JEP - SV Dra Sandra Gamboa Sentencia TP SA 298 02 junio de 2022

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: DEFENSA DE DERECHOS HUMANOS. -Responsabilidad del Estado frente a la actividad de los defensores de derechos humanos. MEDIDAS CAUTELARES EN LA JEP. -Deber de diferenciar adecuadamente las medidas cautelares reales y personales, de las medidas cautelares como mecanismos de protección. MEDIDAS CAUTELARES EN LA JEP. -Deber de diferenciar adecuadamente las medidas cautelares reales y personales, de las medidas cautelares como mecanismos de protección. MEDIDAS CAUTELARES DE PROTECCIÓN. -Buscan la protección de derechos humanos ante situaciones que revistan gravedad y urgencia en relación con un riesgo de daño irreparable a personas o un grupo de personas; -su adopción no es objeto de recurso alguno; -exigencia de cumplimiento inmediato. MEDIDAS CAUTELARES EN LA JEP. -No se pueden fragmentar ni anteponer requisitos administrativos ante riesgo inminente contra la vida e integridad personal.

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO A LA SENTENCIA DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TPSA 298 DEL 2 DE JUNIO DE 2022

Expediente: 1500238-65.2022.0.00.0001

Accionante: XYZ Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), dejo consignados los argumentos por los cuales salvo parcialmente mi voto respecto de la decisión adoptada mediante la sentencia TP-SA 298 de 2022.

RESUMEN Mi disentimiento en esta oportunidad está relacionado con la postura de la SA mayoritaria al restarle importancia a la labor desempeñada por las defensoras y defensores de derechos humanos, los riesgos y amenazas a los que se ven enfrentados en el marco del conflicto armado colombiano y la responsabilidad agravada del Estado de asegurar mecanismos de protección respecto a quienes ejercen tan encomiable sacrificio. De otra parte, me pronunciaré frente a la solicitud la accionante XYZ respecto de la adecuación de las medidas de protección que le han sido destinadas, y las dificultades en la armonización entre los trámites administrativos y presupuestales establecidos con la Unidad de Investigación y Acusación (UIA) con el ejercicio de la defensa de los derechos humanos. Lo anterior conduce indefectiblemente a que deba referirme al deber de debida diligencia que le asiste al fallador de la justicia en transición, como garantía procesal que debe imperar en las actuaciones judiciales de competencia de esta Jurisdicción, incluyendo su órgano de cierre hermenéutico, especialmente frente a solicitudes de medidas cautelares que, por obvias razones, versan sobre la protección de derechos ante situaciones de gravedad y urgencia manifiesta. De la Defensa de DDHH y la responsabilidad agravada del Estado de protección de los derechos fundamentales. 1

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 1500238-65.2022.0.00.0001

ACCIONANTE: XYZ

1. En la sentencia respecto de la cual salvo parcialmente el voto1, la SA confirmó la

decisión adoptada en primera instancia por la Subsección Sexta de tutelas de la Sección de Revisión (SR) que negó las pretensiones de la accionante, al concluir que no se presentaba una afectación de sus derechos fundamentales, en tanto (i) el esquema de protección asignado a la actora fue socializado y aprobado por ella, (ii) las medidas implementadas a favor de XYZ están regidas por criterios técnicos de razonabilidad y disponibilidad de recursos, y (iii) la accionante puede hacer uso de las herramientas digitales que permiten la realización de sus actividades de manera remota. Las consideraciones vertidas en la sentencia centran sus argumentos en aspectos formales relacionados con las exigencias que se deben cumplir para la adopción o cambio de las medidas de protección, sin tener en cuenta la calidad, actividades y riesgos a los que se enfrenta diariamente quien, como la actora, reclama la protección de su vida e integridad personal, como parte de una labor que propugna por los derechos de las víctimas del conflicto armado no internacional (CANI) colombiano y por la consecución de la paz.

2. Por lo anterior, considero oportuno referirme, en primer lugar, a la labor desarrollada por las defensoras y defensores de derechos humanos; para, luego, ocuparme a los requisitos formales que atañen a las medidas de protección los cuales en mi sentir resultan inanes de cara al deber de debida diligencia que le es exigible al Estado respecto a la protección de la vida e integridad personal de los ciudadanos, con mayor razón de aquellos que ejercen como actividad la defensa de los derechos humanos.

3. La Corte Constitucional en la sentencia T469 de 2020 indicó: “(...) Los conceptos

de defensoras y defensores de derechos humanos y de lideresas y líderes sociales son categorías interpretativas amplias2 en la medida en que actúan para promover o proteger los derechos humanos de manera pacífica”3. A su turno la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ha destacado la labor realizada por las defensoras y defensores de derechos humanos, considerando dicha actividad como “fundamental para el fortalecimiento de la democracia y el Estado de derecho”4. Además, la Organización de los Estados Americanos ha señalado que los Estados y miembros deben reconocer la “valiosa contribución [de las defensoras y defensores] para la promoción, protección y respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales […]”5. La Asimismo, la Corte IDH ha indicado que la calidad de defensor de derechos humanos radica en la labor que se realiza6, con independencia 1 Tribunal Para la Paz Sentencia TP-SA 298 de 2022. 2 CIDH. Informe sobre la situación de personas defensoras de derechos humanos y líderes sociales en Colombia. Op. cit. Párr. 30. 3 Relator Especial sobre la situación de los defensores y defensoras de los derechos humanos. Informe luego de su visita a Colombia. 26 de diciembre de 2019. A/HRC/43/51/Add.1 Párr. 66. Disponible en https://www.ohchr.org/EN/Issues/SRHRDefenders/Pages/CountryVisits.aspx 4 Véase: Valle Jaramillo y otros Vs Colombia, Fondo reparaciones y Costas. Sentencia del 27 de noviembre de 2008. Serie C192, párr 87, y Caso Castillo González, Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia del 27 de noviembre de 2012.

Serie C No. 256, párr 214 5 Cfr. Organización de los Estados Americanos, “Defensores de los derechos humanos en las Américas”: Apoyo a las tareas que desarrollan las personas, grupos y organizaciones de la sociedad civil para la promoción y protección de los derechos humanos en las Américas. AG/ Res. 1671 (XXIX-O/99) del 7 de junio de 1999. 6 Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). Informe sobre la situación de personas defensoras de derechos humanos y líderes sociales en Colombia. OEA/Ser.L/V/II. 6 diciembre 2019. Párr. 24-27. Disponible en http://www.oas.org/es/cidh/informes/tematicos.asp 2

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ACCIONANTE: XYZ que la persona que lo haga sea un particular o un funcionario público7. “Al respecto la Corte se ha referido a las actividades de vigilancia, denuncia y educación8 que realizan las defensoras y los defensores de derechos humanos, resaltando que la defensa de los derechos no solo atiende a los derechos civiles y políticos sino que abarca necesariamente los derechos económicos, sociales y culturales de conformidad con los principios de universalidad, indivisibilidad e interdependencia9

4. La Corte Constitucional en la sentencia T-469 de 2020, indicó que es un deber constitucional e internacional en cabeza del Estado defender los derechos fundamentales de las defensoras y defensores de derechos humanos partiendo de la presunción del riesgo en la que se encuentran derivada de su especial situación de

vulnerabilidad e indefensión. Dicha obligación tiene su génesis en el deber general que le asiste al Estado de proteger la vida y la seguridad personal de los ciudadanos10 la cual se incrementa en tratándose de defensoras y defensores de derechos humanos. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) resaltó el papel que cumplen las defensoras y defensores de DDHH, en los siguientes términos: “En el caso de Colombia, las personas defensoras de derechos humanos representan diferentes actividades de promoción y de defensa con características particulares. Históricamente, los líderes y lideresas indígenas, afrodescendientes, sociales, comunales y comunitarios, han representado una fuerza importante en la promoción de la plena vigencia de los derechos humanos, así como de la paz y fin del conflicto armado en Colombia. // En el contexto colombiano, las personas defensoras de derechos humanos han sido un pilar fundamental para el proceso de democratización en el país pues a través de sus actividades de vigilancia, denuncia, promoción y educación contribuyen a la observancia de los derechos humanos.”11

5. De esta manera, si bien en el presente asunto, la accionante solicitó el desplazamiento de su esquema de seguridad de manera extemporánea en relación con las primeras actividades a las que pretendía asistir, resultaba evidente que sí fue oportuna su petición en cuanto a la asistencia de unos talleres de derechos humanos, aspecto que fue soslayado por las dos instancias constitucionales y que hacía procedente un pronunciamiento de fondo frente a la adecuación de los trámites administrativos internos para la autorización respectiva, en armonía con las exigencias

propias del ejercicio de la defensa de los derechos humanos. Las labores realizadas por la accionante XYZ en su calidad de defensora de DDHH requieren que las entidades del Estado desplieguen todas las acciones tendientes a la protección efectiva de los 7 Cfr. Caso Luna López Vs Honduras. Fondo de Reparaciones y Costas. Sentencia del 10 de octubre de 2013. Serie CNo.269, párr 122. 8 Cfr. Valle Jaramillo y otros Vs Colombia, supra, párr 88; Caso Kawas Fernández vs Honduras. Fondo de Reparaciones y Costas. Sentencia del 3 de abril de 2009. Serie C No. 196, párr 147, y Caso Fleury y otros Vs Haití. Fondo de Reparaciones y Costas. Sentencia del 23 de noviembre de 2011. Serie CNo.236, párr 80. 9 Cfr. Caso Kawas Fernández Vs Honduras. Fondo de Reparaciones y Costas. Sentencia del 3 de abril de 2009. Serie C No. 196, párr 147. 10 El artículo 2 de la Constitución establece, dentro de los fines esenciales del Estado, “asegurar la convivencia pacífica”, y dispone que “las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”. De otra parte, el artículo 11 señala que “el derecho a la vida es inviolable” y el artículo 12 establece que “nadie será sometido a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”.

11 CIDH (2019). Informe sobre la situación de personas defensoras de derechos humanos y líderes sociales en Colombia. Op. cit. párrs. 28-33. 3

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ACCIONANTE: XYZ derechos fundamentales de quien ejerce dicha actividad12. En esa medida, las mismas deben armonizarse y adecuarse con los procedimientos administrativos y presupuestales que implica tal labor, en lugar de su fragmentación y condicionamiento técnico.

De las Medidas de Cautelares en la JEP.

6. Si bien el artículo 22 de la Ley 1922 de 2018 se titula “Medidas Cautelares Personales”, en realidad contiene tres tipos de medidas, como emerge de la lectura atenta de la norma. Sin embargo, es posible describir cuestiones comunes a las tres tipologías:

(i) obedecen, de conformidad con el contenido del primer inciso de la norma, a “situaciones de gravedad y urgencia”; (ii) pueden ser adoptadas en cualquier tipo de procedimiento que se adelante ante la Jurisdicción Especial y por las magistradas y magistrados de las Salas o Secciones; (iii) sólo pueden recaer sobre los sujetos procesales de competencia de la JEP, sin perjuicio de los derechos de las víctimas; (iii) su adopción no implica prejuzgar; (iii) deben ser atendidas “de forma prioritaria y prevalente”. Asimismo y como cuestión de importancia central para el caso que nos ocupa, se determina que las medidas cautelares decretadas podrán ser revocadas en cualquier momento.

7. Los numerales 1 al 5 del artículo 22 se refieren a diferentes tipos de medidas que

pueden ser sintetizadas en la siguiente tabla: Numeral del Contenido Índole de la medida Artículo 22 Ley cautelar 1922 de 2018 1 Evitar daños irreparables a personas y Medida cautelar de colectivos protección de derechos. 2 Proteger y garantizar el acceso a la Medida cautelar real información que se encuentra en riesgo inminente de daño, destrucción y/o alteración 3 Garantizar la efectividad de las decisiones Medida cautelar personal y/o real 4 La protección de las víctimas y el real Medida cautelar de restablecimiento de sus derechos protección de derechos. 5 Las medidas judiciales necesarias para la Medida cautelar de asistencia de las víctimas, su protección y el protección de derechos. restablecimiento de sus derechos Tabla No. 1. Medidas cautelares bajo la Jurisdicción Especial para la Paz, Artículo 22 de la Ley 1922 de 2018. 12 Sentencia C-577 de 2017. M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 4

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ACCIONANTE: XYZ

8. En ese orden de ideas, sólo las medidas cautelares de naturaleza personal o real, pueden ser consideradas como cercanas a las medidas propias de la jurisdicción ordinaria, y de ahí que podrían ser susceptibles de aplicación del Código General del Proceso y sobre ellas debería, por encima de requerirse acreditar gravedad y urgencia, atenderse a partir de un juicio de razonabilidad y proporcionalidad. Atender a la diferencia entre las medidas consagradas en la Ley 1922 de 2018 permite determinar su

carácter recurrible y la legitimación para hacerlo.

9. Las medidas cautelares de carácter ordinario propugnan por asegurar la ejecución de una providencia específica, y de allí que están sometidas a determinadas exigencias de índole sustancial y procedimental, pues su adopción configura materialmente la realización -o una situación cercana a la realizaciónanticipada de la decisión que se depreca. Por ejemplo, la pérdida de la libertad en un proceso penal ordinario, respecto de la aplicación de la prisión preventiva (medida cautelar personal) o el aseguramiento procesal de determinado bien para cancelar una acreencia, respecto de un embargo o secuestro (medida cautelar real). Ello evidencia la existencia de sujetos procesales en litis, donde uno de ellos puede considerarse como perjudicado y por lo tanto se exige un juicio de ponderación, en el cual, a su vez, el potencial afectado debe poder ejercer su defensa en relación con la decisión adoptada incluyendo el derecho de impugnación.

10. Mientras tanto, las medidas cautelares de protección de derechos, tanto en la Jurisdicción Especial para la Paz, como en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos (medidas cautelares y medidas provisionales), no corresponden con la resolución de una litis, sino que buscan asegurar los derechos de las personas.

Valga recordar en este momento lo observado hace varias décadas por el maestro Faúndez Ledesma a propósito de las medidas provisionales, es decir, las proveídas por la Corte Interamericana bajo el artículo 63 de la CADH: En el esquema de la Convención Americana, no se ha pasado por alto que, en

determinadas circunstancias, es necesario evitar daños irreparables a las personas, requiriendo, de parte de los órganos del sistema, una acción oportuna, rápida y expedita, que impida que se consume un daño irreparable, y que asegure la plena vigencia de los derechos humanos. Para ese propósito, el procedimiento ordinario previsto en la Convención Americana puede no ser el más adecuado. En consecuencia, el art. 63 de la Convención ha previsto que, independientemente de que previamente se haya introducido o no una demanda ante la Corte, el tribunal pueda intervenir y adoptar medidas provisionales. En tal sentido, el art. 25 del Reglamento de la Corte dispone que, siempre que se trate de casos de extrema gravedad y urgencia y cuando sea necesario para evitar daños irreparables a las personas, la Corte podrá ordenar las medidas provisionales que considere pertinentes. El propósito de dichas medidas provisionales es evitar los efectos perjudiciales que pueda producir el retardo en adoptar un pronunciamiento definitivo, 5

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ACCIONANTE: XYZ anticipando provisoriamente un resultado y evitando que, de lo contrario, la sentencia definitiva pierda su eficacia13 (negrilla fuera del texto original).

11. Resulta evidente que las medidas provisionales propias del los procesos judiciales en el derecho interno requieren de la participación del potencial afectado a efectos del ejercicio del derecho de contradicción, además obligan al juez a un realizar la ponderación de los derechos a proteger y afectar en un test que no puede agotarse en

el estudio de urgencia y necesidad.

12. En ese sentido, insisto en que toda la JEP, así como todas entidades estatales, de conformidad con el artículo 1 del Acto Legislativo 02 de 2017 deben ejecutar de buena fé sus mejores esfuerzos para cumplir con lo establecido en el Acuerdo Final, entendido como una política de Estado. Lo cual implica entre otros, rodear de garantías procesales y sustantivas a los trámites que adelantan las Salas y Secciones14, así como de impulsar el cumplimiento efectivo de las funciones a cargo de las entidades implicadas en la materialización de lo acordado en el AFP15. De conformidad con lo anterior, se considera pertinente indicar que no pueden estudiarse de manera aislada, fragmentada de cara a cada una de las actividades que realiza en su labor de defensora de derechos humanos, sino que justamente las mismas deben aglutinar no solo la calidad que ostenta la accionante como defensora de derechos humanos, y las labores que a partir de esa calidad realiza en varias zonas geográficas del país en donde adelanta varias actividades con las víctimas. Significa lo anterior que la protección de sus derechos fundamentales a la vida e integridad personal debe ser constante, permanente y oportuna. En esa medida resulta cuestionable que se antepongan requisitos formales o financieros que obstaculizan el deber de debida diligencia que le asiste al Estado y a los operadores judiciales de proteger la vida y seguridad personal de las personas que como la accionante XYZ ejercen activamente la defensa de los derechos humanos.

13. Si bien no se desconoce la pertinencia de la adopción de unos procedimientos específicos que se traduzcan en la implementación efectiva de las medidas de protección, la Entidad encargada de conceder dichos mecanismos, en este caso la UIA,

mal puede anteponer, irreflexiblemente, requisitos formales o presupuestales frente a una labor que justamente compromete la vida de la accionante y los derechos de las víctimas del CANI, por lo cual persiste el interrogante acerca de su oportunidad, así 13 Faúndez Ledezma, Héctor, (2004). El sistema interamericano de protección de los Derechos Humanos. Aspectos Institucionales y procesales. (Tercera Edición). San José: Instituto Interamericano de Derechos Humanos, pág. 509. 14 Al respecto, se remite al lector a los siguientes votos de la Magistrada Sandra Gambo Rubiano: SV Auto 882 de 2021,SVP Auto 872 de 2021, SV Auto 790 de 2021; SV Auto 647 de 2020 SV Auto 636 de 2020; SV Auto 619 de 2020, SV Auto 618 de 2020 SV parcial Auto 566 de 2020; SV parcial Auto 564 de 2020; SV Auto 250 de 2019; AV Auto 219 de 2019 ;SV Auto 190 de 2019; SV Auto 164 de 2019, AV Auto 145 de 2019; AV Auto 128 de 2019; SV Auto 095 de 2018; AV Sentencia 043 de 2019; SV Auto 132SAAD; SV Auto 136; AV Sentencia 054; SV Auto 225 de 2019 (Queja), AV Auto 209 de 2019 15 Sobre este punto ver los siguientes votos de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano: SV Auto 879 de 2021; SV Auto 846 de 2021; SVP 786 de 2021; AV Auto 741 de 2021; SV Auto 589 de 2020; AV 526 de 2020; SV parcial Auto 522; SV

Auto 284 de 2019 6

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ACCIONANTE: XYZ como la necesidad de que la magistratura de la jurisdicción especial reflexione sobre su rol, ya sea en el fortalecimiento del Estado social de Derecho.

Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, dejo consignados los motivos por los que salvo parcialmente el voto. Documento suscrito con firma escaneada

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada Sección de Apelación 7