ’alterar lo establecido en el Acuerdo de creación de la JEP y sus normas de desarrollo’” (negrita fuera del texto)4. 1 Corte Constitucional, Sentencia C-080 de 2018, página 217. 2 Corte Constitucional, Sentencia C-080 de 2018, página 219. 3 La Corte Constitucional, en sentencia C-674 de 2017, mencionó: “esos criterios [los de priorización] no se ejecutarán a partir de lo que establezca el Fiscal General, sino por el régimen particular que se defina en las normas procesales de la citada justicia especializada, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo transitorio 7, inciso 1 (…)”. De otro lado, en general, sobre la priorización, la Corte Constitucional, en sentencia C-694 de 2015, que revisó la constitucionalidad de varias disposiciones de la Ley 1592 de 2012, que modificó la Ley 975 de 2005, había expresado: “[D]esde el punto de vista

teórico, la priorización es un técnica de gestión de la investigación criminal, que consiste en reagrupar casos individuales, de conformidad con patrones criminales, construidos a partir del cruce de diferentes variables (temporales, geográficas, calidad de la víctima, etcétera), y de esta forma, concentrar los esfuerzos investigativos hacia determinados sospechosos u organizaciones criminales”. (Ver acápite 9.1.1). 4 Corte Constitucional, Sentencia C-674 de 2017, numeral 4.7.3.9. Considerando dicha alusión, que hace la Corte, vale referir que en el Acuerdo Final para Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera (“AFP”), específicamente en el acápite 5.1.2. referente al componente de Justicia del Sistema Integral para la Verdad, la Justicia, la Reparación y la No Repetición, las partes declararon que “Las víctimas gozan de los derechos a la verdad, justicia, reparación, y garantías de no repetición. Para garantizar estos derechos participarán en el SIVJRNR conforme a lo establecido en los reglamentos de desarrollo del componente de justicia, y, entre otros, deberán ser oídas en los supuestos de priorización y selección de casos. Los reglamentos deberán respetar el derecho de las víctimas a una justicia pronta, cumplida y eficiente”. (negrita fuera de texto). Ver numeral 20, del acápite mencionado. De otro lado, la misma Corte reseñó 2

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4. La Corte Constitucional, en las sentencias C-579 de 2013 y C-694 de 2015, se

refirió a la priorización como un instrumento de política criminal5 y una técnica de investigación y (i) destacó las metodologías para aplicar la priorización en el contexto de la justicia transicional y señaló que ésta, mediante la asociación de casos, se ajusta a los estándares del DIDH6; asimismo, (ii) señaló dentro de las ventajas de la priorización en el procesamiento de fenómenos de macrocriminalidad, permite: (a) establecer la responsabilidad penal individual, (b) ejecutar la política criminal dirigida a desvertebrar organizaciones delictivas, prevenir la comisión de nuevas conductas y satisfacer el derecho a la verdad de las víctimas, (c) incrementar los niveles de eficacia y eficiencia de la administración de justicia, (d) judicializar a los máximos responsables, (e) facilitar la reconstrucción histórica de las más graves violaciones a los derechos humanos y (f) incluir y permitir la aplicación del enfoque diferencial7. En suma: “a que el Estado cumpla con su obligación de prevenir futuras violaciones a los derechos humanos”. Además, que (iii) la priorización no vulnera el derecho a la igualdad de las víctimas de los casos no priorizados porque el Estado puede adoptar instrumentos de política criminal que permitan un trato diferente entre demandas ciudadanas de justicia distintas y (iv) vincula los fines de la priorización con el deber constitucional de protección de bienes jurídicos y los estándares internacionales. A partir de allí, encontró que la priorización fija un orden racional de atención a las demandas ciudadanas de justicia.

5. En el caso de la SRVR, cuenta con el documento de “Criterios y metodología de priorización de casos y situaciones”, adoptado mediante auto del 28 de junio de 2018, en

en la aludida sentencia, las referencias que el Acuerdo de Paz, incluye sobre la materia, de la siguiente manera: “En varios apartes el AF se refiere a los criterios de priorización y selección como se destaca a continuación: “48.- La Sala de reconocimiento de verdad y responsabilidad y de determinación de los hechos y conductas tendrá las siguientes funciones: (…). o. A efectos de emitir su resolución, deberá concentrarse desde un inicio en los casos más graves y en las conductas o prácticas más representativas; (…). Para asegurar el funcionamiento eficiente, eficaz y célere del componente de Justicia, la Sala tendrá las más amplias facultades para organizar sus tareas, integrar comisiones de trabajo, fijar prioridades, acumular casos semejantes y definir la secuencia en que los abordará, así como adoptar criterios de selección y descongestión. Al ejercer estas facultades tendrá en cuenta la necesidad de evitar tanto que las conductas graves y representativas queden impunes, así como prevenir la congestión del Tribunal.”, p. 157. “50.- La Sala de definición de situaciones jurídicas tendrá las siguientes funciones: (…) c. Con el fin de que se administre pronta y cumplida Justicia, determinar los posibles mecanismos procesales de selección y priorización para quienes no reconozcan verdad y responsabilidad. En la adopción de sus determinaciones esta Sala valorará las decisiones adoptadas por la Sala de Reconocimiento respecto de la concentración de sus funciones en los casos más representativos, según lo establecido en los literales l) y p) del numeral 48 de este documento.”, p. 158. “51.- La Unidad de investigación y acusación será el órgano que satisfaga el derecho de las víctimas a la justicia cuando no

haya reconocimiento colectivo o individual de responsabilidad. Tendrá las siguientes funciones: (…) d. Organizar sus tareas, integrar comisiones de trabajo, fijar prioridades, acumular casos semejantes y definir la secuencia en que los abordará, así como adoptar criterios de selección y descongestión. Al ejercer estas facultades tendrá en cuenta la necesidad de evitar que las conductas graves y representativas queden impunes, así como prevenir la congestión del Tribunal.”, p. 159.” (negrita fuera del texto). Ver Corte Constitucional, sentencia C-674 de 2017, nota al pie número 786. En el mismo sentido, consultar Sentencia C-080 de 2018, páginas 217 a 222. 5 Reitera la comprensión de la política criminal como “el conjunto de respuestas que un Estado estima necesario adoptar para hacerle frente a conductas consideradas reprochables o causantes de perjuicio social con el fin de garantizar la protección de los intereses esenciales del Estado y de los derechos de los residentes en el territorio bajo su jurisdicción”. 6 Dentro de las metodologías para aplicar la priorización en contextos de JT, la Corte enuncia: los casos fáciles, los de alto impacto, las más graves violaciones, los máximos responsables y los casos emblemáticos. 7 Esto es, el criterio subjetivo de priorización. Señala la Corte: “tener en cuenta criterios diferenciales en las investigaciones y juicios que se adelanten en los procesos de justicia y paz, con el objeto de adoptar medidas afirmativas en beneficio de los grupos poblacionales más vulnerables”. 3

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ejercicio de las facultades derivadas del numeral 48, literal “s” del punto 5 del Acuerdo Final de Paz en materia de selección y descongestión8, en armonía con lo previsto en el Artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 20129, que a su vez modificó el inciso 4 del artículo transitorio 6610 de la Constitución Política.

6. Ahora bien, el ejercicio de las funciones de selección y priorización no es ajeno a la noción de plazo razonable11, como así lo reflejan disposiciones de la LEJEP12 de manera expresa y porque su naturaleza jurisdiccional así lo exige. No obstante, el análisis del plazo razonable para dicho ejercicio no puede ser equiparable al que se emplea en relación con casos individuales, tal como lo afirmó la SR en la sentencia impugnada. Lo anterior, porque la complejidad que reviste tal labor impide aplicar la lógica del caso a caso. Sin embargo, las víctimas, sus organizaciones y la sociedad en general deben contar con información fidedigna y actualizada acerca de los términos en que la SRVR ejecutará dicha tarea, lo cual sin lugar a dudas repercute en la calidad y eficiencia de los procesos de participación.

7. Revisada la información brindada por la vinculada en el trámite constitucional, se evidencian serias incongruencias que no ofrecen a la accionante la suficiente claridad para efectos de proyectar su participación en el trámite de priorización y selección. Tal conclusión no corresponde a una “comprensión inexacta” de las labores a cargo de la SRVR, como se plantea en la impugnación, sino a la falta de actualización del

cronograma en que la Sala desarrollará tales tareas y que, por ende, no brinda certeza acerca de los espacios en que podría incidir en la segunda ronda de priorización.

8. Es claro que dicho plan de trabajo no es inmodificable, máxime cuando en el desarrollo de la segunda ronda de priorización se presentó una situación como la emergencia sanitaria debido a la pandemia generada por la COVID-19. Sin embargo, los cambios que se generen deben ser anunciados y ajustados de forma periódica para que las víctimas, sus organizaciones y la sociedad civil tengan claridad acerca de los momentos en que podrán participar en dicho proceso. En ese sentido, en el cronograma indicado en las explicaciones otorgadas con ocasión de la acción de tutela se tiene que 8 AFP. Punto 5 numeral 48, literal s): “Para asegurar el funcionamiento eficiente, eficaz y célere del componente de justicia, la Sala tendrá las más amplias facultades para organizar sus tareas, integrar comisiones de trabajo, fijar prioridades, acumular casos semejantes y definir la secuencia en que los abordará, así como adoptar criterios de selección y descongestión. Al ejercer estas facultades tendrá en cuenta la necesidad de evitar tanto que las conductas graves y representativas queden impunes así como prevenir la congestión del Tribunal” 9 AL 01 de 2012. Artículo 1º: “La Constitución Política tendrá un nuevo artículo transitorio que será el 66, así: Artículo Transitorio 66. Los instrumentos de justicia transicional serán excepcionales y tendrán como finalidad prevalente facilitar la terminación del conflicto armado interno y el logro de la paz estable y duradera, con garantías de no

repetición y de seguridad para todos los colombianos; y garantizarán en el mayor nivel posible, los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación (…)” 10 Constitución Política. Artículo transitorio 66 inciso 4. “Tanto los criterios de priorización como los de selección son inherentes a los instrumentos de justicia transicional. El Fiscal General de la Nación determinará criterios de priorización para el ejercicio de la acción penal. Sin perjuicio del deber general del Estado de investigar y sancionar las graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario, en el marco de la justicia transicional (…).” 11 Al respecto Ver, entre otras, Aclaración de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a la Sentencia TP-SA 250 de 2021, 12 Por ejemplo artículos 79 literal g), 80 de la LEJEP. 4

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ACCIONANTE: MARTHA DOLORES LÓPEZ DE VARGAS la Sala, mediante el Auto 134 del 7 de julio de 2021, prorrogó excepcionalmente el plazo para la presentación de informes por un término de 6 meses -el cual se vence el 21 de marzo de 2022-. Tal determinación, sin lugar a dudas, tiene un impacto generalizado en las labores que debe desarrollar la SRVR y las unidades de la JEP que colaboran activamente en dichas tareas. Por lo tanto, es necesario que la Sala suministre una agenda pública que permita a las víctimas conocer los espacios en que se materializarán los espacios que les permitirían incidir y plantear sus observaciones en relación con el

ejercicio de la función jurisdiccional a cargo de la Sala13. Por ende, la orden emitida por la primera instancia, y que fue revocada en la decisión de la cual me aparto parcialmente, bajo ninguna consideración equivale a desconocer las condiciones en que la Sala viene realizando el ejercicio de selección y priorización, sino que apunta a que la misma suministre información actualizada, la cual realmente ofrezca a la accionante, y a las víctimas en general, derroteros claros que concreten espacios reales de participación, que no puede ser restringida a espacios de socialización e información de una sola vía, pues no corresponden verdaderos espacios de incidencia de cara a las decisiones que adoptar la Sala en la segunda ronda de priorización.

9. De conformidad con lo expuesto, no puedo estar de acuerdo con la interpretación que acogió la SA mayoritaria del documento “Criterios y metodología de priorización de casos y situaciones” (párrafos 37 y ss. de la decisión en comento), según la cual el mismo garantiza “que la Sala accionada no elija de forma arbitraria los hechos victimizantes que se investigarán en cada macrocaso y asegura que el ejercicio de la competencia para priorizar sea el resultado de un proceso objetivo que, a su vez, se fundamente en la información disponible que ha sido allegada a esa instancia. En consecuencia, si la Sala de Reconocimiento atendiera las solicitudes que recibe para priorizar determinados hechos individuales, de una parte, desconocería el alcance y características de su mandato y, de otra, afectaría los derechos de todas las víctimas del SIVJRNR. Por eso la orden de la Sección de Revisión, tal como fue proferida,

afecta el interés legítimo de otras víctimas que también aspiran a que sus casos específicos sean priorizados, pues su cumplimiento implicaría que la pretensión de la señora LÓPEZ DE VARGAS, como lo manifestó la Sala de Reconocimiento al impugnar la sentencia de tutela, se tramite ‘por encima’ de las solicitudes elevadas por muchas de ellas.” Tal exaltación o sacralización de un plan de trabajo que ofrece unas guías generales no responde de manera efectiva a las demandas de las víctimas, las cuales tienen derecho a un rol más activo en la definición de los casos que serán priorizados y seleccionados por la JEP. En ese sentido, considero que la SA mayoritaria redujo a su mínima expresión el derecho a las víctimas a ser escuchadas en la segunda ronda de priorización, al concluir que el mencionado documento que contiene los Criterios y metodología de priorización de casos y 13 Lo anterior en desarrollo, entre otros, de los artículos 15 de la LEJEP y 27D de la Ley 1922 de 2018, los cuales están en concordancia con previsiones de la Resolución 60/147 de 2005 de la Asamblea General de la ONU sobre los principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones, instrumento en el que se dispone el deber -asociado al acceso a la justiciade los Estados de “dar a conocer, por conducto de mecanismos públicos y privados, información sobre todos los recursos disponibles contra las violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y las violaciones graves del derecho internacional humanitario”, las cuales fueron reseñadas por esta Sección en la sentencia TP-SA

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ACCIONANTE: MARTHA DOLORES LÓPEZ DE VARGAS situaciones tiene todas las respuestas de una vez y para siempre en relación con los reclamos legítimos de las víctimas acerca de qué casos y conductas serán priorizadas.

Implicaciones que debe tener para la JEP el desarrollo de sus funciones como juez de tutela

10. Como corolario, considero importante referirme a las implicaciones que debe tener para la JEP el desarrollo de sus funciones como juez de tutela. La Constitución Política, en función de la reforma introducida mediante el Acto Legislativo 1 de 2017, en particular mediante el artículo 8, confió a órganos de la misma jurisdicción la decisión sobre las acciones de tutela presentadas contra la JEP, lo que exige aún mayor determinación de aquellos órganos encargados de fallar sobre las solicitudes de amparo, pues deben mantener un equilibrio entre cercanía y distancia, que asegure el control efectivo del cumplimiento de los derechos fundamentales, en el ejercicio de la función pública encomendada a esta jurisdicción. Una cercanía que asegure un mayor conocimiento y mejor entendimiento de la labor de la JEP y una distancia que garantice capacidad de autocrítica con miras al mejoramiento de eventuales fallas.

11. En efecto, con ocasión de la revisión del Acto Legislativo 1 de 2017, la Corte Constitucional sostuvo que respecto a la JEP que “el que sea un organismo de transición no la hace inmune al error ni al abuso de poder, por lo cual no resulta admisible desactivar los mecanismos de control a partir de una presunción de derecho sobre la validez y de las decisiones

de dicha instancia jurisdiccional, cuando se trata de garantizar el goce efectivo de los derechos fundamentales”14.

12. Si bien en dicha revisión la Corte determinó que se “abstend[ría] de declarar la inconstitucionalidad de las disposiciones que asignan a la Sección de Revisión y a la Sección de Apelaciones del Tribunal para la Paz la competencia para resolver las acciones de tutela en primera y en segunda instancia, considerando que con la intervención de la Corte Constitucional se restaura el sistema de controles interorgánicos, y se activa nuevamente la garantía jurisdiccional de la supremacía de la Carta Política y de los derechos fundamentales de las personas que son destinatarias de las decisiones de la JEP”, no se puede perder de vista que el alto tribunal constitucional, al analizar el asunto, no ignoró que en sede de primera y segunda instancia en tutela se dejaba en cabeza de la JEP un autocontrol. Como jueces de tutela estamos llamados a responder a ese importante desafío.

13. Sostuvo en dicho momento la Corte: “que tanto la primera como la segunda instancia en la acción de tutela contra las decisiones de la JEP se surtan en dicho organismo, y que la Corte Constitucional no pueda realizar un control efectivo a tales determinaciones, tiene como efecto que dicho dispositivo deja de ser un instrumento de control inter orgánico, y que las decisiones judiciales de la JEP se tornan virtualmente intangibles”.

14. El que la alta corte considerara suficiente reafirmar su competencia en sede de revisión en relación con las actuaciones de la JEP, no implica que pase desapercibido el que el amparo de los derechos fundamentales respecto a dicha jurisdicción especial ha 14 Corte Constitucional, sentencia C-674 de 2017, apartado 5.4.4.

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ACCIONANTE: MARTHA DOLORES LÓPEZ DE VARGAS quedado, en sede de instancias, en manos de sus mismos órganos y que ello entraña riesgos. Por el contrario, lo que sí implica o debería hacerlo es el imperativo que se cierne sobre dichos órganos de mantener un cuidado vigilante y constante por asegurar que hay un control efectivo del poder y que no se están arriesgando principios constitucionales carísimos, más aún en transicionalidad. En la aludida sentencia C-674 de 2017, la Corte sostuvo que este asunto “envuelve (…) otros ejes definitorios del ordenamiento constitucional: la supremacía jerárquica de la Constitución, y el deber del Estado de respetar, proteger y garantizar los derechos de la sociedad y de las víctimas. Con respecto al principio de superioridad jerárquica de la Constitución, este Tribunal ha entendido, primero, que ésta se debe proyectar incluso en escenarios de transición, y segundo, que la anulación de este principio se produce no solo cuando se invierten las relaciones jerárquicas entre la Carta Política y los demás instrumentos que integran el ordenamiento jurídico, sino también cuando se eliminan sus garantías institucionales y procesales”.

15. De conformidad con lo señalado, es trascendental que la Sección de Apelación, al obrar como juez de tutela en segunda instancia tenga presente el delicado equilibrio que debe alcanzar, garantizando exámenes integrales y juiciosos de las acciones constitucionales puestas en su consideración que reflejen la distancia requerida para

emitir decisiones imparciales y, por ende justas, más aún cuando la situación actual implica que en el órgano de cierre hermenéutico tenga asiento el Presidente de la JEP, lo cual sin lugar a dudas obliga a tener mayor sigilo para efectos de diferenciar claramente las labores de direccionamiento estratégico de la JEP y la función de administrar justicia y particularmente de protección de derechos fundamentales. Así, por los argumentos expuestos, de manera respetuosa salvo parcialmente mi voto respecto de la decisión adoptada por la SA. [Documento suscrito con firma escaneada]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada 7